STS 210/2022, 9 de Marzo de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia instruyó Diligencias Previas con el nº 17/18 contra Antonia y Jesús, y, una vez concluso, lo remitió al Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián, que con fecha 5 de julio de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Los acusados Antonia y Jesús, puestos de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse, entre las 01:00 y las 04:00 horas del día 10 de diciembre de 2017, se apoderaron de los siguientes efectos: un teléfono móvil Iphone 6 de color blanco con funda de silicona negra con la frase "Bicht better move my honey" perteneciente a Delia; una cartera-billetera conteniendo diversa documentación y 20€ de Elisa; teléfono móvil marca Samsung de color negro con funda de silicona rosa con nº de IMEI NUM000 perteneciente a Emma y un teléfono móvil marca Samsung de color blanco con funda de silicona rosa con nº de IMEI NUM001 que era de Esther. Dichos efectos fueron recuperados excepto los 20€ que había en la cartera de Elisa. SEGUNDO.- Jesús fue condenado por sentencia firme dictada el día 19-7- 13 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián como autor de un delito de robo con violencia o intimidación (procedimiento abreviado nº 239/13)".

El citado Juzgado dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"1.- Condeno- a Antonia y a Jesús como autores de un delito continuado de hurto, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia para Jesús, a las penas siguientes: a) a Antonia, prisión de trece meses que llevará aparejada la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) a Jesús, prisión de diecisiete meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2.- Los condenados conjunta y solidariamente deberán indemnizar a Elisa en el importe de 20€ que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC. 3.- Los condenados deberán abonar las costas procesales por mitades. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 790 de la LECr). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación".

La anterior sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia se recurrió en apelación por la representación de los acusados Antonia y Jesús ante la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Tercera, que con fecha 30 de enero de 2020, dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Inés Pérez Arregui de Codes, en nombre y representación de Dª. Antonia y D. Jesús, contra la Sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2019, por la Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia/San Sebastián, confirmando dicha resolución. Se declaran de oficio de las costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Dña. Antonia y D. Jesús, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Antonia , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo único.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el arte 849.1 de la L. E. Cr., por indebida aplicación del art. 234.1 y 74.1 del Código Penal en relación con el arte 364 de la L.E. Cr., al no haberse acreditado, fehacientemente y sin género de dudas, los requisitos de tipificación. Por infracción del arte 116 del Código Penal. Por vulneración de la presunción de inocencia, Art. 24.2 de la C.E.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jesús , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española, atendida a la prueba practicada en el juicio, al no existir prueba de cargo suficiente y con las debidas garantías de la que pueda deducirse racionalmente la autoría del recurrente respecto a la condena impuesta.

Segundo.- Se interpone al amparo del artículo 849.1º, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, del artículo 234.1 del Código Penal.

Tercero.- Se interpone amparo del artículo 849.1º, por aplicación indebida del artículo 74.1 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 8 de marzo de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por Antonia y Jesús contra la sentencia de 30 de enero de 2020 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que confirmó la sentencia de 5 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de San Sebastián.

RECURSO DE Antonia

ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo de Io dispuesto en el art 849.1 de la L. E. Cr., por indebida aplicación del arte 234.1 y 74.1 del Código Penal en relación con el arte 364 de la L. E. Cr., al no haberse acreditado, fehacientemente y sin género de dudas, los requisitos de tipificación.

Por infracción del arte 116 del Código Penal.

Por vulneración de la presunción de inocencia, Art 24.2 de la C.E.

Se plantea un único motivo mezclando, a su vez, distintos motivos lo que supone de salida una incorrecta forma de plantear el recurso de casación, ya que si se sujeta el motivo a la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM conlleva una directa desestimación. Veamos.

