STS 255/2019, 27 de Marzo de 2019

Con fecha 16 de septiembre de 2016, el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"1º) El actor, Evelio , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, y nacido el NUM000 de 1961, figuró afiliado a la Seguridad Social española con el número NUM001 . Prestó servicios en minas de Polonia, como minero de interior de arranque, en el periodo comprendido entre el 14 de diciembre de 1981 y el 13 de julio de 2000, durante un total de 3.926 días, aplicándose un coeficiente de 30, por lo que le corresponden 1.177,80 días de bonificación, y en el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1990 y el 17 de mayo de 1998, como operador de rozadora, durante un total de 2.311 días, aplicándose un coeficiente de 50, correspondiéndole 1.155,50 días de bonificación.

2. ) En España prestó servicios en las siguientes empresas y periodos: - Para la empresa Remag, incluido dentro del régimen general, en el período comprendido entre el 23 de enero de 2003 y el 29 de febrero de 2004, durante un total de 403 días, con la categoría profesional de operador minador, aplicándosele un coeficiente reductor de 50, por lo que se le reconoce un total de 201,50 días bonificados.- Para la empresa Remag, dentro del régimen especial de la minería del carbón, en el período comprendido entre el 1 de marzo de 2004 y el 30 de septiembre de 2009, durante un total de 2.040 días, con la categoría profesional de ayudante minero auxiliar minero primera, aplicándole un coeficiente reductor del 50% y un total de 1.020 días bonificados.- Para la empresa Remag, dentro del régimen especial de la minería del carbón, en el período comprendido entre el 1 de octubre de 2009 y el 31 de marzo de 2011, durante un total de 547, con la categoría profesional de vigilante de segunda en arranque, aplicándole un coeficiente reductor del 40% y un total de 218,80 días bonificados.- Para la empresa Min. Galer. Y Túneles, dentro del régimen especial de la minería del carbón, en el período comprendido entre el 1 de abril de 2011 y el 19 de octubre de 2015, durante un total de 1595 días, con la categoría profesional de vigilante de segunda en arranque, aplicándosele un coeficiente reductor del 40% y un total de días bonificados de 638.

3. ) Solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación el día 26 de octubre de 2015, dictándose resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 4 de diciembre de 2015, por la que se le reconoce una pensión de jubilación con efectos desde el 6 de noviembre de 2015 sobre una base reguladora de 2.231,50 euros, con un porcentaje aplicable por años de cotización del 100%, tomando en consideración 4.602 días cotizados en España y 6924 cotizados en otros países, siendo la prorrata a cargo de España de 39,92 y una pensión inicial de 890,81 euros.

4. ) De haberse encontrado incluido en el régimen especial de la minería del carbón y cotizado por bases normalizadas en el período comprendido entre 23 de enero de 2003 y el 29 de febrero de 2004 la base reguladora de prestaciones ascendería a 2.288,78 euros.

5. ) En fecha 7 de marzo de 2008 se inició por la Tesorería general de la seguridad social procedimiento de revisión de oficio frente a la empresa SA para trabajos subterráneos al considerar que dado que desempeñaba labores bien en interior o en exterior de minas, como subcontratada de empresas que se dedican a la extracción del carbón, esas tareas deberían ser encuadradas en el régimen especial de la minería del carbón. Ese expediente finalizó por resolución de 30 de mayo de 2008 en la que se la asigna de oficio el CCC 33 1111821 90 en el régimen especial de la minería del carbón con fecha de efectos 1 de junio de 2008, debiendo tramitar a través del sistema RED la baja en el régimen general con fecha 31 de mayo de 2015 de los trabajadores y el alta en el régimen especial de la minería del carbón. Idéntico expediente se inició frente a la empresa Pragarra SL el 7 de mayo de 2008, recayendo resolución de 30 de mayo de ese mismo año en el que se le asignó el CCC 33 1111819 88 en el régimen especial de la minería del carbón, cursando la baja de los trabajadores en el régimen general el 31 de mayo de 2008 y el alta en el régimen especial el día 1 de junio de 2008. Copia de ambas resoluciones obran unidas al ramo de prueba de Hunosa, dándose su contenido por íntegramente reproducido.- La empresa Remag figuraba en el fichero general de afiliación de la Tesorería general de la seguridad social con el código de cuenta de cotización 33102449463 y 33102479270 asignados al Régimen especial de minería del carbón con fecha 1 de febrero y 1 de enero de 1996. No consta que se haya dictado por la Tesorería general de la seguridad social ninguna resolución por la que se encuadrase a sus trabajadores dentro del régimen especial de la minería del carbón.

