STS 809/2020, 29 de Septiembre de 2020

Con fecha 2 de noviembre de 2017, el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"1º.- Obra unida a las actuaciones resolución de la Dirección Provincial del INSS con fecha de efectos al 31 de mayo de 2017 por la que se reconoce al actor PENSIÓN de JUBILACIÓN con efectos económicos desde el 26 de abril de 2017 sobre una base reguladora de 1.498,20 euros , una pensión teórica de 1.498,20 euros , reconociendo: 3.884 días de cotización en España, 9.586 días de cotización en otros países, con un porcentaje a cargo de España del 35,54%. 2º.- Obra unida a la resolución previamente reseñada como anexo hoja de cálculo. 2ºbis .- Obra unido a las actuaciones Informe de Cotización re?ejando los períodos trabajados por el actor con derecho a boni?cación, así: en 1) MINAS CHEQUIA como MINERO BARRENISTA 4044 días efectivos Coe?ciente 50 y boni? cación 2022 días por el periodo de 1 de septiembre de 1976 al 31 de diciembre de 1992; 2) en MINAS CHEQUIA como MINERO BARRENISTA 1716 días efectivos Coe?ciente 50 y boni?cación 858 días por el periodo de 1 de enero de 1993 al 4 de junio de 2001; 3) en REG GRAL OVIS como OPERADOR MINADOR 137 días efectivos Coe?ciente 50 y boni?cación 68,5 días por el periodo de 5 de agosto de 2002 al 19 de diciembre de 2002; 4) en REG. GENERAL CONSTR. MINERAS como OPERADOR MINADOR 659 días efectivos Coe?ciente 50 y boni?cación 329,5 días por el periodo de 7 de enero de 2003 al 9 de enero de 2005; 5) en R. GRAL-EOSA 2002 como OPERADOR MINADOR 133 días efectivos Coe?ciente 50 y boni?cación 66,5 días por el periodo de 10 de enero de 2005 al 22 de mayo 2005; 6) en R. GRAL.- CONSTR. MINERAS como OPERADOR MINADOR 191 días efectivos Coe?ciente 50 y boni?cación 95,5 días por el periodo de 23 de mayo de 2005 al 26 de febrero de 2006; 7) en MECANIZ. CARBONÍFERAS como OFICIAL OFICIO 1ª INT. 487 días efectivos Coe?ciente 20 y boni?cación 97, 4 días por el periodo de 18 de noviembre de 2011 al 18 de marzo de 2013. 2ºter .- Obra unido a las actuaciones Informe emitido por el INSS en relación a la reclamación previa efectuada por el aquí actor fechado el 29 de mayo de 2017, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. De dicho informe destacar que respecto de los periodos de 5 de agosto de 2002 a 19 de diciembre de 2002 , de 7 de enero de 2003 a 9 de enero de 2003 , de 23 de mayo de 2005 al 26 de febrero de 2006 , y de 10 de enero de 2005 al 22 de mayo de 2005 interpreta que respecto de las labores que los certi?cados de empresa aportados relatan que ejecutaba el actor, a los efectos de cálculo de base reguladora se podría interpretar que este tipo de trabajos corresponden con la categoría de maquinista de arranque . 3º .- Obran unidos a las actuaciones certi?cados así identi?cados y aportados por la parte actora como prueba documental traducidos del Polaco al Español , cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido; en todo caso, destacar: 1) Certi?cados de OVIS CONSTRUCCIÓN de MINAS S.L. de 7 de enero de 2003 y de 26 de febrero de 2006, emitido el primero por D. Pedro Miguel y el segundo por D. Ángel Daniel ; 2) Certi?cado de EOSA 2002 S.A. de 10 de octubre de 2012; 3) Certi?cado de CARBOMEC de fecha 20 de marzo de 2013; 4) Certi?cado de EOSA 2002 S.A. de 26 de septiembre de 2007 - aunque se señala EOSA 2006 S.A.-; 5) Certi?cado de EOSA 2002 S.A. de 1 de marzo de 2011. 4º .- Obra unido a las actuaciones contratos de trabajo de : 1) construcción de MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A. de 2003 y 2004, de fecha 30 de junio de 2003 en la categoría de especialista de primera operador de minador y de fecha julio de 2004 en la categoría de especialista de primera operador de minador, con sus modi?caciones; 2) construcción de MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A. de 2005, de fecha 23 de mayo de 2005 y de 1 de agosto de 2005, en la categoría de operador de minador y de peón especialista , con su modi?cación; 3)construcción de MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A. de 2006, de