STS 419/2020, 22 de Julio de 2020

El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Valladolid incoó Diligencias Previas 1865/2016, que continuaron por los trámites del Procedimiento Abreviado, por delitos continuados de hurto y estafa, contra Pelayo, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal n.º 4 de los de la misma ciudad. Incoado el Procedimiento Abreviado 107/2018, con fecha 14 de noviembre de 2018 dictó sentencia n.º 303/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Pelayo es mayor de edad.

Entre el mes de enero de 2016 y el verano del mismo año, mantuvo una relación de pareja con Angelina, nacida el NUM000 de 2000, razón por la cual tuvo ocasión de conocer la familia Angelina así como acceso a los domicilios de Antonieta -madre de Angelina-, sito en la CALLE000 no NUM001 de Madrid y de Celsa -abuela de Angelina-, sito en la CALLE001 número NUM002 de Valladolid, quiénes, al tratarse del novio de esta, le permitían dicho acceso sin adoptar precaución alguna relación a sus pertenencias valor.

El acusado, actuando juntamente con Angelina -a la que no se enjuicia en el presente procedimiento- y guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se apoderó diversas ocasiones de joyas (todas de Antonieta) que se encontraban en dichos domicilios y que procedió a vender en varios establecimientos, tratándose de las siguientes:

a.- 15 pendientes que el acusado vendió el 21 de abril de 2016 en establecimiento bisutería Gómez del Oro sito en calle Duque de la Victoria n o 1 de Valladolid por un precio de 50 €.

b.- Un colgante, una cadena, una pulsera, una sortija y nueve pendientes que el acusado vendió el 26 de abril de 2016 en establecimiento bisutería Gómez del Oro, sita en la Calle Duque de la Victoria no 1de Valladolid por un precio de 650 €.

c.- Un juego de pendientes que el acusado vendió el 7 de mayo de 2016 en el establecimiento bisutería Gómez del Oro, sito en la Calle Duque de la Victoria mo 1 de Valladolid por un precio de 30 €.

d.- Una cadena, tres pulseras, una sortija y dos pendientes el acusado vendió el 9 de mayo de 2016 en establecimiento Bisutería Gómez del Oro, sito en la Calle Duque de la Victoria nº 1 de Valladolid por un precio de 550€.

e.- Cuatro pendientes y una sortija que el acusado vendió el 9 de mayo de 2016 en el establecimiento bisutería Gómez del Oro, sito en la calle Duque de la Victoria no 1 de Valladolid, por un precio 40 €.

f.- Dos anillos que la acusado vendió el 13 de junio de 2016 en el establecimiento Orobank sito en Paseo Zorrilla no 34 de Valladolid por un precio de 60 €.

Las joyas referidas han sido tasadas en 2.690€.

No ha quedado acreditado que acusado se haya apoderado, sustraído o vendido más joyas.

Asimismo, el acusado, mientras mantenía la relación con Angelina, en fecha no determinada, en una ocasión en que pernoctaron en el referido domicilio de Celsa, se apoderó de la cantidad de 720 € en efectivo que se encontraba en un sobre, dentro una carpeta y que Celsa tenía preparada para el pago de unos gastos de notaría.

También el acusado, en diversas ocasiones, encontrándose en los referidos domicilios cogió del bolso de Antonieta, en varias ocasiones, las tarjetas bancarias propiedad de esta número NUM003 de Bankia y número NUM004 de ING y sin su consentimiento, actuando también conjuntamente con Angelina, quien conocía los números pin (o clave informática) de las tarjetas, las utilizó para realizar varias extracciones de efectivo en diversos cajeros automáticos de Madrid y Valladolid, devolviéndolas a la cartera de Antonieta después de cada utilización fraudulenta, ascendiendo el total de lo obtenido, con cargo a la cuenta bancaria NUM005 de ING a 2.840 €, tratándose de las siguientes extracciones:

1. - Con la tarjeta NUM004 De ING

1. - La cantidad de 110 € el 4 de marzo de 2016 en un cajero del banco de Santander sito Valladolid.

2. - La cantidad de 30 € el 5 de marzo de 2016 en un cajero del Banco Popular sito en Valladolid.

3. - La cantidad 110 € el 20 de marzo de 2016 en un cajero del Banco Popular sito en Valladolid.

4. - La cantidad de 110 € el 27 de marzo de 2016 en un cajero del banco ING sito en Valladolid.

