ATS, 30 de Septiembre de 2020

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Arrecife se dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2018, aclarada por auto de 14 de noviembre de 2018, en el procedimiento nº 290/2017 seguido a instancia de D. Indalecio contra Swissport Handling SA, Ute Clece Eagle Lanzarote y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Swissport Handling SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 29 de julio de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 4 de noviembre de 2019 se formalizó por el letrado D. José Alberto Rodríguez LLorente en nombre y representación de Swissport Handling SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 9 de julio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de relación precisa y circunstanciada. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 29 de julio de 2019, R. Supl. 9/2019, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Swissport Handling y confirmó la sentencia de instancia, que había estimado parcialmente la demanda del trabajador frente Swissport Handling SA, UTE Clece Eagle Lanzarote, y condenó a Swissport Handling a abonar al actor la cantidad de 3.959,70 € y declaró el derecho del actor a continuar recibiendo la percepción económica bruta anual que percibía en la empresa cedente siempre que concurran los presupuestos del artículo 73 D) 1 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos.

El actor viene prestando servicios por cuenta de Swissport Handling SA, con antigüedad de 1 de noviembre de 1985 en virtud de sucesivas subrogacionesž con categoría profesional de Jefe de Sector en el Aeropuerto de Lanzarote. Inicialmente el actor prestaba servicios para Iberia SA, pasando el 5 de marzo de 2007 a la UTE Clece Eagle Lanzarote, y a partir del 16 de octubre de 2015 para la demandada. Al actor se le venía aplicando el III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, hasta el acuerdo alcanzado entre Swissport y las organizaciones sindicales, de 12 de febrero de 2016 sobre la aplicación del Convenio Colectivo de Swissport Spain SA (BOE de 11 de junio de 2015).

El actor recibió de Swissport Handling S.A. entre el 16 de octubre de 2015 a octubre de 2016, la cantidad de 947,14 euros en concepto de plus ad personam variable descontada regularización. La retribución bruta anual por conceptos fijos de la actora en el periodo comprendido entre octubre de 2014 y octubre de 2015 (Clece Eagle Lanzarote Ute) fue de 37.416,87 euros, y en el periodo comprendido entre octubre de 2015 y octubre de 2016 (Swissport Handling SA) fue de 35.192,12 euros, lo que hace una diferencia de 2.224,75 euros. Dentro de la retribución bruta anual por conceptos fijos de la actora en el periodo comprendido entre octubre de 2014 y octubre de 2015 (Clece Eagle Lanzarote UTE) se ha incluido la cantidad de: 11.211,15 €; en concepto de salario base; 12.890,81 € en concepto de garantía ad personam; 710,16 € en concepto de garantía ad personam fija; 1.161,25 € en concepto de plus función; 590,17 € en concepto de plus asistencia; 8.799 € en concepto de pagas extras; 1.575,6 € en concepto de plus disponibilidad y 478,73 € en concepto de plus transporte.

Swissport Handling, en su recurso de suplicación alegaba la infracción del art. 73.D.1 del Convenio Colectivo del Sector, al entender que el plus de asistencia y el plus función son conceptos variables y las pagas extras no debieron computarse. En cuanto a la consideración como fijos o variables de los conceptos reclamados la sala de suplicación se remite al criterio ya establecido al respecto por el propio tribunal en el que se ha concluido que el plus de asistencia es un concepto fijo, por la regularidad, constancia y uniformidad de su percepción y en cuanto al plus función considera la sala igualmente que es un plus fijo y no variable, constatándose que el convenio colectivo aplicado al trabajador hasta febrero de 2016, define el plus de función como el que retribuye una determinada función asignada a un trabajador y durante el periodo que le sea asignado, y en el caso del actor la función es la de conductor de vehículos jardinera o pushback, y el art. 84 del Convenio de Swissport Spain detalla los conceptos retributivos dentro de los que se refiere al Plus de Función, que remunera en relación a las funciones y condiciones específicas del puesto de trabajo, y el agente de servicios auxiliares ejecución/supervisión con función de conductor, caso del demandante desde marzo de 2016. Mantenida la dedicación a la función de conductor durante todo el periodo reclamado, y remunerando ambos pluses tal tarea aunque en distinta cuantía mensual, la garantía retributiva que resulta del art. 8 del convenio de Swissport Spain, SA exige que se mantenga el importe del superior, en este caso el de jardinería/pushback, previa compensación con el de función previsto en el convenio de nueva aplicación al resultar homogéneos.

