STS 697/2019, 19 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción num. 2 de Pamplona/ Iruña incoó Procedimiento Abreviado num. 5981/2013, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, que con fecha 9 de marzo de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Se declaran probados, existiendo conformidad de las partes al respecto, los siguientes hechos:

La mercantil Al Andalus Managements Hotels SL, empresa dedicada a la explotación de diversos hoteles, bien directamente o a través de otras empresas hoteleras, tenía en el mes de mayo de 2012 y fruto de su actividad empresarial, una importante y millonaria deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social.

Así en concreto y entre otras, tenía una deuda por derivación de responsabilidad de la empresa originaria Unión Promotora Canarias SA por importe de 1.611.610 euros por impago de cotizaciones de los trabajadores en el periodo 08/10 a 01/12 según propuesta de resolución de 23/7/2012 que confirma el acta de liquidación NUM026 realizada por la Dirección Provincial de las Palmas de esta entidad pública (CCC NUM028); asimismo, tenía una deuda por derivación de responsabilidad de la empresa originaria Hotetur Club SL por importe de 350.378,73 euros por impago de cotizaciones de los trabajadores en el periodo 08/10 a 03/12 según propuesta de resolución de 23/7/2012 que confirma el acta de liquidación NUM027 realizada por la Dirección Provincial de las Palmas de esta entidad pública (CCC NUM028); y asimismo tenía una deuda por derivación de responsabilidad de la empresa originaria Hotetur Vacation Club SLU por importe de 140.530,54 euros por impago de cotizaciones de los trabajadores en el periodo 07/10 a 12/11 según propuesta de resolución de 23/7/2012 que confirma el acta de liquidación NUM029 realizada por la Dirección Provincial de las Palmas de esta entidad pública (CCC NUM028).

El Acusado Raúl, mayor de edad, de nacionalidad española y DNI NUM030 y sin que consten sus antecedentes penales en la causa, ostentó el cargo de administrador de la mercantil en sustitución del administrador inicial, Segismundo; desde el 24 de abril de 2006 hasta 2011, inicialmente de forma única y posteriormente de forma mancomunada junto a su madre Montserrat.

El acusado, ante la reclamación de la anterior deuda contraída con la Tesorería General de la Seguridad Social y con el fin de impedir que esta pudiera actuar contra la actividad que explotaba, impidiendo así que dicha Tesorería pudiese cobrar la deuda generada, se puso en contacto en fecha indeterminada pero en todo caso en ese mismo año 2012 con el también acusado Santos, mayor de edad y DNI NUM031 y sin que consten sus antecedentes penales en la causa, y a través de éste con los también acusados Luis Alberto, mayor de edad, DNI NUM032 y sin que consten sus antecedentes penales en la causa, abogado en ejercicio en Pamplona y Gerardo, funcionario de la Seguridad Social, y en concreto Jefe de la Unidad de la Recaudación Ejecutiva número 31/02 (URE 31/02) con sede en Monasterio de Zamarce n° 3 de Pamplona.

El acusado Gerardo, tras el estudio de la situación económica y financiera de Al Andalus Managements Hotels SL y en concreto su situación con la Seguridad Social, elaboró con fecha 22 de mayo de 2012 un documento, que suscribió el acusado Luis Alberto y que le fue enviado al acusado Raúl, donde se ponía de manifiesto como se podía llevar a cabo una "sucesión de empresas" para eludir la empresa deudora el pago de la deuda con la Seguridad Social y seguir no obstante explotando la actividad hotelera como lo venía haciendo hasta el momento, requiriendo para ello de la colaboración de todos los acusados.

Esa sucesión de empresas, en el referido documento, se denominan Alfa, Beta y Gama. Así la denominada empresa Alfa es "la sociedad titular en la actualidad de la actividad y responsable de deudas por descubiertos de Seguridad Social"; la empresa Beta es la "sociedad que va a suceder de manera no transparente (sin contrato) a la anterior en la actividad y que será sujeto posiblemente de un proceso de reclamación administrativa"; y la empresa Gama, "la sociedad interesada en adquirir legalmente la unidad productiva o centro de trabajo de alfa sin asumir responsabilidades ajenas. Su adquisición será contractual, y - para ello debe determinarse la forma correcta de actuar".

Para llevar a cabo la sucesión de empresas proyectada y tener una empresa meramente instrumental, la que debería hacer el" papel de empresa Beta según el proyecto ideado y que debía suceder a la que tenía las deudas con la Seguridad Social, es decir,; a Al Andalus Managements Hotels SL, los acusados se sirvieron de la empresa Aplicaciones Técnicas de Europa SL.

Esta mercantil fue constituida en fecha 3 de enero de 2011 por parte de "Empresas Urgentes en 24h SL", con un capital social de 3.000 euros y su administrador único era Aureliano, administrador a su vez de la propia entidad "Empresas Urgentes en 24H SL"; su domicilio social se encontraba en Avda. de la Luz n° 22 2°-3 de Málaga y su objeto social era la "explotación, gestión y comercialización de negocios de hotelería, bares, restaurantes, cafeterías, heladerías, pizzerías, hamburgueserías y freidurías, marisquerías y hoteles, así como el arriendo y compra de bienes".

Con fecha 10 de agosto de 2012 la acusada Carmela, en colaboración con el recaudador acusado y siendo abogada en ejercicio con despacho profesional en la CALLE003 n° NUM033 de Pamplona, local propiedad de JJ Arrendamientos e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste, que previamente había sido arrendado al recaudador y posteriormente subarrendado a la letrada acusada, actuando en connivencia con los demás acusados y en aplicación del plan previsto, adquirió la totalidad de las participaciones sociales de la entidad Aplicaciones Técnicas de Europa SL por un importe de 8,95 euros, pasando a ser la administradora única de la citada mercantil, y añadiendo al objeto social antes indicado que "...si alguna de las actividades incluidas en el objeto social fueran o pudieran tener carácter profesional, se entiende que respecto a dichas actividades la función de la sociedad es la de mediadora o intermediaria en el desempeño de las mismas. Si la ley exigiere para el inicio de alguna de las operaciones del objeto social, titulación especial, la obtención de licencia administrativa, la inscripción en un registro público o cualquier otro requisito, no podrá la Sociedad iniciar la citada actividad específica hasta el requisito en cuestión quede cumplido"

Una vez teniendo ya la empresa instrumental, la empresa Beta, era necesario constituir la empresa final, la denominada Gama en ese proyecto, para que adquiriese las unidades productivas de la primera sin asumir las deudas que tenía con la Seguridad Social.

Para este fin y en cumplimiento del plan de sucesión de empresas previsto, se constituyó en fecha 12 de septiembre de 2012 la empresa Farclose SL por los acusados Santos y Luis Alberto, con un capital social de 3.000 euros, desembolsado el primero 2.700 euros y el segundo 300 euros y designándose como administrador único al acusado Luis Alberto, fijando el domicilio social en Avda. Barañain n° 17 oficina 3° de Pamplona, lugar donde se encuentra situado el despacho profesional de este último. El objeto social de esta sociedad mercantil era toda actividad relacionada con la construcción, compraventa, explotación, cesión, administración activa y pasiva de hoteles, residencias, bares, locales y mobiliario relacionados con la hostelería.

Constituidas las empresas indicadas o con ellas en su poder, la sucesión fraudulenta entre dichas empresas para evitar que la Seguridad Social pudiese cobrar lo adeudado a la misma, se llevó a cabo de la siguiente forma:

- En fecha 31 de octubre de 2012 se dio de baja a los trabajadores de la empresa Al Andalus Managements Hotels SL y a los trabajadores de las empresas del Grupo Marsans que explotaba la anterior.