6. ) La empresa Hunosa subcontrató, al menos desde el año 2005, con la empresa SATRA y CARBOMEC la realización de determinados trabajos. La empresa SATRA subcontrató, a partir de enero de 2005, durante varios períodos de tiempo con Remag.

7. ) La empresa Talleres de reparación de equipo minero Remag, según su escritura de constitución, tiene por objeto social las reparaciones, restauraciones, renovaciones de máquinas e instalaciones mineras, producción, regeneración de partes y piezas de repuesto de estas máquinas e instalaciones, arrendamiento de máquinas e instalaciones especializadas, así como prestación de servicios; actividad en el alcance de obras y trabajos mineros en el país y en el extranjero, actividad en el alcance de comercio y servicios en el país y en el extranjero, abarcando el carbón, equipo minero y piezas de repuesto en este equipo, producción de máquinas, equipo e instalaciones mineras". Esa empresa fue adquirida por FAMUR SA en el año 2011.

8. ) El día 19 de diciembre de 2015 presentó reclamación administrativa previa en la que solicitaba que se reconociese al actor el derecho a pensión de jubilación a prorrata del computándose para su determinación en el numerador la sumatoria de los días efectivamente cotizados en España y se declare la responsabilidad por infracotización por la diferencia de prestación y la obligación de anticipo por el INSS. Esa reclamación fue desestimada por resolución de 12 de enero de 2016 que señaló que, en caso de acoger la pretensión del actor sobre el cómputo de los días bonificados, la prorrata ascendería al 51,55%".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Evelio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social SA para trabajos subterráneos, Mecanizaciones carboníferas y servicios SA, Famur SA y Hulleras del Norte SA debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación con una prorrata a cargo de España del 51,55% de una base reguladora de 2.231,50 euros y efectos desde el 6 de noviembre de 2015, condenando al Instituto nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por ésta declaración y a su efectivo cumplimiento y abono, absolviendo a SA para trabajos subterráneos, Mecanizaciones carboníferas y servicios SA, Famur SA y Hulleras del Norte SA de todas las pretensiones de la demanda".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de D. Evelio , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2017 , en la que consta el siguiente fallo: "ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de suplicación interpuesto por D. Evelio y REVOCAMOS parcialmente la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo , fijando la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al demandante en la cantidad de 2.288,78 euros, CONDENANDO a la entidad gestora a estar y pasar por esta declaración, y a la empresa FAMUR SA al abono de dicha pensión en la cuantía de 57,28 euros de dicha base reguladora, sin perjuicio de la obligación de anticipo por parte de la entidad gestora; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia inalterados".

Por la representación de FAMUR S.A., se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 13 de noviembre de 2006 (Rec. 578/2005 ).

Por providencia de esta Sala de 5 de octubre de 2017, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso .

1. - Objeto del recurso.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si la empresa cesionaria debe responder de la parte de pensión de jubilación que le corresponde al trabajador, al tener que calcular la misma con los periodos en que la empresa cedente incurrió en infracotización.

   A tal fin, por la empresa FAMUR, SA. se ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, con fecha 21 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación 2725/2016 , invocando como sentencia de contraste la dictada por esta Sala, el 13 de noviembre de 2005, en el rcud 578/2005 , y citando como precepto legal infringido el art. 127.2 LGSS 1994 (actual art. 168.2 LGSS 2015).

2. - Impugnación del recurso.

   El recurso ha sido impugnado por el trabajador codemandado, quién alega la falta de identidad entre los supuestos de las sentencias contrastadas, al considerar que en el caso de la sentencia referencial se está ante una falta de alta y cotización. Además, entiende que, en cuanto a la cuestión de fondo, la doctrina de la sentencia de contraste se ha visto superada por la del TJUE y la propia doctrina de la Sala de este Tribunal, emitida en materia de recargo de prestaciones y que es aplicable al caso.