fecha 9 de enero de 2006 en la categoría de operador de minador ; 4) contratos de trabajo EOSA 2002 S.A. celebrados con el aquí actor, así contrato de duración determinada desde el 11 de mayo de 2009 , fechado en Oviedo en mayo de 2009 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 27 de febrero de 2006, fechado en Oviedo el 27 de febrero de 2006 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 1 de mayo de 2007 , fechado en Oviedo el 1 mayo de 2007 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 25 de agosto de 2008 , fechado en Oviedo el 25 agosto de 2008 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 5 de febrero de 2008 , fechado en Oviedo el 5 febrero de 2008 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 3 de noviembre de 2008 , fechado en Oviedo el 3 de noviembre de 2008 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 18 de mayo de 2009 , fechado en Oviedo el 18 mayo de 2009 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 17 de noviembre de 2010 , fechado en Oviedo el 17 de noviembre 2010 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 24 de mayo de 2010 , fechado en Oviedo el 24 de mayo de 2010 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 7 de enero de 2010 , fechado en Oviedo el 7 de enero de 2010 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 1 de agosto de 2011 , fechado en Oviedo el 7 enero de 2010 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 3 de noviembre de 2008 , fechado en Oviedo el 3 noviembre de 2008 en la categoría de especialista de primera . 5º .- En la fecha de 30 de mayo de 2008 la TGSS dictó resolución por la que asignó de o?cio a SATRA el alta en el Régimen Especial de la Minería del Carbón con efectos al 1 de junio de 2008 respecto de los trabajadores reseñados - según texto de la resolución obrante en las actuaciones aportada como documento nº 1 por HUNOSA-. 6º .- En la fecha de 30 de mayo de 2008 la TGSS dictó resolución por la que asignó de o?cio a PRAGARRA el alta en el Régimen Especial de la Minería del Carbón con efectos al 1 de junio de 2008 respecto de los trabajadores reseñados - según texto de la resolución obrante en las actuaciones aportada como documento nº 3 por HUNOSA-. 7º .- Obra unido a las actuaciones certi?cado de HUNOSA fechado en Oviedo el 20 de julio de 2017 por el que se relatan los contratos que desde 1991 HUNOSA ha adjudicado a SATRA, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. 8º .- Obra unido a las actuaciones certi?cado de HUNOSA fechado en Oviedo el 26 de julio de 2017 por el que se relatan los contratos que desde 1991 HUNOSA ha adjudicado a distintas empresas, sin que consten en el mismo OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS S.L. y CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A., aunque sí aparecen las mismas como subcontrata de SATRA, contratada a su vez por HUNOSA. 9º .- Obra unido a las actuaciones registro de las empresas contratadas por HUNOSA - documento nº 6 de los aportados por HUNOSA-, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. 10º.- Obra unido a las actuaciones O?cio de fecha 15 de mayo de 2017, remitido por la Inspección Territorial de Trabajo y Seguridad Social en Asturias, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 7 por HUNOSA-. 11º - Obra unido a las actuaciones Contrato celebrado entre HUNOSA y SATRA para el Pozo Aller fechado en Oviedo el 13 de julio del año 2000, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido y Contrato celebrado entre HUNOSA y SATRA para el Pozo Aller fechado en Oviedo el 25 de enero del año 2000, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 10 y nº 11 por HUNOSA-. 12º.- Obra unido a las actuaciones Autorización de HUNOSA a SATRA para que esta a su vez contrate con PRAGARRA S.L. fechado en Pozo San Nicolás el 11 de octubre de 2006, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 10 por HUNOSA- . 13º .- Obra unida a las actuaciones Autorización de HUNOSA a SATRA para que esta a su vez contrate con OVIS fechado en Pozo Montsacro (La Foz de Morcín) el 7 de abril de 2000, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 11 por HUNOSA-. 