- En fecha 1 de noviembre de 2012 se da de alta a esos mismos trabajadores que siguen desarrollando la misma actividad, en la empresa Aplicaciones Técnicas de Europa SL. En esta empresa se les mantiene de alta pero sin cotizar hasta el día 30 de diciembre de 2012, durante dos meses, periodo durante el cual" podían obtenerse certificados de la empresa sin que constasen deudas con la Seguridad Social por esos trabajadores.

- En fecha 31 de diciembre de 2012 son dados de alta esos mismos trabajadores por la empresa Farclose SL.

Así, entre Magdalena, apoderado de Al Andalus Managements Hotels SL y la acusada Carmela como socia y administradora única de la entidad Aplicaciones Técnicas de Europa SL, se cumplimentaron los documentos propios de la Tesorería General de la Seguridad Social para dar de baja y alta respectivamente a los trabajadores (documentos TA.8).

Así las cosas, se dieron de alta en esta última mercantil a 54 trabajadores de la empresa Al Andalus Managements Hotels SL de Islas Baleares, a 12 trabajadores de Al Andalus Managements Hotels SL de Málaga y a 167 trabajadores que lo hacían en Las Palmas (113 de Unión Promotora de Canarias SA, a 39 de Al Andalus Managements Hotels SLa 12 trabajadores de Hotetur Club SL y a 3 de Hotetur Vacation SLU), manteniéndoles a todos ellos de alta en la entidad Aplicaciones Técnicas de Europa SL como hemos indicado hasta el 30 de diciembre de 2012.

Posteriormente los acusados Carmela y Luis Alberto, actuando como administradores': respectivamente de Aplicaciones Técnicas de Europa SL Y Farclose SL, hicieron el día 31 de diciembre de 2012 los trámites pertinentes para dar de baja en la Seguridad Social a los trabajadores de la primera de las empresas y correlativamente de alta en la segunda, en Farclose SL, comenzando esta a pagar ya las cotizaciones correspondientes a dichos trabajadores.

Verificada ya toda la estrategia anterior, el día 4 de enero de 2013 se celebró una junta universal de socios de la mercantil Aplicaciones Técnicas de Europa SL, se acordó cambiar el domicilio social de la misma, que pasó a ser el de la CALLE003 n° NUM033 de Pamplona, y la acusada Carmela dimite como administradora de la misma siendo nombrando como tal Teofilo.

Por su parte, la mercantil Farclose SL, celebró el día 3 de enero de 2013 junta universal de socios, donde dimitió como administrador de la misma el acusado Luis Alberto, designando para ese cargo a Jose Ángel, persona que ejerció tal cargo hasta que en la junta universal de socios celebrada el 23/12/2014 se nombró como nuevo administrador a Pascual, persona que había sido el administrador inicial de la entidad Al Andalus Managements Hotels SL, trasladando el domicilio social de la sociedad Farclose SL a la localidad malagueña de Marbella, en calle Guadalmedina n° 2 de la Urbanización Los Ángeles de San Pedro de Alcántara.

Toda esta operación de traspaso de trabajadores y actividad mediante la sucesión de empresas narrada fue ideada por el acusado Gerardo, que como recaudador de la Tesorería General de la Seguridad Social era perfecto conocedor de los tiempos y momentos concretos en que se debían realizar esas bajas y altas de trabajadores en las distintas empresas, para que se pudieran obtener las certificaciones de inexistencia de deudas con la Seguridad Social.

Para ello accedió a las bases y ficheros de la Seguridad Social correspondientes a las empresas Al Andalus Managements Hotels SL, así como a las de Aplicaciones Técnicas de Europa SL Y Farclose SL.

En concreto dicho acusado con su código de usuario desde su terminal NUM034 en su departamento la URE 2 de Pamplona NUM035, realizó las siguientes consultas determinantes de la sucesión empresarial fraudulenta:

- En el mes de mayo de 2012, tras la reunión con los acusados Raúl, Santos y Luis Alberto, hizo varias consultas sobre la situación de HOTETUR SL Y Al Andalus Managements Hotels SLfrente a la Seguridad Social. En concreto consta que:

- El día 04/05/2012 hizo una consulta RVA56 (Consulta' general de VE) al Código de Cuenta de Cotización (CCC) NUM036 correspondiente a Hotetur SL de Las Palmas.

- El día 04/05/2012 hizo once consultas RVA56 (Consulta general de VE) al CCC NUM037 correspondiente a la entidad Al Andalus Managements Hotels SLde Illes Balears.

- El día 11/09/2012 hizo una consulta ACC61 (consulta general de CCC) al CCC NUM038 correspondiente a Aplicaciones Técnicas de Europa SL,

- El día 29/10/2012, dos días de antes de que los trabajadores fuesen dados de baja en Al Andalus Managements Hotels SL, realizó 4 consultas ACC61 (consulta general de CCC) al CCC NUM038 correspondiente a la empresa Aplicaciones Técnicas de Europa SL de Málaga,

- En el mes de diciembre de 2012, en concreto unos días antes de que los trabajadores fuesen dados de baja en la empresa Aplicaciones Técnicas de Europa SL, realizó las siguientes consultas:

- El día 18/12/2012, una consulta ACC61 (consulta general de CCC) al CCC NUM039 al CCC de APLIACIONES TECNICAS DE EUROPA SL de Illes Balears,

- El día 18/12/2012, una consulta ACC61 (consulta general de CCC) al CCC NUM040 a Aplicaciones Técnicas de Europa SL de Málaga,

- El día 18/12/2012, una consulta ACC61 (consulta general de CCC) al CCC NUM041 al Aplicaciones Técnicas de Europa SL de Las Palmas, y

- El día 19/12/2012, una consulta NDC08 (emisiones a un sujeto responsable) al CCC NUM042 correspondiente a Aplicaciones Técnicas de Europa SLde Málaga.

- En el mes de enero de 2013, verificado ya el traspaso de trabajadores desde Al Andalus Managements Hotels SL a Farclose SL, realizó las siguientes consultas:

- El día 16/01/2013, una consulta ACC61 (consulta general de CCC) al CCC NUM043 a Farclose SL,

- El día 25/01/2013, una consulta ACC61 (consulta general de CCC) al CCC NUM043 a Farclose SL.

Según certificación de fecha 12 de abril de 2016 realizada por el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Las Palmas, Al Andalus Managements Hotels SL mantiene actualmente una deuda derivada de otras empresas vigente en el Código de Cuenta de Cotización de esta provincia, NUM044, por importe de 2.435.979,61 euros.

Según certificación de fecha 3 de mayo de 2016 realizada por el Subdirector Provincial de Gestión Recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social de Illes Balears, Al Andalus Managements Hotels SL mantiene actualmente una deuda propia vigente en el Código de Cuenta de Cotización de esta provincia, NUM037, por importe de 99,42 euros.

A día de hoy, no consta que tales deudas hayan sido saldadas.

Previamente a todos estos hechos, Hotetur Club SL, Unión Promotora de Canarias SA y White Horse Mallorca Propertye SL con fecha 15/1/2007 otorgaron escritura de constitución de hipoteca sobre 38 apartamentos para garantía de la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social. Se trata de 38 apartamentos de un complejo turístico denominado Apartamentos Tahiche (Puerto de Arrecife) sito en Costa de Teguise del término municipal de Teguise en Lanzarote.