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Así las cosas, los hechos probados señalan que:

"Los acusados Antonia y Jesús, puestos de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse, entre las 01:00 y las 04:00 horas del día 10 de diciembre de 2017, se apoderaron de los siguientes efectos: un teléfono móvil Iphone 6 de color blanco con funda de silicona negra con la frase "Bicht better move my honey" perteneciente a Delia; una cartera-billetera conteniendo diversa documentación y 20€ de Elisa; teléfono móvil marca Samsung de color negro con funda de silicona rosa con no de IMEI NUM000 perteneciente a Emma y un teléfono móvil marca Samsung de color blanco con funda de silicona rosa con no de IMEI NUM001 que era de Esther.

Dichos efectos fueron recuperados excepto los 20€ que había en la cartera de Elisa.

SEGUNDO.- Jesús fue condenado por sentencia firme dictada el día 19-7-13 por el Juzgado de lo Penal no 2 de San Sebastián como autor de un delito de robo con violencia o intimidación (procedimiento abreviado nº 239/13)."

Con estos hechos probados los recurrentes han sido condenados como autores de un delito de hurto continuado del art. 234.1 y 74.1 del Código Penal.

El proceso de subsunción de los hechos probados en el tipo penal es correcto. Existe una referencia clara en los hechos probados del hurto continuado en base a la probanza de la sustracción de diversos objetos por parte de los recurrentes y de forma repetida aprovechando el plan diseñado y con diferentes víctimas y objetos. Hay hurto continuado. Hay apropiación de objetos con ánimo de lucro de cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño que se citan en el relato de hechos probados y con varias víctimas.

En este caso concreto hay que tener en cuenta que en los recursos de sentencias de las Audiencias Provinciales resolviendo recursos de apelación contra sentencias de juzgados de lo penal solo cabe plantear el motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM y no por otros motivos, como aquí se plantea por presunción de inocencia en base al art. 847.1 b) LECRIM. Por ello realizado correctamente el proceso de subsunción de los hechos probados en el delito de hurto por el que se le ha condenado al constar los elementos del tipo en su concurrencia no procede entrar en la presunción de inocencia por inviable en la modalidad de recurso utilizado.

El motivo se desestima. En cualquier caso se le extienden a esta recurrente las consecuencias penológicas de la estimación del último motivo del siguiente recurrente.

RECURSO DE Jesús

1.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española, atendida a la prueba practicada en el juicio, al no existir prueba de cargo suficiente y con las debidas garantías de la que pueda deducirse racionalmente la autoría del recurrente respecto a la condena impuesta.

No cabe admitirlo en base a los argumentos anteriores. No cabe por esta vía ex art. 847.1 b) LECRIM motivo por presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

2.- Se interpone amparo del artículo 849.1º, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, del artículo 234.1 del Código Penal.

Se incide en que por la vía del art. 849.1 LECRIM los hechos no son constitutivos de un delito de hurto continuado. Pero hay que recordar de nuevo que los hechos probados señalan que:

Los acusados Antonia y Jesús, puestos de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse, entre las 01:00 y las 04:00 horas del día 10 de diciembre de 2017, se apoderaron de los siguientes efectos: un teléfono móvil Iphone 6 de color blanco con funda de silicona negra con la frase "Bicht better move my honey" perteneciente a Delia; una cartera-billetera conteniendo diversa documentación y 20€ de Elisa; teléfono móvil marca Samsung de color negro con funda de silicona rosa con no de IMEI NUM000 perteneciente a Emma y un teléfono móvil marca Samsung de color blanco con funda de silicona rosa con no de IMEI NUM001 que era de Esther.

Está acreditado por la prueba antes referenciada el periodo de tiempo en el que se cometen los hechos, con diferentes víctimas y sustrayendo diferentes objetos que se relacionan. Es por ello, por lo que

a.- Existe un apoderamiento de bienes muebles ajenos.

b.- Existe ánimo de lucro. Fueron objeto de hurto con ese fin.

c.- No existió voluntad del dueño.

Además,

a.- Existe un plan preconcebido que se ejecuta y lleva a cabo.

b.- Se aprovechan de la misma ocasión.

c.- Realizan una pluralidad de acciones de sustracción. Se indican objetos sustraídos y personas con el carácter de perjudicadas.

d.- Se infringe el mismo precepto penal, el art. 234 CP.