Recurre Swissport Handling en casación para la unificación de doctrina, articulando tres motivos de recurso; referidos los dos primeros a los respectivos pluses de asistencia y función y su consideración como concepto fijo o variable a los efectos de calcular la retribución bruta anual para el cálculo del salario bruto a efectos de la aplicación de la garantía ad personam que prevé el art. 73.D.1 del Convenio Colectivo General del Sector de Handling. El tercer motivo de recurso se refiere a la interpretación del propio artículo 73.D.1 del convenio de Handling.

Para el primer motivo de recurso, centrado en la consideración del plus de asistencia como concepto fijo, se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 28 de noviembre de 2017, R. Supl. 499/2017. El actor venía prestando servicios para Swissport Spain desde el 5 de enero de 2015; mercantil a la que había pasado subrogado desde Iberia y reclamaba, con fundamento el art. 73 del convenio de handlig, las diferencias salariales por el plus "ad personam" que se indican en la demanda. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, reconociendo el derecho del actor a mantener los conceptos y cantidades devengadas con Iberia. Sin embargo, la sentencia referencia, en lo que ahora interesa, discrepa del parecer del juzgador de instancia al considerar que el actor no acreditaba que las variables que reclamaba respondieran a la efectiva prestación de servicios en condiciones que justificaran su devengo, habiéndose limitado el juzgador de instancia a hacer una simple diferencia entre las cantidades globales, sin tener en cuenta que Swissport abonaba cada mes al trabajador un complemento ad personam que cubría la garantía retributiva a la que estaba obligada por la empresa cesionaria, por lo que absuelve a la empresa de la condena al abono de la cantidad de 9.945,92 €.

No cabe apreciar la contradicción requerida por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), porque en el caso de autos se debate el abono del plus de asistencia y el plus función, y se constata que el plus de asistencia es un concepto fijo, por la regularidad, constancia y uniformidad de su percepción y en cuanto al plus función, que retribuye una determinada función en el caso del actor es la de conductor de vehículos jardinera o pushback. Sin embargo en el caso de la sentencia de contraste la sala basa su decisión en que la petición genérica del complemento ad personam reclamado no permitía tener por acreditada la prestación de servicios con las variables que determinan el derecho a la percepción de los concretos pluses.

La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no realiza la debida comparación entre la sentencia recurrida y la que cita de contraste, a los efectos del motivo de recurso que propone, realizando una genérica comparación de las sentencias de contraste invocadas para el primero y segundo motivos de recurso, referidos a dos pluses distintos, transcribiendo luego una parte del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de contraste invocada para el primer motivo de recurso, por lo que se ha de concluir que la recurrente no establece debidamente los aspectos comparativos de los que pueda deducirse la identidad sustancial en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, como exige el art. 224.1.a) de la LRJS.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012), 13/03/2013 (R. 4346/2011), 15/04/2013 (R. 772/2012), 16/04/2013 (R. 1331/2012), 16/04/2013 (R. 2203/2011), 23/04/2013 (R. 622/2012), 13/05/2013 (R. 4432/2010), 25/06/2013 (R. 2408/2012), 16/10/2013 (R. 2736/2012), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 21/01/2014 (R. 1045/2013), 24/06/2014 (R. 1200/13).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 24/02/2014 (R. 732/2013).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005), 21/07/2009 (R. 1926/2008), 16/09/2013 (R. 1636/2012)].