En la antedicha escritura, se reconoce adeudar 1.093.220,04 euros, 281.982 euros y 589.578,84 euros y se garantiza 1.756.098,43 euros de deuda, 208.682,78 euros de intereses y 58.943,43 euros de eventuales costas y gastos.

Con fecha 23/3/2010 se amplia la hipoteca en escritura pública y se reconoce adeudar 1.057.755,69 euros, 293.587,50 euros y 625.180,92 euros, ampliándose para ellos la anterior garantía hipotecaria.

Estas garantías hipotecarias fueron aceptadas por la Tesorería General de la Seguridad Social, en fecha 27/5/2010.

Estas deudas que Hotetur Club SL, Unión Promotora de Canarias SA y White Horse Mallorca Propertye SL, existían en relación a la falta de cotización de trabajadores durante el periodo 04/06 a 08/06.

Sobre estos mismos apartamentos, existían a su vez tres garantías hipotecarias previas de fechas 18/12/2002, 07/03/2003 y 23/02/2004 otorgadas a favor de Caixa Catalunya, hoy Catalunya Caixa.

Hotetur Club SL fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Palma de Mallorca en los autos 112/2011; con fecha 26/11/2013 acordó el juzgado la venta en subasta pública de los 38 apartamentos del complejo residencial Tahiche, que fue verificada con fecha 7/2/2014.

El importe obtenido en la subasta ascendió a 621.820,56 euros, del que 614.891,66 euros fue entregado a Catalunya Caixa., por el importe de las hipotecas aun pendiente de pago, quedando un remanente para la Tesorería General de la Seguridad Social por' importe de 6.928,90 euros, que le fue transferido con fecha 18/11/2014.

A la fecha actual, se desconoce el importe exacto de las cantidades que los acusados Raúl, titular de la empresa Al Andalus Managements Hotels y Leonardo y Luis Alberto, titulares de la empresa Farclose SL, en cuyo favor se derivó responsabilidad por las deudas de la anterior por resolución de 7/08/2013, han abonado a la Tesorería General de la Seguridad Social, desconociéndose por tanto la cantidad que aún queda pendiente de abono.

El acusado Raúl con fecha 31 de enero de 2018 ha realizado para pago de la responsabilidad civil, un pago de 200.000 euros a la Tesorería General de la Seguridad Social, y ha ofrecido varios inmuebles como garantía para el pago de las responsabilidades civiles pendientes.

SEGUNDO.- Hechos declarados probados en relación con los cuales no existe conformidad de las partes.

1. El acusado don Gerardo, mayor de edad, y sin antecedentes penales, es funcionario de la Seguridad Social y desde el día 23 de marzo de 1998 era Jefe de la Unidad de Recaudación Ejecutiva numero 31/02 (URE 31/02 ), con sede en la calle Monasterio de Zamarce número 3 de Pamplona, siendo esta una de las cuatro Unidades de Recaudación Ejecutiva existentes en Navarra.

   Dichas cuarto Unidades dependen de la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva.

   Esta Subdirección, junto con las restantes Subdirecciones, (Secretaría provincial, Gestión recaudatoria, Gestión financiera y Unidad de impugnaciones), depende de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social.

   El señor Gerardo ha trabajado de forma ininterrumpida en la referida unidad (URE 31/02), desde la indicada fecha hasta que, con fecha 20 de septiembre de 2013, se acordó la suspensión provisional de funciones del mismo.

   A su vez, entre el 1 de febrero de 2005 y el 31 de agosto de 2006, fue, también, jefe de la Unidad de Recaudación Ejecutiva n° 31/04 de Estella, al encontrarse vacante dicha plaza en el citado periodo.

2. Con fecha 5 de enero de 2004, el citado acusado, que es licenciado en derecho, solicitó al Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Navarra que se aceptase su compatibilidad para ejercer el cargo y función de abogado al objeto de colaborar en la defensa de los intereses de un compañero de trabajo, D. Serafin, afectado por determinada demanda en relación con su actividad profesional, indicando que lo haría de forma "totalmente esporádica y gratuita y por razones de conocimiento".

   La Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Navarra contestó a la citada solicitud del acusado con fecha 8 de enero de 2004, indicándole que era necesario que solicitase el reconocimiento oficial de la compatibilidad para la actividad correspondiente.

   Con fecha 5 de abril de 2004, el acusado presentó un nuevo escrito en el que, como se le había indicado, solicitaba la concesión] de la compatibilidad y adjuntó al efecto un impreso de solicitud de compatibilidad para actividades, reiterando que se trataba de "una] función esporádica e incidental, por razón de conocimiento".

   Añadió el acusado a ese impreso un párrafo, que firmó al pie,'; indicando que: "Se expide la presente para hacer constar que la presente solicitud lo es para un único asunto, en calidad de ayuda a un compañero, según la instancia y documentación que se acompaña."

   El día 15 de abril de 2004, la Dirección Provincial de Navarra de la Tesorería General de la Seguridad Social informó favorablemente la declaración de compatibilidad solicitada, para "los trabajos como abogado a realizar por D. Gerardo consistente en la defensa en juicio de un compañero funcionario de URE; siendo esta la única relación existente entre ambas actividades, por lo que se considera que la actividad privada] no tiene relación alguna con el trabajo desarrollado en la Administración, no comprometiendo su imparcialidad e independencia ni menoscabando el estricto cumplimiento de sus deberes así como del cumplimiento de la jornada que le corresponde realizar en su puesto de trabajo (...)", siendo dicha solicitud informada favorablemente, a su vez, por la Delegación del Gobierno en Navarra, con fecha 11 de Mayo de 2004.

   En respuesta a la repetida solicitud de compatibilidad, la Dirección General de la Función Publica, Secretaría General para la Administración Publica, dependiente del Ministerio de Administraciones Públicas, con fecha 5 de julio de 2004, dictó una resolución donde se resolvió "reconocer la compatibilidad solicitada" por parte del acusado, describiéndola como " ejercicio' libre de la abogacía", excluyendo de dicha compatibilidad "toda actividad que pueda incidir en las limitaciones contenidas en los artículos 1.3 y 11.1 de la ley 53/1984, de 26 de diciembre, en relación con el artículo 9 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril,'' excluyéndose de dicha compatibilidad la intervención en asuntos cuyo contenido se relacione directamente con los sometidos a informe, decisión, ayuda financiera o control del Departamento, Organismo, Ente o Empresa Públicos a que está adscrito el interesado o en el que preste sus servicios, y en general, en cualquier acto o gestión que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia y, en particular, de aquellos... que coincidan con el horario del puesto público, no pudiendo actuar profesionalmente en aquellos asuntos en los que este interviniendo o tenga que intervenir por razón del puesto público, debiendo abstenerse de prestar servicios profesionales a las personas físicas o jurídicas, a las que esté obligado a atender en el desempeño de dicho puesto.... El presente reconocimiento de compatibilidad únicamente tendrá validez mientras se mantengan las condiciones que lo han hecho posible".

3. El acusado, con fundamento en ese reconocimiento de compatibilidad, el día 26 de marzo de 2011 firmó junto a don Jose Luis, en nombre de la mercantil Navesa, una hoja de encargo profesional, en la que este último encomendó a aquel, como abogado, "la reclamación en nombre de la sociedad, o en su caso, del cesionario del crédito que se determine, y frente al tercero que más adelante se señala, de un crédito por importe de 200.000 euros, incluyendo el procedimiento declarativo y ejecutivo, en su caso, y hasta la segunda instancia", siendo la parte contraria Aphoteka Oion SL.