14º.- Obra unido a las actuaciones petición de Autorización de SATRA a HUNOSA fechada en Oviedo el 6 de abril del 2000 para contratar a su vez con OVIS y LAS MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA S.A. cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 11 por HUNOSA-.- 15º.- Obra unido a las actuaciones Comunicación de SATRA a HUNOSA fechada en Oviedo el 8 de febrero del 2000 relativa a la contratación de SATRA con OVIS, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 11 por HUNOSA-. 16º.- Obra unida a las actuaciones Autorización de HUNOSA a SATRA para que esta a su vez contrate con PROGOR Sp Z o.o. fechado en Caborana el 31 de enero de 2006, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 11 por HUNOSA-. 17º.- Obra unida a las actuaciones Autorización de HUNOSA a SATRA para que esta a su vez contrate con PROGOR Sp Z o.o. fechado en Caborana el 31 de enero de 2006, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 11 por HUNOSA-. 18º.- Obra unida a las actuaciones Autorización de HUNOSA a SATRA para que esta a su vez contrate con REMAG fechado en Caborana el 24 de septiembre de 2007, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 11 por HUNOSA-. 19º.- Obra unido a las actuaciones Certi?cado de REMAG ESPAÑA fechado en Oviedo el 20 de junio de 2077, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 11 por HUNOSA-. 20º.- Obra unido a las actuaciones anuncio de fusión del BOE de fecha 23 de julio de 2012 siendo SATRA (SOCIEDAD ANÓNIMA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS) sociedad absorbente y EOSA 2002 SOCIEDAD ANÓNIMA la sociedad absorbida. 21º.- Obran unidos a las actuaciones documentos aportados por SATRA de datos contenidos en el Registro Mercantil de Bienes Muebles de Asturias respecto de EOSA 2002 S.A., de los que se desprende que su actividad al año 2003 y 2004 es de CONSTRUCCIÓN COMPLETA. 22º.- Obra unido a las actuaciones documento de pago MODELO 002 fechado el 18 de noviembre de 2005 de EOSA 2002 S.A. aportado por SATRA cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. 23º.- Obra unido a las actuaciones documento de la Agencia Tributaria fechado en Oviedo a 8 de enero de 2004 aportado por SATRA respecto de EOSA 2002 SA en el que se indica actividad Construcción de Obras Civiles. 24º.- La base reguladora/pensión teórica de la prestación reclamada - de estimarse la demanda- ascendería a 2.246,22 euros - dato no controvertido referido por la parte actora y concretado en la hoja de cálculo acompañada en la demanda-. 23º.- En caso de estimarse la demanda, las empresas directamente responsables por infracotización serían OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS S.L., CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS SA, EOSA 2002 (SATRA) y las empresas subsidiariamente responsables serían HULLERAS DEL NORTE S.A. y UNIÓN MINERA DEL NORTE S.A".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "DESESTIMO la demanda formulada por D. Vicente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - INSS-, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - TGSS-, frente a OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS S.L., frente a CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A., SOCIEDAD ANÓNIMA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS (SATRA) y frente a HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA), por los motivos expuestos en la fundamentación".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de D. Vicente, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Que, estimando parcialmente el recurso interpuesto por Vicente contra la Sentencia de lo Social nº 5 de Oviedo, recaída en Autos 525/2017, revocamos dicha Resolución en el sentido de ?jar la base para la pensión del actor en 2.2462 euros mensuales, sobre la que debe aplicarse el porcentaje de prorrata reconocido por el INSS, condenando a los demandados en los términos expresados en el cuerpo de esta Resolución".

