ATS, 17 de Septiembre de 2020

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2017, en el procedimiento nº 494/16 seguido a instancia de Dª. Zaira contra Claro Sol Cleaning SLU, el Corte Inglés SA, Hipercor SA, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 24 de enero de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 6 de agosto de 2019 se formalizó por la letrada Dª. Carmen Orozco Berrocal en nombre y representación de Dª. Zaira, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 25 de mayo de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de fundamentación de la infracción legal y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 24 de enero de 2019 (Rec 190/18), confirma la de instancia que desestimó la demanda en la que la trabajadora demandante reclamaba que se declarara que la extinción de la relación laboral que la unía con Claro Sol Cleaning SLU, acordada por causas productivas y organizativas, debía ser declarada despido nulo o, subsidiariamente, improcedente.

Consta que la actora ha venido prestando servicios para Claro Sol Cleaning SLU como limpiadora en los periodos y condiciones que se indican en el HP 1º en el Centro Comercial de El Corte Inglés-Hipercor sito en San Juan de Aznalfarache, cuya limpieza y mantenimiento llevaba a cabo su empresa. Estaba adscrita a la sección de perecederos y su jornada de trabajo al momento del despido y desde el 18 de enero de 2016 era 24 horas semanales, prestadas de lunes a domingo en horario de 6:00 a 10:00 de la mañana y los sábados de forma rotativa con el resto de los compañeros de la sección de perecederos (7 trabajadores) en horario de 21:00 a 01:00 horas. Mediante carta fechada el 10/3/2016. El Corte Inglés comunicó a la empresa que como consecuencia de los cambios organizativos y estructurales que se estaban llevando a cabo en la organización, a partir del día 1 de abril el servicio de limpieza que se prestaba en el citado centro comercial debería ajustarse los términos económicos mensuales acordados con los responsables. A la demandante se le notificó carta de despido objetivo con efectos de 18/4/2016 en la que se alude a la decisión empresarial de reducir los costes del servicio que se presta al mencionado cliente en el centro comercial y ello como consecuencia de la propia decisión del cliente de reestructurar todos los servicios externos contratados. En la carta también se alude a los criterios objetivos tenidos en cuenta para seleccionar a la trabajadora y que es necesario amortizar un máximo de 3 puestos de trabajo, en la sección de limpieza general del centro. La trabajadora inició un periodo de incapacidad temporal el día 31 de julio de 2014 que finalizó por alta de la Inspección el día 4 de diciembre de 2014. El día 14 de enero de 2016 inició un nuevo periodo de incapacidad temporal por trastorno depresivo.

Ante la desestimación de la demanda recurre la trabajadora en suplicación, siendo desestimado el recurso tanto en lo que se refiere a la modificación del relato fáctico como a las denuncias jurídicas. Sostiene la recurrente que la carta de despido carecía de suficiente claridad y concreción, lo que le causaba indefensión, pues no recogían las causas concretas y precisas para el despido. Expone además que desconocía que la causa del despido era la de haber permanecido en situación incapacidad temporal en dos ocasiones, entendiendo que su despido vino motivado por esta incapacidad temporal y no por las causas organizativas y productivas alegadas. En particular, la sentencia efectúa las siguientes argumentaciones: 1.- Respecto a la insuficiencia de la carta por motivos formales, se descarta pues además de no ser requisito exigible explicitar las razones que han motivado la elección de la actora, resulta que en la misma se consigna la causa de elección de la demandante como una de las tres trabajadoras afectadas por la extinción de la relación laboral a causa de la reducción por parte del cliente de la contrata de limpieza a la que estaban adscritas, pues se expresa que obedece a la menor productividad de la misma en relación con otros trabajadores, explicando las razones por las que una de las plazas a amortizar debía ser en la sección de perecederos, a la que estaba adscrita la demandante. 2.- Se declaran justificadas las causas productivas y organizativas invocadas en la carta de despido, al quedar reducido el objeto de la contrata, minorándose el número de horas contratadas. 3.- Se rechaza que la concreta elección de la actora sea discriminatoria pues no fue debida a que había permanecido en incapacidad temporal entre el 31 de julio y el 4 de diciembre de 2014, y desde el 14 de enero de 2016 hasta la fecha del despido, que tuvo efectos el día 18 de abril de 2016. El hecho de que la actora estuviera en situación de IT por trastorno depresivo no implica que la extinción de su relación laboral haya de tacharse como discriminatoria. La sentencia tras reproducir jurisprudencia sobre la materia sostiene que no son asimilables, en relación con el despido por causas objetivas, la enfermedad y la discapacidad, a los efectos de la discriminación.