   En esa hoja de encargo, el acusado era contratado como abogado, y se fijaban unos honorarios de 2.000 euros fijos y un 2% sobre el resultado bruto del proceso, y en la cláusula undécima, se hace constar que "el abogado manifiesta que posee autorización de compatibilidad para el desempeño del ejercicio de la abogacía, lo que hace constar al cliente (...)"

   Previamente, con fecha 7 de marzo de 2011, don Jose Luis, el también acusado don Teofilo y el acusado señor Gerardo, suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios, en el que los primeros acuerdan encargar al acusado las gestiones y actuaciones encaminadas a la dirección, representación y defensa jurídica de los asuntos de determinadas sociedades y de los asuntos personales relativos a las mismas.

   Las sociedades a las que se refiere el contrato de arrendamiento de servicios son Navesa, Edena, Fina Patrimonio Apoteka Oion, Grupo Inmobiliaria Fnc, Agrupación de Interés Urbanístico Peñíscola, Lasalpa, Puerto Azul, Cinsa, Perfosistem, Promociones Mch, Mdv, Reisstar Telefonía, Torrefiel Inversiones.

   En dicho contrato se fijó el contenido de los servicios a realizar por el acusado, así como su retribución.

   El citado don Teofilo, amigo del señor Gerardo, fue quien aconsejó al señor Jose Luis su contratación.

   El señor Gerardo comenzó seguidamente a realizar las actividades de asesoramiento correspondientes con fundamento en ese contrato, para lo cual acudía a las oficinas del señor Jose Luis, donde conoció a la también acusada doña Carmela, la cual estaba finalizando la carrera de derecho y estudiaba en las citadas oficinas debido a su amistad con el señor Jose Luis, y, a solicitud de este, comenzó a adquirir conocimientos prácticos jurídicos presenciando determinadas actuaciones del señor Gerardo.

   Con fecha 26 de mayo de 2011, don Jose Luis otorgó ante Notario, escritura de hipoteca de máximo unilateral sobre 24 fincas, en garantía de las minutas que se devenguen a favor de los abogados don Gerardo y don Luis Alberto, también acusado en este procedimiento.

   Con fecha 22 de noviembre de 2011, don Jose Luis y don Teofilo resolvieron el antedicho contrato de arrendamiento de servicios de 7 de marzo de 2011, concertado con el señor Gerardo, por haberse quebrado la necesaria confianza negocial.

4. El acusado don Gerardo, por otra parte, mantenía relación personal de amistad tanto con el referido acusado don Teofilo, como con el también acusado don Ignacio, siendo estos últimos deudores de la Seguridad Social, a través de las empresas Grupo de Inversiones Peñadil SL, en las que constan como socios ambos, Bar Restaurante Ciudad Deportiva SL, cuyo administrador es don Ignacio y Jig Construcciones del Norte SL, cuyo administrador es don Teofilo, así como de otras empresas pertenecientes a ambos que han tenido múltiples sucesiones y derivaciones de responsabilidad con la Seguridad Social (Ayegui SA, cuyo titular es don Teofilo y cuyo administrador es don Ignacio, Hotel Irache SL, cuyos administradores son don Teofilo y don Ignacio, Creditravel SL...).

   Los mismos, por sí y a través de determinadas sociedades de las que son socios o administradores, han venido participando en numerosas subastas tramitadas por diferentes organismos de la administración, entre otros, la Tesorería General de la Seguridad Social.

   El acusado señor Gerardo realizó labores de asesoramiento en relación con esas citadas personas y sociedades, habiéndose ocupado en su poder escritos y recursos relacionados con los anteriores, que consta que estos presentaron en los correspondientes expedientes de la Seguridad Social, pudiendo destacarse los siguientes:

   - escritos a nombre de don Teofilo, en representación de JJ Arrendamientos e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste SL, solicitando la entrega de la posesión de los bienes adquiridos en la subasta de La Espiga Artesana SL,

   - un recurso de alzada a nombre de don Ignacio, en nombre de Restaurante Ciudad Deportiva SL en el año 2012, (asunto recaudación Ejecutiva número NS0028-Derivación responsabilidad 106/2009),

   - un escrito de tercería de dominio a nombre de la esposa de don Teofilo por deudas de este ultimo en la URE de Estella,

   - escritos y recursos contra resoluciones de la TGSS relacionados con Hotel Irache SL y Ayegui SA,

   - escritos a nombre de Lorecris SL, cuyo administrador único es don Teofilo,

   - escritos y recursos a nombre de Promociones Deportivo Turisticas SA, cuyo administrador es don Ignacio.

   - escritos y recursos a nombre de Bar Restaurante Cuidad Deportiva...

   Asimismo, el acusado ha asesorado a los anteriores respecto a Fondo Patrimonial de Navarra SL, JJ Arrendamientos e Inversiones del Noroeste SL, en los que los administradores son don Ignacio y don Teofilo, así como con respecto a Casa Díaz, Residencial Casa Díaz y Abejeras Management Group SL.

   No quedó suficientemente acreditado que esos: asesoramientos prestados a esas personas y sociedades que hemos señalado, se hubieran desarrollado en relación con algún concreto asunto tramitado en la URE 31/02, en la URE 31/04 durante el tiempo en el que el señor Gerardo fue jefe de dicha Unidad, o en la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva, ni que alguno de los citados documentos ocupados al mismo que fue presentado en la URE 31/02, hubiere sido elaborado por el Sr. Gerardo como asesoramiento a los antedichos señores y Sociedades.

5. Al acusado le fueron intervenidos, además, otros diversos documentos.

   Entre otros, un escrito presentado en relación a los bienes que le fueron adjudicados al también acusado don Herminio en una subasta celebrada en octubre de 2009 en el expediente de apremio NUM045 tramitado en la URE 31/02, de la que el señor Gerardo era Recaudador jefe.

   El Señor Herminio era administrador solidario, junto a Teofilo, de las mercantiles Zolina Management Group SL, y lo sería, a su vez, de Inmuebles y Derivados Olite SL y Derivados Industriales Olite y Asociados SL, a las que posteriormente haremos referencia, así como de Agropecuaria Tarraconense SL, cuyos administradores son la esposa del señor Gerardo, doña Salvadora y la madre del señor Herminio, doña Zulima; de Sociedad Uroz y de la Sociedad Civil Plaza del Consejo, cuyos administradores son la esposa del señor Gerardo, ya citada, y la ex esposa del señor Herminio, doña Amanda.

   No quedó, sin embargo, suficientemente probado el motivo por el que aquel documento al que nos acabamos de referir, se encontraba en poder del citado Sr. Gerardo, ni que hubiere sido él quien lo confeccionó a solicitud del Sr. Herminio o en interés del mismo.

6. Con fecha 4 de septiembre de 2009, el acusado elaboró un escrito a nombre de don Eliseo, en el que solicitaba a la Tesorería General de la Seguridad Social, la cancelación de un embargo o, subsidiariamente, la interposición de una tercería de dominio, sobre la finca NUM046 procedente de la segregación de la finca NUM047 de Elorz del Registro de la Propiedad de Aoiz n° 2.

   Este escrito se presentó en la URE 35/06 de Las Palmas y dio lugar a la resolución de fecha 20 de octubre de 2009 que estimó la tercería de dominio interpuesta por don Eliseo, sobre el inmueble objeto de embargo.