Por las representaciones procesales de la empresa Hulleras del Norte S.A. y de SATRA, Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos, se formalizaron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 13 de noviembre de 2006 (Rec. 578/2005).

Por providencia de esta Sala de 23 de noviembre de 2018, se admitieron a trámite dichos recursos de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado de los mismos a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar los recursos interpuestos improcedentes.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2020, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso.

1. - Objeto del recurso.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si existe responsabilidad por infracotización de las mercantiles recurrentes en la parte de pensión que corresponde al trabajador jubilado.

Las demandadas Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos (SATRA) y Hulleras del Norte, SA (HUNOSA) han formulado sus respectivos recursos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, de 22 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación 127/2018, que estimaba parcialmente el interpuesto por la parte actora frente a la sentencia 513/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm 5 de Oviedo, en los autos 525/2017, y, revocando la desestimación de la demanda que ésta había acordado, fija como base reguladora de la pensión la de 2.246,2 euros mensuales, aplicando a la misma el porcentaje de prorrata reconocido por el INSS, condenando a los demandados en los términos que en ella se expresan.

En el recurso planteado por SATRA, dirigido a que se le exima de responsabilidad por haberse causado la prestación con posterioridad a la sucesión, se identifica como sentencia de contraste la dictada por esta Sala, el 13 de noviembre de 2006, rcud 578/2005, citándose como preceptos legales infringidos el art. 127.2 de la LGSS 1994 (hoy art. 168.2 LGSS 2015).

El recurso formulado por HUNOSA, por el que pretende eximirse de responsabilidad por no haberse generado situación alguna que la justifique, se invoca como sentencia de contraste la dictada por esta Sala, el 4 de diciembre de 2010, rcud 121/2010, citándose como normas infringidas el art. 126 LGSS, en relación con los arts. 94 a 96 de la LSS 1966. Y, en lo que entiende como segundo motivo, se invoca la STSJ de Asturias, de 10 de octubre de 2017, rec. 1911/2017, con cita del art. 60.2 del RD 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción, de empresas, afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en relación con la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, y el art. 127 de la LGSS 1994, actual art. 168.2 de la vigente LGSS.

Recurso de la empresa SATRA

Como se ha indicado anteriormente, el recurso de la mercantil Satra se dirige a la exoneración de responsabilidad alguna en el pago de la parte que incrementa la pensión de jubilación al entender que no es una prestación causada con anterioridad a la sucesión empresarial, por lo que debemos comenzar analizando si concurre la contradicción entre las sentencias comparadas.

1. - Sentencia recurrida

   Los hechos sobre los que se pronuncia la sentencia recurrida, en lo que a la ahora recurrente Satra se refiere, revelan que el trabajador estuvo prestando servicios como maquinista de arranque sin que la cotización efectuada lo fuera en el Régimen Especial de la Minería del Carbón ni por dicha categoría, en determinados periodos comprendidos entre el 5 de agosto de 2002 a 26 de febrero de 2006. En ese espacio de tiempo, entre otras empresas, estuvo trabajando para Eosa 2002, SA (10 de enero de 2005 a 22 de mayo de 2005. En el BOE de 23 de julio de 2012 se publicó el anuncio de fusión por SATRA, como sociedad absorbente, de EOSA 2002, SA, como sociedad absorbida. Con fecha 31 de mayo de 2017, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) dictó resolución reconociendo al trabajador la pensión de jubilación, con efectos de 26 de abril de 2017, con una base reguladora de 1.498,20 euros y prorrata a cargo de España de 35,54%, con base en unas cotizaciones en España de 3.884 días.