No se trató de una mera tenencia de objetos sustraídos, sino que la prueba concurrente debidamente valorada por el juez y tribunal les lleva a la convicción de la autoría del hurto y de la sustracción de los objetos. Se apoderaron de ellos y se los quedaron guardando silencio ante las peticiones de búsqueda. Estaba clara la intención de apropiación integrante del hurto.

La inmediatez temporal de los hechos, la negativa a aceptar las llamadas de atención de la búsqueda de los móviles, y a las que podrían haber dado una respuesta de que los tenían ellos, o, como apuntan, que "los habían encontrado". Pero nada de eso hacen o llevan a cabo, sino que se los quedan en su poder hasta que la policía les localiza por el sistema de localización del móvil que consta en los hechos probados.

No hacía falta que les hubieran reconocido los perjudicados, porque la esencia del hurto en estas ocasiones y en este "modus operandi" lleva a entender que se hace "al descuido" de la víctima y de sus pertenencias, abriendo un bolso o quitándolo del pantalón del perjudicado con sigilo, lo que impide que éste detecte quién le hurta, pudiendo darse cuenta sólo cuándo no lo encuentra al buscarlo. En esto radica la filosofía de esta mecánica delictiva que se facilita en lugares muy concurridos como fue el que se encontraban todos los perjudicados.

Los hechos están perfectamente subsumidos en el art. 234 CP en relación con la continuidad delictiva llevada a cabo, aunque con los matices siguientes en cuanto a la pena.

El motivo se desestima.

3.- Se interpone amparo del artículo 849.1º, por aplicación indebida del artículo 74.1 del Código Penal.

En este punto sí que tiene razón el recurrente y se aplicaría a ambos.

La sentencia no individualiza el importe de los objetos sustraídos, y se limita a referir que "la conducta encaja en las previsiones del delito de hurto previsto y tipificado en el art. 234.1 del Código Penal por cuanto el valor de los efectos sustraídos supera los 400€ (informe pericial obrante el folio 89)."

Ello quiere decir que no aplica una cuantía individual por encima de los 400 euros a cada objeto, sino una cuantía obtenida por la suma de los mismos.

Señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno, 419/2020 de 22 Jul. 2020 que:

"El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 30 de octubre de 2007, acogió como doctrina correcta -reafirmada de manera pacífica en nuestra jurisprudencia posterior- que si bien el artículo 74.2 del Código Penal constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 del Código Penal es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una exacerbación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial."

Por ello, no puede aplicarse la continuidad delictiva en cuanto al ámbito de la pena si la cuantía de los 400 euros se obtiene por la suma de los importes de los objetos sustraídos, de tal manera que en este caso ello conllevaría que la aplicación añadida de la regla penológica contemplada en el artículo 74.1 del Código Penal comportaría una doble valoración de la reiteración al no constar si los bienes sustraídos tenían un valor superior cada uno a los 400 euros, ya que la sentencia parece integrarlo por su suma como se expone en la sentencia según se ha expuesto.

Ello llevaría a su aplicación a ambos recurrentes con el siguiente resultado penológico.

A Antonia y a Jesús se les mantiene la condena como autores de un delito continuado de hurto, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia para Jesús, a las penas siguientes:

1. a Antonia, prisión de seis meses que llevara aparejada la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. a Jesús, prisión de doce meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Manteniendo el resto de pronunciamientos.

Estimándose parcialmente el recurso las costas se imponen de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Jesús, con estimación de su motivo tercero y desestimación del resto, extendiéndose los efectos de la estimación de este motivo a la acusada Antonia; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Tercera, de fecha 30 de enero de 2020, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por indicados acusados contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia de fecha 5 de julio de 2019, que les condenó por delito de hurto. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 1596/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 9 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el Procedimiento Abreviado nº 3/19 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia, en causa seguida por delito de hurto contra los acusados Antonia y Jesús que fue recurrida en apelación ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa; y, en cuya causa se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Tercera, de fecha 30 de enero de 2020, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.