   El acusado, de forma previa a la elaboración de este escrito y para su formalización, accedió a las bases de datos de la Seguridad Social, con su numero de usuario ( NUM048), desde su departamento ( NUM035) y desde su impresora (terminal Yetz), con fechas 2 de septiembre de 2009 y 3 de septiembre de 2009.

   Esa actuación la efectuó a solicitud de su compañera de trabajo Señora María Inés, la cual es vecina y amiga de don Eliseo y de su esposa, los cuales se habían dirigido a la Señora María Inés exponiéndole el problema que tenían al descubrir que una finca que habían adquirido estaba embargada previamente, solicitando la Señora María Inés al señor Gerardo que le ayudase a solucionar el problema de aquellos señores, a lo que accedió el Sr Gerardo, realizando la actuación descrita.

   El señor Gerardo, por su parte, en fecha no concretada del año 2008, atendió a don Tomás, a instancia del abogado de este, en relación con un problema que le afectaba en la URE de Estella, y consultó en la base de datos de la Seguridad Social lo necesario para conocer la situación que afectaba al señor Tomás, aconsejándole seguidamente acerca de las gestiones a realizar.

   Igualmente, en octubre del año 2009 atendió a doña Asunción, que entonces era letrada de la Seguridad Social, en orden a solucionar un problema relativo a deudas con la Seguridad Social que afectaba a una sociedad denominada Mackinley Harper S. L. de la que era administrador el esposo de dicha señora don Agustín, tratando con ella la solución a dicho problema, ajeno al destino del señor Gerardo, previa consulta al efecto de determinados datos de esa sociedad de la que era administrador el esposo de dicha señora.

7. Por su parte, el acusado don Gerardo, siendo Jefe de la citada URE 31/02 de Navarra, intervino en numerosas subastas celebradas sobre bienes embargados en expedientes de apremio tramitados en la citada URE 31/02, y en las que participaba como componente de la mesa de subasta.

   1) En el expediente de apremio NUM049 de don Elias, en la subasta 53/12, celebrada el día 17 de abril de 2013, en cuya mesa de subasta se encontraban D. Eulogio, Dña. Lucía, D. Felicisimo y Dña. Marcelina, cuyo objeto era la plaza de garaje numero NUM052 en el local de la planta sótano de las casas 12 de la calle Irunlarrea y numero NUM052 de la Calle Premín de Iruña (finca 6107-1 del Registro de la Propiedad n° 4 de Pamplona), y cuyo tipo de subasta era 17.821,03 euros, la acusada doña Carmela hizo una postura por importe de 7.231 euros, y le fue adjudicado el remate por resolución del Director Provincial, al tratarse de una postura inferior al 60%, que no cubría el importe adeudado y superaba el 25% del tipo de subasta.

   La citada acusada, el día 24 de abril de 2013, cedió y transfirió el remate a la sociedad Barniol Fincas SL, cuyo presidente y secretario son los acusados Teofilo y Ignacio, aceptando la cesión del remate el señor Teofilo.

   En escritura pública de fecha 3 de mayo de 2013, el señor Teofilo vendió a Carmela, 499 participaciones de las 500 de esta mercantil por 499 euros, quedándose el vendedor con una sola participación.

   2) En el expediente de apremio NUM050 de doña Elisenda, en la subasta 54/12, celebrada el mismo día de la anterior subasta que acabamos de describir, 17 de abril de 2013, en cuya mesa de subasta se encontraban D. Eulogio, Dña. Lucía, D. Gerardo y Doña. Marcelina, cuyo objeto era el cuarto trastero n° NUM033 sito en las casas numero NUM051 de la CALLE004 y la casa numero NUM052 de la CALLE005 de Iruña (finca NUM053 del Registro de la Propiedad n° 4 de Pamplona), y cuyo tipo de subasta era 1.971,27 euros, la acusada doña Carmela hizo una postura por importe de 1.481 euros, y le fue adjudicado el remate por tratarse de una postura superior al 75% del tipo de subasta.

   La acusada, el día 24 de abril de 2013, cedió y transfirió el remate a la sociedad a la que nos acabamos de referir, Barniol Fincas SL, aceptando la cesión del remate el señor Teofilo.

   Como antes hemos indicado, en escritura pública de fecha 3 de mayo de 2013, el señor Teofilo vendió a Carmela, 499 participaciones de las 500 de esta mercantil por 499 euros, quedándose el vendedor con una sola participación.

   3) En el expediente de apremio NUM054 de Excavaciones Fresneda SL, en la subasta 7/13, celebrada el día 23 de abril de 2013, cuyo importe a ejecutar era de 91.675,96 euros, y cuyo lote a subastar era un vehiculo Opel Corsa con placas de matricula ....YGQ, se adjudicó el bien al acusado don Herminio por importe de 811 euros.

   4) En el expediente de apremio NUM055, NUM056 y NUM057 de Restrepo Osorio Luz Mabelly, y otros, en la subasta 46/05 y 47/05, celebrada el día 13 de diciembre de 2006, en cuya mesa de subasta se encontraban D. Eulogio, Doña Lucía, D. Gerardo y Doña Marcelina, cuyo objeto era una vivienda o piso primero izquierda, en el portal NUM033 de la CALLE006, en San Jorge, (finca NUM058 del Registro de la Propiedad n° 1 de Pamplona), y cuyo tipo de subasta era 107.315,67 euros, el acusado don Ignacio, en representación de JJ Arrendamientos e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste SL, hizo una postura en sobre cerrado por importe de 31.201,00 euros, y le fue adjudicado el remate por tratarse de una postura que, aun no superando el 60% del tipo de subasta, cubría el importe de la deuda.

   Con fecha 8 de enero de 2007, el acusado Teofilo, en representación de JJ Arrendamientos e: Inversiones Inmobiliarias del Noroeste SL, cedió y transfirió'; el remate a la mercantil Frasno Fincas SL, que aceptó la cesión del remate.

   Aunque el anterior inmueble está inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de Frasno Fincas SL, en un plan económico y financiero presentado por el Señor Gerardo a Bankinter en solicitud de un préstamo, el acusado ofreció a la entidad bancaria como disponible garantía hipotecaria a efectos de la obtención de un crédito, como bien con capacidad operativa real, el anterior, inmueble sito en CALLE006 n° NUM059 de Pamplona, quedando acreditado que dicha sociedad pertenece, desde fecha no concretada, a la Señora Salvadora, esposa del Señor Gerardo.

   En el expediente que dio lugar a la citada subasta, celebrada el día 13 de diciembre de 2006, no consta que el señor Gerardo emitiese o hubiere tenido que emitir ningún informe.

   No consta que en ninguna de las cuatro subastas referidas, se produjere irregularidad alguna en su tramitación ni en la adjudicación de los bienes.

8. De otro lado, siendo el acusado señor Gerardo Jefe de la URE 31/04 de Estella desde el 1 de febrero de 2005 hasta el 31 de agosto de 2006, se tramitaron en dicha URE diversos expedientes de apremio contra Industrias Garde SL e Industria General Accesorios y Recambios del Automóvil SL.

   La responsabilidad de esas empresas fue con posterioridad extendida o derivada hacia Navazara Inver SL y Heliconverter SL, habiendo elaborado el acusado señor Riezu, en su condición de recaudador de esa URE, un informe de fecha 21 de julio de 2005, proponiendo la declaración de esa extensión de responsabilidad.

   En esos expedientes se embargaron bienes muebles e inmuebles, entre los que se encontraban dos naves industriales en OLITE: las naves 8.094 y 4.923.