5. - La cantidad de 70 € el 31 de marzo de 2016, en un cajero del Banco Popular sito Valladolid.

6. - La cantidad de 70 € el 9 de abril de 2016 en un cajero del Banco Popular sito en Valladolid.

7. - La cantidad de 200 € el 22 de abril de 2016 en un cajero del Banco Santander de Valladolid.

8. - La cantidad de 200 € el 30 de abril de 2016 en un cajero del banco Santander Valladolid.

9. - La cantidad de 60 € el 26 de mayo de 2016 en un cajero del banco ING sito en Valladolid.

10. - La cantidad de 140 € el 21 de junio de 2016 en un cajero del Banco Popular sito en Madrid.

11. - La cantidad de 300 € el 11 de julio de 2016 en un cajero del Banco ING sito en Valladolid.

12. - La cantidad de 110 € el 21 de julio de 2016 en un cajero del banco ING sito en Valladolid.

2. - Con la tarjeta NUM003 de BANKIA:

13. - La cantidad de 200 € el 12 de abril de 2016 en un cajero de Bankia sito en la Calle San Genaro 14 de Madrid.

14. - La cantidad de 20 € el 12 de abril de 2016 en el cajero de Bankia sito en Calle San Genaro 14 Madrid.

15. - La cantidad de 100 € el 27 de abril de 2016 en el cajero de Bankia sito en Calle San Genaro 14 Madrid.

16. - La cantidad de 150 € el 27 de abril de 2016 en el cajero de Bankia sito en Calle San Genaro 14 de Madrid.

17. - La cantidad de 150 € el 30 de abril de 2016 en el cajero del BBVA de Valladolid puesto 995200182/90050.

18. - La cantidad de 400 € el 10 de mayo de 2016 en el cajero de Bankia sito en la Calle Valdesangil 1 de Madrid.

19. - La cantidad de 350 € el 13 de junio de 2016 y en el cajero de Bankia sito Calle San Genaro 14 de Madrid.

20. - La cantidad de 100 € el 10 de julio de 2016 en el cajero de Bankia sito en Calle Duque de la Victoria 4 de Valladolid.

21. - La cantidad de 100 € el 10 de julio de 2016 en el cajero de Bankia sito en Calle Duque de la Victoria 4 de Valladolid.

El total de lo extraído con ambas tarjetas asciende a 3.080 euros.

No ha quedado acreditado que el aquí acusado haya intervenido en la extracción, con la tarjeta de ING antes mencionado, de 140 euros el 30 de junio de 2016 en un cajero del Banco Popular sitio en Madrid ni que se haya aprovechado de dicha cantidad ni tampoco de la extracción, con la tarjeta de Bankia arriba reseñada, de la cantidad de 320 € el 27 de junio de 2016 en el cajero de Bankia sito en Calle San Genaro 14 de Madrid.

Pelayo ha sido condenado como autor de un delito de violencia de género perpetrado sobre la menor Angelina.". (SIC)

Pese a que los fundamentos jurídicos 2.º y 3.º de la sentencia del Juzgado de lo Penal de instancia proclaman en coherencia con los hechos enjuiciados que se trata de un delito del artículo 248.2.c del Código Penal, el fundamento jurídico quinto incorpora el error mecanográfico de reflejar el artículo 248.2.a), y emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLO

Condeno a Pelayo como autor de: A) un delito continuado de hurto; y B) un delito continuado de estafa, ya definidos, concurriendo en el delito A) la agravante de abuso de confianza y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el delito B), al que se impone la pena, por el delito A) la pena de QUINCE MESES ( 15 meses) de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y, por el delito B) la de pena de UN AÑO, NUEVE MESES y UN DÍA ( 1 año, 9 meses y 1 día de prisión) e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

En concepto de responsabilidad civil Pelayo deberá indemnizar a Antonieta en CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA EUROS ( 5.770€) y a Celsa en SETECIENTOS VEINTE EUROS ( 720€). Estas cantidades devengarán el interés legal del art. 576 LEC.