   También se ha presentado escrito de impugnación del recurso por la Entidad Gestora que considera que la doctrina correcta es la que se recoge en la sentencia recurrida.

   La sociedad Hulleras del Norte, SA alega que la doctrina de la sentencia de contraste no puede mantenerse por las razones dadas en la propia resolución recurrida.

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que entiende que el recurso es improcedente al haber resuelto la sentencia recurrida conforme a criterios jurisprudenciales mas recientes que vienen a extender la responsabilidad a la empresa sucesora por todos aquellos incumplimientos que mantenía la empresa cedente al momento de la sucesión.

Sentencia recurrida .

1. - Debate en la instancia

   La demanda de la que trae causa el presente recurso fue presentada por el trabajador jubilado, al impugnar la resolución del INSS, por estar disconforme con el importe de la pensión reconocida.

   Según los hechos probados, en lo que aquí interesa, el trabajador demandante estuvo en alta en el Régimen General de la Seguridad Social mientras prestaba servicios en minas para la empresa Remag, durante un total de 403 días, entre enero de 2003 y febrero de 2004, como operador minador; para la misma empresa pero ya bajo el Régimen Especial de la Minería del Carbón, entre marzo de 2004 y septiembre de 2009, como ayudante minero auxiliar, minero 1ª; siguió prestando servicios para la misma empresa, entre octubre de 2009 y marzo de 2011, como vigilante de 2ª en arranque. La empresa Remag fue adquirida por FAMUR, SA en el año 2011.

   El demandante solicitó el 26 de noviembre de 2015 la pensión de jubilación. El INSS le reconoció, con efectos de 6 de noviembre de 2015, una pensión de jubilación sobre una base reguladora de 2.231, 50 euros, en el 100%, siendo con cargo a España una prorrata de 39,92%.

   Disconforme con la resolución del INSS, presenta demanda en la que reclamaba una prorrata a cargo de España del 59,98% sobre una base reguladora de 2.288,78 euros, si bien tal pretensión la modifica posteriormente, rebajando la prorrata al 53,04%.

   El Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo dictó sentencia el 16 de septiembre de 2016 , en los autos 98/2016, estimando parcialmente la demanda, declarando el derecho del demandante a percibir una pensión de jubilación a cargo de España del 51,55% de una base reguladora de 2.231,50 euros, condenando al INSS y absolviendo al resto de las mercantiles demandadas.

   La sentencia de instancia fue recurrida en suplicación por el demandante al pretender, entre otras cuestiones y en lo que ahora afecta al recurso, que se declara la responsabilidad principal y directa de la empresa FAMUR, SA por infracotización, como sucesora de la empresa Remag

2. - Debate en la suplicación.

   La Sala de lo Social del TSJ dicta sentencia en la que estimando parcialmente el recurso del demandante, fija la base reguladora en 2.288,78 euros, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por tal declaración y a la empresa FAMUR SA al abono de dicha pensión en la cuantía de 57,58 euros de dicha base reguladora, sin perjuicio de la obligación de anticipo del INSS, manteniendo el resto del pronunciamiento de instancia.

Examen de la contradicción

1. - Doctrina general en materia de contradicción.

   El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. - Sentencias de contraste

   La sentencia de contraste, dictada por esta Sala de lo Social, el 13 de noviembre de 2006, rcud 578/2005 , resuelve un supuesto en el que se exonera al Ayuntamiento, que se había subrogado en todas las relaciones laborales de la Cooperativa en la que prestaba servicios el trabajador, del pago de la pensión de jubilación causada tras la transmisión de empresa, cuando la anterior había incurrido en una falta de alta y cotización del trabajador subrogado y había sido condenada al pago de la prestación por su incumplimiento en las obligaciones de la Seguridad Social respecto del citado trabajador.

   La sentencia de contraste exonera de responsabilidad a la Corporación local porque, en aplicación del art. 97.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, precepto que coincide en su redacción con la del artículo 127.2 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, la nueva empresa solo responde solidariamente de las prestaciones causadas antes de la sucesión, lo que no es el caso que resuelve.