   En la subasta 55/07, que se celebró en relación a esas dos citadas naves el día 13 de febrero de 2008, no siendo ya Recaudador Jefe de esa URE el señor Riezu, se adjudicó el remate a don Herminio, que, en el plazo de cinco días, cedió el remate a Zolina Management Group SL, administrada por el mismo y por don Teofilo, no constando que en dicha subasta se produjere irregularidad alguna en su tramitación ni en la adjudicación de los bienes.

   En el mes de julio de 2011, tras acudir el señor Sirera a don Romualdo, a fin de que aportase liquidez para abonar una deuda bancaria que afectaba a dichas naves, y tras abonar el señor Romualdo determinada cantidad, con el asesoramiento del acusado Sr. Gerardo se suscribieron determinados contratos, mediante los cuales se procedió, inicialmente, a la adquisición por el Señor Romualdo de determinada participación en la sociedad Zolina, y, posteriormente, a la venta, por parte de Zolina, de una de dichas naves a la Sociedad Inmuebles y Derivados de Olite S.L, y de la otra nave a la Sociedad Derivados Industriales y Olite S.L.

   Estas sociedades fueron expresamente creadas en aquellas fechas (julio de 2011) para la adquisición de cada una de estas naves, una respecto de cada nave, con 1550 participaciones cada una de ellas, facilitando el Señor Gerardo a la correspondiente Notaría, mediante los escritos que remitió, los datos necesarios para la constitución de esas sociedades, relativos a sus denominaciones, composición del capital y distribución entre los socios, administradores etc...

   Estas sociedades estaban administradas por don Herminio, don Teofilo, y don Romualdo, siendo éste su único socio.

4. Romualdo vendió al señor Herminio el 25% de las participaciones de la mercantil Inmuebles y Derivados Olite SL por 1 euro cada una, y vendió, a su vez, otro 25% de participaciones de Derivados Olite SL y Derivados Industriales Olite y Asociados SL a doña Salvadora, esposa de don Gerardo, por el mismo importe, deviniendo, por tanto, ésta titular de las citadas participaciones.

   En el antes citado plan económico y financiero presentado a Bankinter en solicitud de un préstamo, el acusado ofreció a la entidad bancaria como posible garantía hipotecaria a efectos de la obtención de un crédito, las dos naves anteriores, describiéndolas como "naves sitas en Olite de 4.800 m2 y 900 m2, sin arrendar, la pequeña libre de cargas y la grande con hipoteca de 300.000 euros, titularidad de una sociedad mercantil de la que se dispone el 50%"

9. La esposa de don Gerardo, doña Salvadora y la esposa de don Ignacio, doña Caridad, son socias y administradoras mancomunadas de Abejeras Management Group SL con domicilio social en la CALLE003 n° 3 bajo de Pamplona.

   Asimismo, la señora Salvadora es administradora de Agropecunaria Tarraconense SL, con domicilio en calle Jarauta n° 22 de Pamplona, junto a otras dos personas ( Zulima, madre del acusado señor Herminio y don Benedicto) y de Fondo Patrimonial de Navarra SL, con sede social en Abejeras 3 bajo trasera de Pamplona.

   El hijo de don Gerardo y doña Salvadora, David, estuvo de alta en la mercantil Grupo de Inversiones Peñadil SL, cuyos administradores solidarios son Teofilo y Ignacio.

   El acusado Gerardo es junto a Teofilo socio de Residencial Casa Díaz SL, siendo este último el administrador único de la sociedad.

   Teofilo y Ignacio son socios de JJ Arrendamiento e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste SL, con propiedades en la misma dirección común, CALLE003 n° NUM033 de Pamplona.

   Da Carmela es administradora única de Aplicaciones Técnicas de Europa SL.

   El despacho profesional de Carmela se encuentra en el local de la CALLE003 n° NUM033 bajera n° NUM060 de Pamplona, local que es propiedad de JJ Arrendamiento e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste SL; fue arrendado por Carmela a Teofilo, en representación de la mercantil propietaria, que a su vez previamente lo había arrendado al acusado Gerardo con fecha 1/2/2011.

   La cesión del arrendamiento se produjo con fecha 1 de abril de 2013 en un contrato de cesión y novación, en el que intervinieron JJ Arrendamiento e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste SL, Gerardo Y Carmela.

   Con fecha 30 de mayo de 2012, emitió informe la Sección de Investigación de la Seguridad Social en relación con irregularidades en las que pudiera estar implicado el acusado señor Gerardo, concluyéndose en dicho informe, tras recabarse información acerca de los bienes inscritos a favor del citado acusado y su esposa, que "su patrimonio está más o menos acorde con su actividad profesional, y más cuando su esposa también es trabajadora... no se constatan indicios suficientemente razonables de que haya habido actuaciones de carácter ilícito penales por parte del citado funcionario... no encontrándose tampoco que haya habido un enriquecimiento desorbitado.." del mismo.

10. Por otro lado, quedó probado que el acusado se reunió en varias ocasiones en su despacho en la sede de la URE 31/02 con responsables de la cooperativa mixta de trabajo asociado Gestión de Servicios Residenciales, perteneciente al Grupo Mondragón, entidad que estaba interesada en adquirir las residencias y los centros de trabajo pertenecientes al grupo dominado por Isidro (Gestión Social San Adrián SA, Gerontológico de Llorens SL).

    Dichos responsables deseaban conocer la deuda de las sociedades a adquirir y las condiciones para su pago.

    En esas reuniones participaba, a su vez, la acusada doña Carmela, haciéndolo en representación del señor Isidro.

    El señor Gerardo facilitó la información correspondiente que se le solicitaba, obtenida mediante los accesos que efectuó a la base de datos de la Seguridad Social, constando que, en relación a Gerontológico de Llorens SL, esos accesos se producen los días 05/07/2010, 02/08/2010, 02/09/2010 y 15/10/2010.

    La entidad Gestión de Servicios Residenciales adquirió tres residencias del grupo referido, asumiendo la deuda pendiente ante la Tesorería y su pago en los plazos pactados, realizando las gestiones correspondientes doña Carmela, la cual fue contratada por Gestión de Servicios Residenciales, para gestionar, ante la Tesorería de la Seguridad Social el modo de abono de la deuda asumida.

    Posteriormente, en el año 2012, el acusado fue visitado en su despacho por don Sebastián, administrador solidario de la empresa Navardata SL, y el abogado de este, con el que el acusado mantenía relación personal y profesional, los cuales le expusieron determinado problema de la empresa en relación a una Inspección de Trabajo que fue realizada sobre la misma, que concluyó con un acta de infracción por estar los trabajadores indebidamente encuadrados en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

    El acusado, para conocer la situación de cotización de la empresa, accedió a las bases de datos de la Seguridad Social en relación a la empresa Navardata SL, respecto a la cual no tenía expediente de apremio abierto en su URE, haciéndolo en 17 ocasiones, los días 6/9/2012, 31/10/2012, 12/11/2012, 26/02/2012, 21/03/2012, elaborando un documento llamado navardata.doc, donde realizó un estudio sobre las actas de infracción y sobre sus posibilidades de defensa y posteriormente la información que obtuvo la transmitió al abogado del empresario.

11. El acusado don Gerardo, con fecha 30 de enero de 2007 prestó a JJ Arrendamiento e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste SL, de la que son socios don Teofilo y don Ignacio, la cantidad de 70.000 euros, haciendo un ingreso en la cuenta de Caja Rural de esta mercantil con numeración NUM061.