Ello, con imposición de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Llévese el original al libro de sentencias, dejando testimonio en autos

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes intervinientes, y a los ofendidos y perjudicados por los delitos aun cuando no se hubieran mostrado parte en la causa.". (SIC)

Notificada la citada sentencia, contra misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Pelayo, y elevadas las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid incoó Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado 25/2019 y, previa deliberación, dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2019 con la siguiente parte dispositiva:

"Que con DESESTIMACION del recurso de apelación instado por la representación de Pelayo, frente a la sentencia de 14-11-2.018 procedente del Juzgado Penal 4 de los de esta ciudad, debemos CONFIRMAR mencionada resolución, con imposición de las costas habidas en la presente Instancia a la parte apelante.". (SIC)

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Pelayo, anunció su propósito de interponer recurso de casación al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Pelayo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Se formula por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la aplicación indebida de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal en la comisión del delito continuado de hurto.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El presente motivo denuncia la infracción de los artículos 249 y 74.1 del Código Penal y la doctrina jurisprudencial contenida en el acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptado en Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, manteniendo que no es conforme a derecho la fijación de la pena por el delito continuado de estafa en su mitad superior.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, Antonieta (acusación particular), en escrito de 11 de abril de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación, y el Ministerio Fiscal mediante escrito fechado el 22 de julio de 2019 interesó la admisión y estimación del segundo motivo, así como la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del primero Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

De conformidad con el art. 197 LOPJ se convocó Pleno Jurisdiccional de esta Sala para la deliberación y fallo del recurso el día 24 de junio de 2020, constituyéndose en la fecha indicada los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresados, bajo la presidencia del primero de los indicados.

El Juzgado de lo Penal n.º 4 de Valladolid, en su Procedimiento Abreviado n.º 107/2018, procedente de las Diligencias Previas 1865/2016 de las del Juzgado de Instrucción n.º 1 de esa misma capital, dictó sentencia el 14 de noviembre de 2018 en la que condenó a Pelayo: A) Como autor de un delito continuado de hurto del artículo 234 del Código Penal, concurriendo la agravante de abuso de confianza, a la pena de 15 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y B) Como autor de un delito continuado de estafa del artículo 248.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión por tiempo de 1 año, 9 meses y 1 día de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra dicha resolución se interpuso por el acusado recurso de apelación, que fue desestimado por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, en virtud de sentencia de 24 de enero de 2019, dictada en su Rollo de Apelación 25/2019.

Se interpone por la defensa el presente recurso de casación, que se estructura en dos motivos formulados al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM.

1. El primero de los motivos denuncia la indebida aplicación de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal al delito continuado de hurto por el que viene condenado.

   Aduce que por más que el relato de hechos probados de la sentencia de instancia proclame que fue el acusado quien se apoderó de las joyas y del dinero que la madre y la abuela de su novia guardaban en sus respectivas viviendas, fue esta quien perpetró las sustracciones, habiéndose limitado el recurrente a inducir a su pareja, entonces menor, a que las ejecutara. El recurso resalta que tanto la sentencia de instancia como la sentencia impugnada reconocen en su fundamentación jurídica que esta fue la actuación concreta de cada uno de los partícipes, sosteniendo por ello que la agravante de abuso de confianza no le resulta aplicable, al precisar de la existencia de una relación especial subjetiva y anímica entre el ofensor y la víctima a la que el recurrente es ajeno.

2. El artículo 847.1.b de la LECRIM, a partir de la reforma introducida en la Ley Procesal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha venido a reconocer la posibilidad de interponer recurso de casación, en supuestos específicos, contra las sentencias dictadas en apelación por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, o por las Audiencias Provinciales. Recoge el precepto la procedencia del recurso de casación por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con la sola excepción de aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia.

   En interpretación del mencionado precepto, el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, después sustentado en múltiples resoluciones de esta Sala (SSTS 324/2017, de 8 de mayo; 369/2017, de 22 de mayo; 342/2018, de 10 de julio; 670/2018, de 19 de diciembre; 691/2018, de 21 de diciembre; 217/2019, de 25 de abril o 238/2019, de 9 de mayo, entre muchas otras), establece que la vía casacional debe ser contemplada en sus propios términos, en el sentido que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2.°, 850, 851 y 852.