3. - Sentencias con pronunciamientos contradictorios.

   En el presente supuesto, entre las sentencias comparadas existe la contradicción que exige el art. 219.1 de la LRJS .

   En efecto, siendo irrelevante que en un supuesto los incumplimientos en materia de Seguridad Social sean de falta de alta y cotización y en otro de infracotización, ya lo que importante es que existan esos incumplimientos con trascendencia sobre el derecho prestacional, ya para alcanzar el periodo de carencia o para incrementar el importe de la misma, lo cierto es que en ambos casos existen incumplimientos de esa índole por parte de la empresa cedente, con repercusión sobre la pensión de jubilación, cuestionándose si la empresa cedente debe responder de la prestación causada aunque lo sea con posterioridad a la fecha en que tuvo lugar la sucesión. La sentencia recurrida ha entendido que dicha empresa debe asumir la responsabilidad mientras que la de contraste ha resuelto en sentido contrario, todo lo cual permite entrar a conocer del motivo de infracción de norma que se ha planteado.

Motivo de infracción de norma en orden al alcance del art. 127.2 LGSS 1994 (actual 168.2 LGSS 2015).

1. Denuncia del precepto legal infringido y fundamentaron de la infracción.

   Como se ha dicho anteriormente, la parte recurrente denuncia la infracción del art. 127.2 de la LGSS vigente al momento de la solicitud de la pensión ( art. 168.2 LGSS 2015), considerando que de su literal interpretación y conforme resuelve la sentencia de contraste, en la sucesión en la titularidad de la industria o negocio solo responde solidariamente el adquirente de las prestaciones causadas con anterioridad a la sucesión. Y siendo que en el caso que ha resuelto la sentencia recurrida concurre esa situación, no es posible hacerle responsable de la pensión de jubilación en los términos declarados en la sentencia impugnada.

2. Criterio de la sentencia recurrida

   La sentencia recurrida, en el fundamento de derecho tercero, punto C, ha dado respuesta a la cuestión que ahora se impugna, diciendo que del citado precepto, a la luz de la nueva doctrina de la Sala 4ª y del TJUE, no puede obtenerse un alcance de los términos "prestación causada", como referido a prestaciones reconocidas antes de la transmisión sino que, haciendo mención de las SSTS de 22 de abril de 2014 y 23 de marzo de 2015 , considera que la nueva adquirente debe responder de las obligaciones que pudieran corresponder a la anterior. Y recordando que esa doctrina se ha pronunciado en supuestos de recargo de prestaciones de seguridad social, destaca que se hace bajo una interpretación global en materia de prestaciones y todo ello, en definitiva, porque el daño que el incumplimiento empresarial generó en su día ya estaba en curso degeneración cuando se produjo la sucesión y por ello la sucesora debe responder del mismo.

3. Doctrina unificada en orden al alcance del art. 127.2 de la LGSS

   La sentencia de contraste, siguiendo criterios previos de esta Sala, en orden al art. 127.2 de la LGSS 1994 , como los recogidos en las sentencias de 28 de enero de 2004 y 22 de noviembre de 2005 , hizo una interpretación literal del precepto negando que se extendiera la responsabilidad a la empresa adquirente respecto de prestaciones del sistema de la Seguridad Social causadas con posterioridad a la sucesión empresarial, todo ello sobre la base de que no era posible ilimitar la responsabilidad empresarial en tales casos.