   Disconforme el trabajador con el importe de la base reguladora formula la reclamación judicial, previa presentación de la reclamación previa, que fue desestimada por el Juzgado de lo Social, siendo recurrido en suplicación dicho pronunciamiento, denunciando la parte recurrente la vulneración del art. 168.2 de la LGSS y la doctrina de la STS de 23 de marzo de 2015. Rcud 2057/2014, en relación con la responsabilidad de SATRA.

   La Sala de lo Social, en la sentencia recurrida, declara la responsabilidad de SATRA, entre otras empresas, porque se ha acreditado una infracotización de la empresa EOSA 2002 que ha sido sucedida en fusión por absorción por aquélla. Y ello porque, en aplicación de la doctrina de dicha Sala, recogida en sentencia de 30 de diciembre de 2015, rec. 2427/2015, confirmada por el TS, en sentencia de 11 de enero de 2017, rec. 1072/2016, por la que se considera que el indebido encuadramiento y grupo de cotización que correspondía al trabajador jubilado por su actividad en Eosa 2002, aunque no afecte al periodo de carencia y sí al importe de la base reguladora, genera la responsabilidad empresarial de las empresas incumplidoras.

2. - Impugnación del recurso.

   La parte actora ha impugnado el citado recurso entendiendo que no concurre la contradicción entre las sentencias comparadas al referirse la sentencia de contraste a una pensión denegada por el INSS por falta del periodo de carencia. En todo caso, entiende que la sentencia recurrida aplica la jurisprudencia recogida en la sentencia de 23 de marzo de 2015, rcud 2057/2014.

   La Entidad Gestora, INSS, también impugna el recurso entendiendo que la sentencia recurrida ha resuelto conforme a la doctrina recogida en la STS de 23 de marzo de 2015.

   La empresa Hunosa en su impugnación alega la falta de identidad entre los supuestos comparados al existir en la sentencia de contraste una falta de alta y cotización, mientras que en la recurrida es de infracotización. En cuanto a la cuestión de fondo, recuerda que la doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia que se invocaba en el recurso de suplicación de la parte actora, confirma la responsabilidad de aquella recurrente, cuyo recurso se ampara en doctrina que ha sido superada por la posterior de esta Sala.

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el citado recurso es improcedente porque la condena que ha efectuado de la aquí recurrente se ajusta a los criterios recogidos en la sentencia de esta Sala, de 23 de marzo de 2015, rcud 2057/2014.

4. - Existencia de contradicción.

   El art. 219.1 de LRJS, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   La sentencia de contraste que se invoca por dicha recurrente es la dictada por esta Sala, el 13 de noviembre de 2006, rcud 578/2005, y en ella se debate la responsabilidad de la empresa cesionaria en el pago de la pensión de jubilación causada con posterioridad a la transmisión, con declaración de responsabilidad del anterior empresario por falta de alta y cotización. El incumplimiento empresarial repercutía en el reconocimiento del derecho, que el INSS había denegado por no reunirse el periodo mínimo de carencia. La Sala Cuarta reitera doctrina que interpretó los arts. 127.2 LGSS y 44.3 ET declarando que en materia de prestaciones no puede mantenerse una responsabilidad ilimitada en el tiempo y que por tanto la solución en el caso proviene de aplicar el art. 127.2 LGSS, norma aplicable con preferencia a ninguna otra por tratarse de una cuestión de Seguridad Social. La sentencia desestima el recurso del INSS que pretendía la declaración de responsabilidad solidaria del Ayuntamiento de Lasarte en el que se había integrado la demandante después de haber trabajado para una cooperativa sin alta ni cotización.

   Entre las sentencias comparadas concurre la contradicción que exige el art. 219 de la LRJS, tal y como ha resuelto esta Sala en asuntos similares, en los que se invocaba por la misma recurrente la citada sentencia contradictoria.