   De este modo, contempla que los recursos deberán respetar los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, planteando y discutiendo únicamente problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, esto es, discrepancias de naturaleza penal sustantiva, con la finalidad de que el recurso pueda corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos de manera concreta e inmutable; admitiéndose únicamente los recursos que presenten un interés casacional, esto es: a) Si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) Si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y c) Si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

3. La expresada intangibilidad del relato fáctico conduce a la desestimación del motivo que aquí analizamos.

   Los hechos probados no solo reflejan la autoría directa que el recurso niega, sino que el recurrente se aprovechó de la confianza que las víctimas le dispensaban en atención a la relación afectiva que mantenía con su hija y nieta. Concretamente indican que el acusado "Entre el mes de enero de 2016 y el verano del mismo año, mantuvo una relación de pareja con Angelina, nacida el NUM000 de 2000, razón por la cual tuvo ocasión de conocer la familia Angelina así como acceso a los domicilios de Antonieta -madre de Angelina-, sito en la CALLE000 no NUM001 de Madrid y de Celsa -abuela de Angelina-, sito en la CALLE001 número NUM002 de Valladolid, quiénes, al tratarse del novio de esta, le permitían dicho acceso sin adoptar precaución alguna relación a sus pertenencias valor.

   El acusado, actuando juntamente con Angelina -a la que no se enjuicia en el presente procedimiento- y guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se apoderó diversas ocasiones de joyas (todas de Antonieta) que se encontraban en dichos domicilios y que procedió a vender en varios establecimientos, tratándose de las siguientes:

   a.- 15 pendientes que el acusado vendió el 21 de abril de 2016 en establecimiento bisutería Gómez del Oro sito en calle Duque de la Victoria n o 1 de Valladolid por un precio de 50 €.

   b.- Un colgante, una cadena, una pulsera, una sortija y nueve pendientes que el acusado vendió el 26 de abril de 2016 en establecimiento bisutería Gómez del Oro, sita en la Calle Duque de la Victoria no 1de Valladolid por un precio de 650 €.

   c.- Un juego de pendientes que el acusado vendió el 7 de mayo de 2016 en el establecimiento bisutería Gómez del Oro, sito en la Calle Duque de la Victoria mo 1 de Valladolid por un precio de 30 €.

   d.- Una cadena, tres pulseras, una sortija y dos pendientes el acusado vendió el 9 de mayo de 2016 en establecimiento Bisutería Gómez del Oro, sito en la Calle Duque de la Victoria nº 1 de Valladolid por un precio de 550€.

   e.- Cuatro pendientes y una sortija que el acusado vendió el 9 de mayo de 2016 en el establecimiento bisutería Gómez del Oro, sito en la calle Duque de la Victoria no 1 de Valladolid, por un precio 40 €.

   f.- Dos anillos que la acusado vendió el 13 de junio de 2016 en el establecimiento Orobank sito en Paseo Zorrilla no 34 de Valladolid por un precio de 60 €.

   Las joyas referidas han sido tasadas en 2.690€.

   No ha quedado acreditado que acusado se haya apoderado, sustraído o vendido más joyas.

   Asimismo, el acusado, mientras mantenía la relación con Angelina, en fecha no determinada, en una ocasión en que pernoctaron en el referido domicilio de Celsa, se apoderó de la cantidad de 720 € en efectivo que se encontraba en un sobre, dentro una carpeta y que Celsa tenía preparada para el pago de unos gastos de notaría".

4. La jurisprudencia de esta Sala ha expresado la posibilidad de que los hechos probados se integren con aquellas afirmaciones o descripciones fácticas que, en beneficio del acusado, obren en la fundamentación jurídica de la resolución. Ello introduce la posibilidad de que materialmente los delitos se perpetraran como el recurso aduce, esto es, que la sustracción no fuera directamente abordada por el recurrente sino por su novia, pues la sentencia de instancia indica en su tercer fundamento jurídico que el acusado " llegó a ejercer un dominio total sobre sus decisiones [las de Angelina] hasta el punto de que no dudó en apoderarse de joyas de su propia madre y dinero de su abuela (y también de su madre) para atender a sus vicios o necesidades".

   En todo caso, esa ejecución material no excluiría que el recurrente merezca la consideración de autor del delito continuado de hurto. El mismo fundamento también recalca que el acusado intervino en la sustracción, no solo ideando su ejecución e impulsando a Angelina a llevarla a término, sino recibiendo el botín y asumiendo la función de vender los efectos hurtados para alcanzar finalmente el enriquecimiento dinerario que perseguía. Indica la resolución de instancia que: " El dominio [del acusado sobre Angelina] era tal...que, precipitada ya la detención o al menos avanzada la investigación que implicaba a Pelayo en los delitos de los que luego fue acusado, no dudó (en un acto de cierto conocimiento de las rutinas policiales y judiciales) en convencer a Angelina para que, en un vídeo o mensaje instantáneo (ver folios 152 y ss) insiste en auto-inculparse y exonerar a Pelayo de toda responsabilidad en los hechos lo que, en realidad y como dijo la propia Angelina, todo se debió a un plan del propio Pelayo para que fuera ella quien apareciese como la única responsable de los hechos (véase como en la captura del folio 153 incluso aparece el propio acusado en el fondo de la imagen)" . Y destaca también el mismo fundamento jurídico que la venta de las piezas sustraídas se abordó después por el acusado, como él mismo reconoció en el acto del plenario y como así se deriva además de la prueba documental obrante a los folios 13, 14 y 15 a 30 de la causa.