Para el segundo motivo de recurso, referido en este caso al plus función, como concepto fijo, se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 17 de octubre de 2018, R. Supl. 3597/2017, en un caso en el que las trabajadoras reclamaban seguir percibiendo determinados pluses, acogiendo la sala el criterio del juzgador de instancia que había desestimado las pretensiones de aquellas, por considerar, respecto del complemento de función por estar ligado a la realización de una concreta función que en aquel caso no se había producido o no se había acreditado. No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque en el caso de la sentencia de contraste no se había acreditado la realización de la concreta función cuyo complemento se reclamaba y en el caso de la sentencia recurrida la sala constata que la función del trabajador era la de conductor de vehículos jardinera o pushback, y la dedicación a dicha función se había mantenido durante todo el periodo reclamado.

Se ha de reiterar ahora el defecto de falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, al haberse analizado de manera genérica la sentencia de contraste invocada para este segundo motivo de recurso junto con la invocada para el primer motivo, transcribiendo luego en el caso de este segundo motivo, un párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de contraste invocada.

Respecto de los dos primeros motivos de recurso, se ha de añadir que la parte recurrente descompone artificialmente el significado unitario de la controversia, tratando de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en SSTS, entre otras muchas, de 09/02/2009 y 05/05/2009 ( R. 4115/2007 y 761/2008), 08/07/2010 (R. 3137/2009), 03/04/2012 (R. 956/2011) , 02/10/2012 (R. 3280/2011) y 19/02/2015 (R. 51/2014).

Para el tercer motivo de recurso, centrado en la interpretación del artículo 73.D.1 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, se invoca como referencial la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 11 de octubre de 2017, R. Supl. 978/2017. En el caso de la referencial el trabajador reclamaba la regularización retributiva tras la subrogación de Aviapartner Málaga Handling SA en la posición de la anterior empleadora. La sentencia da lugar al recurso deducido por el trabajador e interpreta la previsión del artículo 73.D.1 del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, que establece las normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar, y concluye que la expresión mismas variables que emplea dicho artículo 73.D).1, parece que recoge la singularidad de que las condiciones laborales en las que se ha desenvuelto la relación de trabajo, antes y después de la subrogación, no han variado de manera sustancial, al margen de que la prestación del servicio, en ese concreto sector de asistencia aeroportuaria, imponga variaciones ineludibles. Por tanto, si existe esa situación esencialmente coincidente antes y después de la subrogación, la comparación, a los efectos de garantizar la retribución en ese trance de cambio de empresario, puede llevarse a efecto, y si antes de la subrogación, el trabajador percibió, por todos los conceptos, 34.525,73 €; y tras el cambio de empresario, 32.453,94 €, existe una diferencia, cifrada en 2.071,79 euros que tenían la cobertura convencional examinada, y que debió dar lugar a su reconocimiento.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque las cuestiones que se abordan en las respectivas resoluciones son distintas. Así en el caso de la referencial, lo que se cuestionaba era que las condiciones laborales en las que se había desenvuelto la relación de trabajo, antes y después de la subrogación, se hubieran mantenido y si existía esa situación esencialmente coincidente antes y después de la subrogación. Sin embargo, en el caso de la sentencia recurrida lo que se analiza es la procedencia de dos complementos concretos, plus de asistencia y plus función, y su devengo y abono en función de considerar dichos conceptos como fijos o variables.

Por providencia de 9 de julio de 2020, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible falta de relación precisa y circunstanciada respecto de dos de los motivos enunciados.

La parte recurrente, en su escrito de 21 de julio de 2020 solicita que el recurso sea admitido, por considerar que concurren respeto de los motivos enunciados la identidad sustancial requerida en cuanto a los supuestos de hecho que se enjuician en las resoluciones comparadas, habiéndose expuesto en el escrito de interposición dicha identidad, así como la existencia de contradicción en los fallos y la infracción legal que se denuncia. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.