    Los citados don Teofilo y don Ignacio, como socios de JJ Arrendamiento e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste SL, en devolución de parte de ese préstamo, otorgaron, con fecha 8 de mayo de 2009, escritura pública notarial de dación en pago de deuda por 51.000 euros, quedando pendiente la suma de 22.000 euros, en la que se transmitió a don Gerardo la propiedad de los siguientes inmuebles:

    - En Aoiz: Mitad Indivisa de las siguientes fincas:

    Casa llamada de DIRECCION001, sita en la CALLE007 de Aoiz, señalada con el número NUM062, que ocupa una superficie de dos áreas y nueve centiáreas: Tomo NUM063 libro NUM064, folio NUM065 finca número NUM066 del Registro de la Propiedad número 1 de Aoiz,

    Casa en la CALLE007 de Aoiz, numero NUM067, contigua al número NUM062 que ocupa una superficie de un área y cincuenta y dos centiáreas: Tomo 4 libro 1, folio NUM068 finca número NUM069 del Registro de la Propiedad numero 1 de Aoiz.

    - En Ayegui:

    Rústica: pieza cereal secano en jurisdicción de Ayegui, en paraje " DIRECCION002" polígono NUM060 parcela NUM070, hoy polígono NUM066, parte de la parcela NUM071 de doce almutadas o seis áreas y setenta centiáreas: Tomo NUM072 libro NUM073, folio NUM074 finca número NUM075 del Registro de la Propiedad número 1 de Estella,

    Rústica: pieza cereal secano en término Prado lrache o Fuente Cerrada, hoy polígono NUM066, parte de la parcela NUM071 de siete almutadas o tres áreas y noventa y dos centiáreas: Tomo NUM076 libro NUM077, folio NUM074 finca número NUM078 del Registro de la Propiedad número 1 de Estella,

    Rústica: pieza cereal secano en paraje " DIRECCION003" polígono NUM060 parcela NUM079, es parte de la parcela NUM071 del polígono 1, de una robada y doce almutadas o quince áreas y setenta centiáreas:

    Tomo NUM072 libro NUM073, folio NUM080 finca número NUM081 del Registro de la Propiedad número 1 de Estella.

    Las fincas transmitidas fueron valoradas en la escritura pública en 45.000 euros las fincas de Aoiz y en 6.000 euros las fincas de Ayegui.

    Según valoración pericial realizada por la "Sociedad Estatal de Gestión Inmobiliaria de Patrimonio, S.A." (Segipsa), el valor de las fincas de Aoiz es de 486.285,05 euros (281.533,07 euros y 204.751,98 euros) y el de las fincas de Estella es de 27.950,91 euros, (7.130,98 euros, 4.159,76 euros y 16.660,17 euros).

    El valor total de esas mismas fincas, según el perito don Esteban, designado judicialmente, es de 9272,10 €.

    Las fincas rústicas de Ayegui habían sido vendidas, con fecha 4/12/2006, junto otra finca urbana sita en la CALLE008 NUM082 polígono NUM033 parcela NUM083 (Registro de la Propiedad n° 2 de Estella, tomo NUM084, libro NUM085, folio NUM086 finca NUM087 inscripción tercera), a JJ Arrendamiento e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste SL por parte de Inversiones Valoria SL, cuyo administrador único es Teofilo, por un precio total de 360.000 €.

    Sobre el inmueble sito en Aoiz en la CALLE007 NUM062 y NUM067, edificio histórico que data del año 1753, se elaboró un proyecto para la construcción de un aparthotel, cuyo desarrollo y ejecución se atribuyó a Fondo Patrimonial de Navarra, sociedad creada al efecto y participada por la mujer de Riezu, Salvadora, que adquirió la propiedad de la mitad de dichas fincas en escritura pública de fecha 29 de junio de 2010.

    Esta mercantil, Fondo Patrimonial de Navarra, solicitó al Gobierno de Navarra Departamento de Cultura y Turismo, una subvención a fondo perdido para la construcción de los apartamentos turísticos, que le fue concedida por resolución de 23 de agosto de 2010. Finalmente se dejó sin efecto la subvención por falta de cumplimiento de los requerimientos del Gobierno de Navarra por resolución de 2 de septiembre de 2010.

    Durante el tiempo en que el acusado ha sido jefe de la URE 31/02 de Pamplona, en muchas subastas realizadas en su ámbito competencial, esta mercantil, JJ Arrendamiento e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste SL, ha sido adjudicataria de los bienes subastados, bien por adjudicación directa o bien por cesión del remate, así como otras empresas de la trama mercantil de los acusados:

    - en la subasta 67/02 de La Espiga Artesana SL, que se celebró el 11 de diciembre de 2003, aunque inicialmente resultó adjudicatario don Jose Luis, este sufrió un intento de robo, perdió el depósito, y finalmente resultó adjudicataria la mercantil JJ Arrendamiento e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste SL,

    - en la subasta 2/03 de La Espiga Artesana SL, que se celebró el 11 de diciembre de 2003, resultó adjudicataria la mercantil JJ Arrendamiento e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste SL,

    - en septiembre de 2004, se celebraron varias ventas por adjudicación directa tras subastas anteriores desiertas de diversos lotes de bienes muebles e inmuebles de La Espiga Artesana SL, y 9 de esos lotes fueron adjudicados a sociedades del grupo, sobre todo a JJ Arrendamiento e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste SL, bien directamente o bien por cesión de otras del grupo,

    - En expediente NUM088, cuyo deudor era Mecanizados Balma SL, el adjudicatario de los bienes subastados fue don Marcial, que cedió su derecho a Inversiones Valoria SL, cuyo administrador es Teofilo,

    - En expediente NUM089, cuyo deudor era Mahima Interprising SL, el adjudicatario de los bienes subastados fue don Marcial, que cedió su derecho a Inversiones Valoria SL, cuyo administrador es Teofilo,

    - En expediente NUM090, cuyo deudor era La Espiga Artesana SL lotes 1° y 2°, el adjudicatario de los bienes subastados fue don Marcial, que cedió el remate a Inversiones Valoria SL, cuyo administrador es Teofilo,

    - En expediente NUM091, cuyo deudor era La Espiga Artesana , SL lote 1°, el adjudicatario de los bienes subastados fue Construcciones Sainz y De Carlos SL, cuyo administrador es : Teofilo,

    - En expediente NUM092, cuyo deudor era La Espiga Artesana SL lotes 3° y 4°, el adjudicatario de los bienes subastados fue el también acusado Herminio,

    - En expediente NUM093, cuyo deudor era La Espiga Artesana SL lote 2°, el adjudicatario de los bienes subastados fue JJ Arrendamiento e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste SL,

    - En expediente NUM093, cuyo deudor era La Espiga Artesana S.L lotes 1°, 3° y 4°, el adjudicatario de los bienes subastados fue Herminio, que cedió su derecho a JJ Arrendamiento e Inversiones Inmobiliarias del Noroeste SL.

    No consta irregularidad alguna en la tramitación de esas subastas ni en las adjudicaciones correspondientes, ni que aquella escritura de dación en pago se hubiere otorgado como retribución y pago de servicios de asesoramiento prestados por el señor Gerardo, como consideración a su cargo en la Recaudación Ejecutiva de la Tesorería, o como agradecimiento y recompensa a informaciones privilegiadas proporcionadas para beneficio económico personal de los otorgantes de la dación y de todas las sociedades en las que tienen participación, ni como garantía de ulteriores asesoramientos y colaboraciones.