   En ambos casos se pide una prestación con cargo al sistema de la Seguridad Social en la que concurren circunstancias que impide otorgar la prestación en las condiciones que legalmente corresponderían de no haber incurrido las empresas para las que prestaban servicios los respectivos trabajadores en los incumplimiento en materia de obligaciones frente a la Seguridad Social -ya lo sea por falta de alta o por ausencia de cotización o infracotización-.

   Las circunstancias que exponen las partes recurridas para negar esa identidad son irrelevantes en este caso ya que no se cuestiona la realidad de los incumplimientos en uno y otro caso y su incidencia sobre el derecho prestacional, siendo indiferente que en un caso lo sea sobre el importe de la pensión o en el otro sobre el propio derecho ya que, en aras del alcance del art. 168.2 de la LGSS vigente, esas circunstancias no alterarían la determinación de la responsabilidad que aquí se está cuestionando.

5. - Motivos de infracción de normas.

   La cuestión suscitada en el recurso, en el que se denuncia la infracción del art. 168.2 de la LGSS, ha sido ya resuelta por esta Sala en SSTS de 27 de marzo de 2019, rcud 2137/2017, 23 de octubre de 2019, rcud. 4810/2018, 19 de diciembre de 2019, rcud 3276/2017, 5 de febrero de 2020, rcud 3117/2017, y 7 de mayo de 2020, rcud 169/2018.

   Primeramente, queremos aclarar que la sentencia recurrida no hace una expresa mención o referencia a la denuncia que la parte actora formuló en relación con el art. 168.2 de la LGSS y la doctrina de esta Sala, recogida en la STS de 23 de marzo de 2015 pero entendemos que esa respuesta está implícita en la propia condena que, como entidad sucesora, ha realizado de forma que, con esta consideración, pasamos a resolver el motivo en los términos que hemos indicado, aplicando la doctrina que esta Sala ha establecido, tal y como ya recordaba la parte actora en su recurso de suplicación y que en este momento ya lo ha sido en relación con las prestaciones del sistema y no solo para el recargo de las mismas.

   En efecto, el concepto de prestaciones causadas no se ha interpretado en el sentido restrictivo que, como prestaciones reconocidas, pretende la parte recurrente sino que se ha entendido como prestaciones generadas, como en curso de generación, y que afectan a las condiciones que en aquellas deben concurrir para su nacimiento. Y en ese sentido se ha dicho que " El art. 127.2 de la LGSS, actual 168.2 de la vigente ley, al establecer que en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión, no está excluyendo, como bien ha señalado esta Sala, la responsabilidad que correspondería a las empresas que se han transformado estructuralmente, por medio de operaciones de fusión, respecto de las prestaciones que se reconozcan con posterioridad a dicha reestructuración en tanto que esas situaciones, en sí mismas, ya llevan implícita una sucesión universal en todos los derechos y obligaciones de una empresa a otra (tal y como recordaba nuestra doctrina al referirse a determinados preceptos de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modi?caciones estructurales de las sociedades mercantiles, como los arts. 23, 80 y 81), de manera que, no habiendo desaparecido ni extinguido la responsabilidad en que ha incurrido la anterior empresa por sus incumplimientos en las obligaciones de cotización y respecto de las prestaciones que corresponden a los que fueron sus trabajadores, dicha responsabilidad ha pasado a asumirla la nueva empresa, colocándose en la posición de aquella, respecto de todos los derechos y obligaciones que a aquellos les podía corresponder, como en materia de prestaciones de la Seguridad Social"

   La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa nos lleva a desestimar el recurso, al ajustar la sentencia recurrida a la misma, con imposición de costas a la parte recurrente, a tenor del artículo 235 de la LGSS, y pérdida del depósito constituido para recurrir, según el art. 228.3 de la LRJS.

Recurso de HUNOSA.

1. - Sentencia recurrida.