   La anterior doctrina fue seguida en sentencias posteriores y respecto de otras cuestiones vinculadas a la protección del sistema de Seguridad Social. Así, la sentencia de 18 de julio de 2011 (rcud 2502/2010 ), partiendo de que la regulación relativa a las obligaciones del empresario adquirente, en sucesión de empresas y respecto de las prestaciones de Seguridad Social, no se recogían en el art. 44 del ET , se dice que "expresamente "sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social" [mismo apartado 3], y es precisamente en este ámbito donde el art. 127.2 LGSS norma que "en los casos de sucesión ... el adquirente responderá solidariamente con el anterior ... de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión"", entendiendo que de ello se desprendía que "a) que las prescripciones de ambos preceptos son independientes, aunque complementarias; b) que la responsabilidad prestacional se rige por el art. 127 LGSS y -conforme a tal precepto- la solidaridad únicamente alcanza a las prestaciones causadas antes de la sucesión, pero no así las posteriores que traigan causa en incumplimientos anteriores [ SSTS 28/01/04 -rcud 58/03 -; 22/11/05 -rcud 4428/04 -; 13/11/06 -rcud 578/05 -; y 23/012/07 -rcud 2097/05 -];", para continuar señalando que en materia del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, el art. 123 de la LGSS , "proclama la responsabilidad "directa del empresario infractor", de la que deduce el carácter personalísimo y sancionador del recargo, obstativo de que se transmita de la empresa incumplidora a la sucesora", y que, en definitiva, "la responsabilidad que comporta el recargo -cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa".

   Esta doctrina en materia de recargo, como bien indica la aquí recurrida, fue rectificada por esta Sala en el sentido de "entender que la consecuencia deducible de las previsiones del art. 123.2 LGSS han de ceder frente a las que se derivan del art. 127.2 LGSS ", tal y como decía la sentencia de Pleno, de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014 ) y posteriores que la reiteraron. Por tanto, esta doctrina viene a interpretar el alcance del art. 127.2 LGSS en materia de responsabilidades en las prestaciones de la seguridad social por incumplimiento de la empresa, en supuestos de sucesión de empresas.

   Más concretamente y en lo que aquí resulta relevante, esta Sala dijo, respecto del art. 127.2 citado, que "la cuestión decisiva que la norma plantea es qué ha de entenderse por la expresión "causadas" que el precepto utiliza. Pues bien, nuestra conclusión es que la misma no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones [...] "reconocidas" [...] con anterioridad a la subrogación, sino al material de "generadas", habida cuenta de que esta conclusión no sólo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que - concluimos- el referido mandato del art. 127.2 LGSS no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen "in fieri" a la fecha de cambio empresarial".

   Dicha doctrina se vincula a supuestos en los que la transmisión ha provocado la desaparición de la empresa adquirida por concurrir supuesto de fusión.

   La anterior doctrina, en tanto que otorga un alcance determinado a un precepto general de la LGSS en materia de responsabilidad empresarial en casos de sucesión de empresa, para supuestos como el que aquí concurre, debe aplicarse a aquellos en que existan incumplimientos de la empresa que ha sido adquirida por fusión y que afecten a los derechos prestacionales de los trabajadores subrogados. Y ello es lo que sucede en el presente supuesto, en el que la recurrente ha sucedido a la empresa incumplidora, teniendo que asumir todas las consecuencias que le hubieran deparado a la sucedida en el caso de no haber sido fusionada, por virtud del art. 126.2 de la LGSS 1994 (actual art. 167.2 LGSS ).

   El art. 127.2 de la LGSS , actual 168.2 de la vigente ley, al establecer que en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión, no está excluyendo, como bien ha señalado esta Sala, la responsabilidad que correspondería a las empresas que se han transformado estructuralmente, por medio de operaciones de fusión, respecto de las prestaciones que se reconozcan con posterioridad a dicha reestructuración en tanto que esas situaciones, en sí mismas, ya llevan implícita una sucesión universal en todos los derechos y obligaciones de una empresa a otra (tal y como recordaba nuestra doctrina al referirse a determinados preceptos de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, como los arts. 23 , 80 y 81 ), de manera que, no habiendo desaparecido ni extinguido la responsabilidad en que ha incurrido la anterior empresa por sus incumplimientos en las obligaciones de cotización y respecto de las prestaciones que corresponden a los que fueron sus trabajadores, dicha responsabilidad ha pasado a asumirla la nueva empresa, colocándose en la posición de aquella, respecto de todos los derechos y obligaciones que a aquellos les podía corresponder, como en materia de prestaciones de la Seguridad Social.

Por todo lo razonado, oído el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso al haber aplicado la sentencia recurrida la doctrina correcta, que debe ser confirmada, con imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LGSS .