4. - La STJUE de 11 de abril de 2013 (asuntos c-335/11 y 337/11) y STJUE de 1 de diciembre de 2016 (c-395/15) señala que, si se aprecia que la limitación de capacidad es duradera, un trato desfavorable por motivos de discapacidad es contrario a la protección que brinda la Directiva 2000/78 y constituye la discriminación de su artículo 2.1, y que corresponde al juez nacional comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter "duradero", ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico. En el caso no consta que, a la fecha en que la empresa adoptó la decisión extintiva, cuando la actora no llevaba ni tres meses de baja por IT, concurriera dato alguno que permitiera sospechar que aquella enfermedad iba a tener efectos incapacitantes duraderos pues ni siquiera conocía la empresa hechos que le pudieran hacer pensar que era grave o que se hubiera cronificado. Añade que la propia actora ni siquiera consignó dato fáctico alguno en la demanda en relación con la situación de IT en la que se encontraba a la fecha en que se acordó la extinción de su relación laboral. Concluye que no se puede considerar a la actora en situación de discapacidad, sino de mera enfermedad. 4.- No hay móvil discriminatorio en la elección de la actora, ni fraude de ley o abuso de derecho, pues la existencia de este no se presume, sino que ha de ser acreditada, y no se constatan indicios suficientes para llegar a esta conclusión cuando resulta que se extinguieron los contratos de tres trabajadoras, incluidas la actora, cuya jornada sumaba un número de horas coincidente con el de las horas en que se había reducido el servicio de limpieza al que estaban adscritas esas tres trabajadora.

2. - Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina. En el escrito de preparación señala que en ambos casos nos encontramos con reclamaciones por despido objetivo de trabajadores que fueron despedidos estando de baja médica por IT, llegándose a pronunciamientos distintos. En formalización, parece que cambia el núcleo de la cuestión litigiosa, refiriendo que alegó indefensión en el acto del juicio al estimar que la carta era ambigua y falta de contenido; que no se acredita la reducción de la contrata y esta reducción tuvo su origen en el acuerdo adoptado con la entrante, por lo que el despido debió ser declarado improcedente por no estar justificado; El despido fue acordado por conveniencia de la empresa, ya que la actora era una trabajadora conflictiva además de ser de la más antigua y decir la empresa en el acto del juicio como causa justificativa el encontrarse de baja médica y que era la más costosa. En definitiva, concluye la recurrente que se le causa indefensión pues se introducen hechos nuevos para despedir a la actora.

   Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 5 de abril de 2018 (Rec 1884/17), confirmatoria de la de instancia que declara improcedente el despido objetivo del demandante por carecer de la causa que lo justifica. En suplicación se rechaza el recurso del actor en el que se pretende que el despido se califique de nulo por discriminatorio ya que, se alega, la causa real es la incapacidad temporal en que se encontraba el trabajador. La Sala de suplicación con remisión a STJUE de 1/12/2016, y a las de 11/4/2013, sostiene que, a los efectos de determinar el carácter duradero de la limitación, debe acreditarse que, como consecuencia de posibles secuelas, la misma puede ser de larga duración y persistir más allá del tiempo medio necesario para curar una dolencia como la que sufre el recurrente. Y estas circunstancias no se han acreditado.

3. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

   En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. Así, en la sentencia de contraste se recurre la declaración de improcedencia del despido por causas objetivas, pretendiendo la revisión del relato fáctico y la nulidad del cese por discriminatorio ya que, se alega, la causa real es la incapacidad temporal en que se encontraba el trabajador, en aplicación de la doctrina de la STJUE 1-12-16 C-395/15, Caso Daouidi, con el argumento de que se le ha exigido una diligencia excesiva probatoria sobre "la intención del empresario y de qué conocimiento de la enfermedad del trabajador tenía". En la sentencia recurrida, la actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se declarara que la extinción de la relación laboral, acordada por causas productivas y organizativas, debía ser declarada despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, pretendiendo la modificación del relato, y denunciando la insuficiencia de la carta por motivos formales, así como la discriminación al entender que el cese se debió en exclusiva a la situación de IT. que había permanecido en incapacidad temporal entre el 31 de julio y el 4 de diciembre de 2014, y desde el 14 de enero de 2016 hasta la fecha del despido, que tuvo efectos el día 18 de abril de 2016.