   Esta directa coparticipación del acusado en la ejecución de los hechos llevaría a su responsabilidad como autor, si bien teniendo en cuenta que, aun considerando el acto de la sustracción de un modo aislado, tampoco su intervención se descolgaría de su responsabilidad en tal concepto. Nuestra jurisprudencia ( SSTS 1022/2012, de 19 de diciembre o 415/2016, de 17 de mayo) proclama que dentro del concepto de autor del artículo 28 del Código Penal se integran quienes realizan un hecho por medio de otro sujeto, del que se sirven como instrumento. Aun cuando el Código Penal define a los autores como aquellos que realizan el hecho, pareciendo optar por una teoría objetivo formal según la cual sería autor el que ejecuta el verbo típico en cada caso, sin embargo, no solo se refiere a quien lo realiza por sí solo, sino también a quien lo hace conjuntamente con otro u otros y, entre ellos, al que lo hace por medio de otro del que se sirve como instrumento. Reconoce así, como modalidades de la autoría: la coautoría (actuación conjunta con otros) y la autoría mediata (actuación por medio de otro del que aquel se sirve como instrumento). Resaltábamos en nuestra STS 1022/2012, que "el Código está reconociendo que no solo es autor quien ejecuta el verbo típico, sino que también pueden serlo otros que intervienen en el hecho delictivo sin ejecutarlo. Pues el autor mediato no lo hace en ningún caso. Y la ausencia de ejecución personal del verbo típico no impide establecer la coautoría respecto de todos los que intervienen en determinadas condiciones en la ejecución del hecho".

   De este modo, desde la perspectiva de la teoría dominante del dominio del hecho, es autor quien ostenta ese dominio, distinguiéndose entre: el dominio formal, del autor directo; el dominio de la voluntad, del autor mediato; y el condominio funcional, propio de la coautoría. Además, de considerarse también autores (art. 28), a los cooperadores necesarios y a los inductores.

5. Desde la responsabilidad del recurrente como autor de los hechos, en cualquiera de los términos que ya se han expuesto, resulta adecuadamente aplicada la circunstancia agravatoria que se cuestiona.

   La agravante genérica de " obrar con abuso de confianza" ( art. 22.6 Código Penal), requiere para su apreciación dos requisitos: a) uno " subjetivo", integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, por amistad o por lazos de parentesco, de los que surgen recíprocamente deberes jurídicos o naturales de lealtad entre los vinculados; y b) otro " objetivo", consistente en la apreciación de cierta facilidad para cometer el delito precisamente por la situación que generan esos deberes recíprocos existentes entre el agente y el sujeto pasivo, lo que es aprovechado intencionalmente por el autor del delito ( STS 13 de febrero de 1997).

   Que la agravante exija de esa relación entre el autor del delito y el sujeto pasivo, no implica que la agravante genérica solo sea aplicable a los autores materiales que vengan unidos por los vínculos de confianza que la determinan. El artículo 65.1 del Código Penal dispone que " Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran"; añadiendo el artículo 61.2 " Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito".

   En el caso presente el aprovechamiento de la relación de confianza para la comisión del delito continuado de hurto deriva de que, pese a que los objetos sustraídos contaban con los mecanismos de protección inherentes a estar custodiados en un domicilio de entrada restringida y cerrada, pudieron ser hurtados precisamente por el fácil acceso que en virtud de esa confianza tuvo el autor material de los hechos; relación que además inhibió cualquier precaución, sospecha o desconfianza sobre su comportamiento. Por más que la sustracción no se hubiere perpetrado directamente por el recurrente, de modo que no hubiera sido él quien directamente instrumentalizara la familiaridad que tenía con las víctimas por su noviazgo, la sustracción que urdió descansaba en la facilidad con la que Angelina podía acceder a los objetos de valor que atesoraban su madre y su abuela, sirviéndose de esta relación para alcanzar el éxito de sus planes.