   Ya se ha indicado anteriormente que el recurso formulado por HUNOSA pretende revocar la condena que le ha impuesto la sentencia recurrida, al entender que no tiene responsabilidad alguna en el derecho prestacional por no haberse generado situación que la justifique, invocando como sentencia de contraste la dictada por esta Sala, el 4 de diciembre de 2010, rcud 121/2010 y de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, de 10 de octubre de 2017, rec. 1911/2017.

   Respecto a la condena de la empresa Hunosa, la sentencia recurrida, partiendo de los hechos probados, en los que se indican los contratos que Hunosa suscribió, desde 1991, con las empresas para las que estuvo trabajando el demandante y tomando la doctrina adoptada en otro supuesto en el que resultó condenada la misma entidad y que fue confirmada por esta Sala, considera que el encuadramiento incorrecto del trabajador durante un dilatado espacio de tiempo, con incidencia en el importe de la pensión, conlleva la responsabilidad de las empresas implicadas en dicha prestación de servicios y, por tanto, alcanza a la mercantil recurrente.

2. - Impugnación del recurso

   La parte demandante también ha impugnado el recurso de Hunosa alegando la falta de contradicción entre las sentencias comparadas al entender que la intervención de la TGSS en el asunto de la sentencia de contraste no concurre en la recurrida, siendo ese elemento el que permitió que en aquella se exonerase de responsabilidad a la mercantil. Respecto del segundo motivo del recurso, también alega la falta de contradicción al no constar en la sentencia de contraste que el encuadramiento del trabajador fuera indebido sino consecuencia de un cambio normativo producido por la Ley 42/2006.

   El INSS ha impugnado este recurso manifestando que se han invocado dos sentencias de contraste cuando ante el mismo debate solo es posible invocar una sentencia de contradicción. Además, alega que la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina de esta Sala, recogida en STS de 30 de diciembre de 2015, rcud 2427/2015.

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal informa la improcedencia del recurso de Hunosa con base en lo ya resuelto por esta Sala en asuntos similares, AATS de 11 de enero de 2017, rcud 1072/2016 y los precedentes de 17 de diciembre de 2015, rcud 906/2015 y 8 de septiembre de 2016, rcud 3328/2015.

4. - Descomposición artificial del recurso: existe.

   Se alega por la parte impugnante del recurso, la Entidad Gestora, una descomposición artificial del recurso al formularse en él dos motivos que se centran en la misma cuestión.

   Como ha resuelto esta Sala en otros recursos similares, " la parte recurrente descompone artificialmente la controversia al plantear este segundo motivo, pues el punto de decisión de la sentencia recurrida es único y el motivo solo tiene por objeto propiciar el examen de más de una sentencia. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias, entre otras muchas, de 23 de febrero y 19 de abril de 2016 ( rcud 1914/2014 y 1038/2014) y autos de 7 y 28 de marzo de 2017 ( rcud 118/2016 y 2620/2016) y 18 de mayo de 2017 (rcud 3016/2016)" [ ATS de 29 de octubre de 2019, rcud 920/2019].

   No obstante y dado que no se le ha dado oportunidad a la parte recurrente para que seleccionara una de las dos sentencias invocadas, en aras del principio de tutela judicial efectiva, procederemos a analizar las dos sentencias invocadas.

5. - Inexistencia de contradicción en los dos puntos planteados.

   1. Primer punto de contradicción.

      La sentencia de contraste, de esta Sala, de 4 de diciembre de 2010. rcud 121/2010, desestima el recurso del ISM y confirma la sentencia entonces recurrida que había condenado en exclusiva a dicho organismo por la diferencia en el porcentaje de la pensión de jubilación reconocida al demandante, absolviendo a la Autoridad Portuaria de Bilbao. El trabajador había estado siempre afiliado al Régimen General de la Seguridad Social salvo un periodo de dos años, lo que le impidió beneficiarse de los coeficientes reductores de edad previstos reglamentariamente. La Sala aplica al caso la doctrina establecida para los trabajadores de la ONCE no solo porque la indebida afiliación del trabajador se llevó a cabo con la absoluta anuencia de la TGSS y el ISM, sino también porque este último organismo rechazó en su momento la petición de muchos compañeros del actor de ser encuadrados en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, lo que determina ahora la aplicación del principio de que nadie -incluida la administración- puede beneficiarse de su propia torpeza.