   Pues bien, la contradicción es inexistente, en primer lugar, porque no existen fallos contradictorios en relación con la nulidad del despido objetivo por discriminatorio, siendo que en ambas se produce el despido estando en situación de IT el trabajador despedido. Tampoco se admite la revisión del relato. Ninguna de las sentencias estima el recurso de los trabajadores y con invocación de la misma doctrina concluyen que en ningún caso se trata de una enfermedad que suponga una limitación "duradera" por lo que no está comprendida en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 (EDL 2000/90175).

   No existen fallos contradictorios como exige en todo caso el art 219 LRJS cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas; procediendo recordar en relación con esta cuestión la reiterada doctrina de esta Sala relativa a que la exigencia de la contradicción se produzca entre los pronunciamientos comparados, siendo inaceptable la que solo concurre en relación con las doctrinas que en cada una de las sentencias se pueda mantener. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios ["se hubiere llegado a pronunciamiento distintos", sostiene el art. 219 LRJS] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, rcud 3566/07; 3/11/08, rcud 3883/07; 6/11/08, rcud 4255/07; 12/11/08, rcud 2470/07; y 12/11/08, rcud 4367/07.

   Por otra parte, en el caso de la sentencia alegada, en la instancia se declara la improcedencia del despido objetivo porque no se ha acreditado la causa objetiva que lo justifica. Se trata de un jefe de cocina en un establecimiento de hostelería y en la carta se refiere una disminución de ventas debido a la Ley que prohíbe fumar en el interior de los establecimientos, la severa climatología sufrida en 2016 y la instalación de un ECO Punto frente al restaurante. Ello determinaba, según la carga, una reorganización del trabajo, para que los trabajadores asumieran diversas tareas y no tuvieran que existir varios en el mismo turno. Sin embargo, en la recurrida, se declara la procedencia del despido en cuanto que se estiman justificadas las causas productivas y organizativas invocadas en la carta de despido, quedando acreditado que el cliente de la contrata de limpieza en la que prestaba sus servicios la trabajadora vio reducido su objeto, minorándose el número de horas contratadas, en concreto, 62 horas semanales, resultando que se extinguió además de la relación de la actora, que tenía una jornada de 24 horas semanales, el de otras dos trabajadoras de esa contrata, con jornada de 19 horas semanales cada una de ellas. Se estima que la reducción de una contrata es una causa productiva que justifica la extinción de los contratos.

Concurre como causa de inadmisión la falta de fundamentación de la infracción. Se denuncia infracción de los arts 1255, 1261 y 1261 CC. La trabajadora se limita a indicar que existe indefensión pues no pudo demostrar los extremos relativos a la duración de la baja médica, dado que en la carta de despido no se hacía referencia a dicha baja.

En este sentido conviene recordar la doctrina de esta Sala que en su sentencia de 20 de enero de 2014 (R. 736/13) y en la más reciente de 20 de diciembre de 2018 (R. 3288/17) que señala "sobre el contenido del escrito de interposición del recurso de casación unificadora en relación con el requisito de fundamentación de la infracción legal, preceptuando que el mismo deberá contener " La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia" ( art. 224.1.b LRJS)... añadiendo el citado art. 224.2 LRJS, sobre el razonamiento que debe contener el escrito de interposición del recurso acerca de los motivos de casación, que se efectuará "razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de que se invoque la unificación de la interpretación del derecho, haciendo referencia sucinta a los particulares aplicables de las resoluciones que establezcan la doctrina jurisprudencial invocada" ( art. 224.2 LRJS)."

Además, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala acerca del cumplimiento del requisito consistente en " fundamentar la infracción legal denunciada".... Esta exigencia no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que es requisito ineludible para su correcta observancia razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia. Así se deduce no sólo del artículo 222 de la LPL , sino de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 477.1 prescribe que Žel recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del procesoŽ, y que en el artículo 481.1 impone que en el escrito de interposición del recurso Žse expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos ( TS 18-4-2007, R. 5340/05, y 20/12/2018, 3288/2017, entre otras muchas).

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.