   El motivo se desestima.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248.2.c, 249.1 y 74 del Código Penal, a la pena de prisión por tiempo de 1 año, 9 meses y 1 día, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La condena se asienta en que en diversas ocasiones cogió del bolso de Antonieta alguna de las dos tarjetas bancarias que solía llevar consigo y, actuando conjuntamente con Angelina que conocía los números de activación de las tarjetas, las utilizó para realizar un total de 21 operaciones de extracción de efectivo en distintos cajeros automáticos de Madrid y Valladolid. Ninguna de estas operaciones tuvo un importe superior a 400 euros, pero el total de todas ellas asciende a la cantidad de 3.080 euros.

Frente a esta condena se formaliza el segundo de los motivos del recurso que, por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, denuncia la indebida aplicación de los artículos 249 y 74.1 del Código Penal. Alega el recurrente que ninguna de las extracciones bancarias superó los 400 euros, por lo que la aplicación de la continuidad delictiva, conforme al artículo 74.2 Código Penal, ha conducido a la aplicación de la pena prevista para los hurtos superiores a ese montante en el artículo 249.1, pero eso impide que pueda aplicarse además la regla de punción recogida en el artículo 74.1 del Código Penal.

El motivo debe ser estimado. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 30 de octubre de 2007, acogió como doctrina correcta -reafirmada de manera pacífica en nuestra jurisprudencia posterior- que si bien el artículo 74.2 del Código Penal constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 del Código Penal es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una exacerbación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

Cada una de las infracciones perpetradas por el acusado tiene prevista una pena de multa de 1 a 3 meses, ex artículo 249.2 del Código Penal. La consideración de su continuidad delictiva, por aplicación del artículo 74.2 del Código Penal, posibilita que los hechos unificados se sancionen de conformidad al perjuicio total causado, esto es, con la pena de prisión de 6 meses a 3 años que el artículo 249.1 del Código Penal establece para aquellos supuestos en los que la defraudación excede de 400 euros. En tal coyuntura, la aplicación añadida de la regla penológica contemplada en el artículo 74.1 del Código Penal comportaría una doble valoración de la reiteración.

La individualización de la pena realizada en la sentencia de instancia, y que se mantuvo en la sentencia de apelación que ahora se impugna, aplicando el artículo 74.1 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos, impusieron la pena correspondiente al delito de estafa del artículo 249.1 del Código Penal en su mitad superior, lo que conforme a lo expuesto anteriormente comporta una segunda exacerbación de la pena solamente factible si alguno de los hechos integrados en la continuidad delictiva fuera por sí mismo merecedor de ser sancionado conforme con el artículo 249.1. No es este el caso que se enjuicia, dado que la cantidad más alta que el acusado defraudó mediante la utilización ilegítima de las tarjetas bancarias fue de 400 euros, y visto que cuando la cuantía de lo defraudado no excede de 400 euros, la pena inicialmente prevista es la recogida en el artículo 249.2 del Código Penal.

El motivo debe ser estimado.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el segundo motivo formulado por la representación procesal de Pelayo, contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2019, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el Rollo Apelación Procedimiento Abreviado 25/2019, que desestimó el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada 14 de noviembre de 2018 por Juzgado de lo Penal n.º 4 de los de la misma capital, en el Procedimiento Abreviado 107/2018, en el sentido de declarar indebidamente aplicadas las reglas de individualización de la pena que establece el artículo 74 del Código Penal para los supuestos de delitos continuados de naturaleza patrimonial. En su consecuencia, casamos la sentencia en el sentido de declarar nula la pena impuesta al acusado por el delito continuado de estafa del artículo 248.2.c del Código Penal, que será sustituida por la que se indique en nuestra segunda sentencia; manteniendo en lo demás el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, además de declarase de oficio las costas derivadas de la tramitación del recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet Susana Polo García

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 1009/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 22 de julio de 2020.

Esta sala ha visto la causa Rollo Apelación Procedimiento Abreviado 25/2019, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Valladolid, en el Procedimiento Abreviado 107/2018, dimanante de las Diligencias Previas n.º 1865/2016 que continuaron por los trámites del Procedimiento Abreviado, instruidas por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de la misma ciudad, por delitos continuados de hurto y estafa, contra Pelayo, nacido en León el NUM006 de 1988, hijo de Jesús Carlos y de Ramona, con D.N.I. NUM007, en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial el 24 de enero de 2019, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.