      A la vista del contenido de esta sentencia, debemos apreciar la falta de identidad con la sentencia recurrida, tal y como ya ha resuelto esta Sala en asuntos similares, en los que la recurrente invocó la misma sentencia de contraste ( AATS de 17 de diciembre de 2015, rec, 906/2015 y 5 de junio de 2018, rec. 3348/2017).

      En efecto, la sentencia de contraste considera relevante la actitud de la entidad gestora denegando en su momento el encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar a 39 compañeros del demandante, lo cual es un dato que no consta en la sentencia recurrida. Esto es, en la sentencia de contraste se atiende a la "absoluta anuencia" de las entidades gestoras en los 30 años que duró la indebida afiliación del trabajador demandante, sin que ello concurra en la recurrida en la que consta es que fue la empresa Hunosa la que, sin aquella anuencia, encuadró en el Régimen General de la Seguridad Social al trabajador

   2. Segundo punto de contradicción

      En la sentencia de contraste, de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, de 10 de octubre de 2017, rec. 1911/2017, como ya se indicara en la resolución anteriormente citada, el demandante solicitaba que la pensión de incapacidad permanente total que tenía reconocida se le abonase con cargo al Régimen Especial de la Minería del Carbón, en el que acreditaba cotizaciones además de las efectuadas al Régimen General. La pensión se le había reconocido por resolución del INSS de 30 de noviembre de 2005. La última empresa para la que prestó servicios, Desarrollos Geológicos SA, dejó de estar inscrita en el Régimen General para encuadrarse en el Régimen Especial con efectos del 1 de junio de 2008, en un procedimiento de revisión de oficio por la TGSS incoado a partir de la vigencia de la Ley 42/2006, de presupuestos generales del Estado para 2007. La sentencia de contraste desestima el recurso del actor -y la demanda- primeramente porque no hay prueba de que el objeto social de la empresa coincida con las actividades relacionadas en la normativa reglamentaria sobre la Minería del Carbón y porque el cambio de encuadramiento, resultado de una "una legalidad nueva y sobrevenida", no puede extender sus efectos al año 2005 en que el actor causó la pensión de incapacidad permanente; sin constancia por otra parte de que en esa fecha el encuadramiento de la empleadora en el Régimen General fuera indebido.

      Tampoco puede apreciarse contradicción con esta sentencia porque no hay identidad en los hechos, pretensiones y fundamentos. La sentencia recurrida se ha dictado en un proceso sobre reconocimiento de una mayor pensión de jubilación con base en la infracotización de las empresas codemandadas por el encuadramiento indebido durante el periodo de referencia, discutiéndose la responsabilidad y su clase -directa y subsidiaria- de todas las empresas. La sentencia de contraste decide sobre la pretensión de que se abone con cargo al Régimen Especial de la Minería del Carbón la pensión de incapacidad permanente total reconocida al demandante, que acredita mayor número de cotizaciones en el Régimen General, y que funda su pretensión en el cambio de encuadramiento acordado de oficio por la TGSS tres años después de causar la pensión.

      Es más, como refiere el ATS citado anteriormente, el motivo supone el planteamiento de una cuestión nueva que la parte recurrente no suscitó en suplicación y por ello tampoco hubo debate sobre el problema de la "responsabilidad retroactiva

Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, lleva a la desestimación de los dos recursos planteados, por las razones expuestas en la presente resolución, debiendo confirmarse la sentencia recurrida con imposición de costas a las dos recurrentes, a tenor del art. 235 de la LRJS, y pérdida del depósito constituido para recurrir, según el art. 228.3 de la LRJS, en relación con el art 225.5 de la misma.