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO :

1. Condenamos:

   1) A don Raúl, como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes, ya definido, y a don Gerardo, doña Carmela, don Santos y don Luis Alberto, como cooperadores necesarios de un delito de alzamiento de bienes, ya definido, con la concurrencia en don Raúl, don Santos y don Luis Alberto, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de reparación del daño, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas en don Gerardo y en doña Carmela, a las siguientes penas:

   - A don Raúl, 11 meses y 25 días de prisión, multa de 4 meses, con una cuota diaria de 15 euros, con : responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa de conformidad con el artículo 53 del Código Penal, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   - A don Gerardo, 22 meses de prisión, multa de 6 meses, con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa de conformidad con el artículo 53 Código Penal, e inhabilitación especial para el cargo de funcionario de la Seguridad Social durante el tiempo de la condena.

   - A doña Carmela, 22 meses de prisión, multa de 6 meses, con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa de conformidad con el artículo 53 Código Penal, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   - A don Santos, 16 meses de prisión, multa de 4 meses y 15 días, con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa de conformidad con el artículo 53 Código Penal, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   - A don Luis Alberto, 16 meses de prisión, multa de 4 meses y 15 días, con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa de conformidad con el artículo 53 Código Penal , e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Los acusados don Raúl, don Santos, don Luis Alberto, don Gerardo y doña Carmela, indemnizarán a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad que aún queda pendiente de pago correspondiente a las deudas, recargos e intereses pendientes; con el devengo de los intereses legales correspondientes.

   Imponemos a los citados acusados, mientras no quede saldada la totalidad de la deuda, la satisfacción de la misma en un plazo no superior a 24 mensualidades en las siguientes condiciones: 23 pagos de 100.000 euros, de los que 65.000 euros corresponden a la deuda de la empresa Al Andalus Mangement Hotels y 35.000 euros corresponden a la deuda de la empresa Farclose SL, 1 pago final por el importe necesario para el saldo total de la deuda con sus correspondientes intereses de demora, cuya cuantía exacta se determinará tras la aplicación de los pagos referidos en el apartado anterior.

   Dicha deuda, con fecha 8 de febrero de 2018, ascendía al total de 2.401.584,46 euros.

   Condenamos, además, a los citados acusados, al pago de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular, relativas al citado delito de alzamiento de bienes.

   Sustituimos las citadas penas de prisión por las de multa, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa, concretándose las cuotas diarias correspondientes en las de 15 €, en cuanto a don Raúl y 10 €, en cuanto a don Felicisimo, doña Carmela, don Santos y don Luis Alberto.

   2) A don Gerardo, como autor responsable de un delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función, en la modalidad de realizar una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 9 meses, con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa de conformidad con el artículo 53 Código Penal, y suspensión de su empleo de recaudador jefe de la Tesorería General de la Seguridad Social por tiempo de dos años.

   Imponemos a dicho acusado el pago de las costas procesales correspondientes a dicho delito.

2. Absolvemos:

   1) a don Gerardo, de los restantes delitos de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función, y del delito de cohecho, que se le imputaban.

   2) a doña Carmela y a don Herminio, de los delitos continuados de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función, que se les imputaban.

   3) a don Teofilo y a don Ignacio, de los delitos continuados de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función y del delito de cohecho, que se les imputaban.

   Declaramos de oficio las costas correspondientes a los delitos respecto de los cuales se dispone la absolución.

   Dejamos sin efecto cuantas medidas se hayan dispuesto en relación con los acusados absueltos de toda responsabilidad.

   Abonamos al acusado Sr. Gerardo, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo durante el cual estuvo privado de libertad por estas actuaciones.

   La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación".

   Con fecha 16 de abril de 2018 dicha Audiencia dictó auto de complementación a la citada sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "Completar la sentencia de fecha 9 de marzo de 2018, dictada en el presente procedimiento, en el sentido de añadir al apartado B) del fallo de la misma, un número 4) con el siguiente contenido:

   4) a don Luis Alberto, del delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función Todo ello, declarando de oficio las costas causadas.

   Contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que proceda, en su caso, contra la sentencia que ahora se aclara".

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y por D. Gerardo representado por el Procurador D. José Luis Pinto-Marabotto Ruiz, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo del artículo 847 de la LECRIM. (en su redacción anterior a la Ley 41/2015, de 5 de octubre) en relación con lo prescrito en el artículo 849.1º de la LECRIM, al considerarse infringidos preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que debieron ser observadas en la aplicación de la ley penal en atención a los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre.

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la LECRIM, por error de hecho en la valoración de la prueba, habiendo sido designados como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855 de la LECRIM.

   El recurso interpuesto por D. Gerardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM. y del artículo 5.4 de la LOPJ., por vulneración de los derechos fundamentales a estar informado de la acusación, a la defensa y a un proceso con todas las garantías, integrados en el principio acusatorio.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM por aplicación indebida del artículo 441 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de noviembre de 2019, habiéndose prolongado la deliberación hasta la fecha de esta sentencia.

El Sr. Gerardo fue condenado como autor de un delito de alzamiento de bienes, y otro delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función, en la modalidad de realizar una actividad de asesoramiento del artículo 441 CP.

El objeto del presente recurso de casación se proyecta sobre la condena por el delito del artículo 441 CP, pues respecto al alzamiento hubo conformidad del acusado y su Letrado con la acusación.

Se plantean dos motivos, el primero de ellos al amparo de los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar vulneración de los derechos fundamentales a estar informado de la acusación, a la defensa y a un proceso con todas las garantías, integrados en el principio acusatorio.

Sostiene el recurrente que su condena se ha basado en hechos y calificaciones jurídicas que no fueron objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y tampoco por la Acusación Particular.

Argumenta que las acusaciones formularon sus escritos provisionales elevados a definitivos, por hechos que calificaron como delito del artículo 439, conformando una continuidad delictiva. Hechos que el Tribunal sentenciador consideró probados en parte. Se partía, explica, de la existencia de un plan urdido por el recurrente para adjudicarse las naves industriales descritas en ellos, que se habría gestado mucho antes de la celebración de la subasta de dichos bienes. Cuando esta se produjo hacía ya dos años que el recurrente había cesado como recaudador ejecutivo en la Unidad de Recaudación Ejecutiva (URE) competente para tales actos administrativos. Y explica que toda su estrategia defensiva se desarrolló en relación a tal acusación, que hubiera sido distinta en el caso de habérsele atribuido los comportamientos por los que finalmente ha resultado condenado como autor de un delito del artículo 441 CP.

1. El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación y los introducidos por la defensa. Lo esencial es que la persona acusada haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado definitivamente formulados por las partes.

   Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

   El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

   Lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (entre otras muchas ( SSTS 241/2014, de 26 de marzo; 578/2014 de 10 de julio; 638/2016 de 19 de abril; 798/2017 de 11 de diciembre, entre otras muchas). El principio acusatorio aparece íntimamente unido al derecho de defensa, de manera que la acusación debe ser comunicada a la defensa con antelación suficiente para que ésta pueda preparar su participación en el proceso en defensa del imputado. Esto excluye acusaciones sorpresivas que lesionen o impidan el derecho de defensa.

   En línea con ello, la STC 34/2009 de 9 febrero señaló "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, este Tribunal ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria [ SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a); 302/200, de 11 de septiembre, FJ 2]. Esta exigencia se convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Hemos señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2; 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 2)".

   Lo que determina los márgenes del debate son en consecuencia las conclusiones definitivas. En palabras que tomamos de las SSTS 651/2009 de 9 de junio; 777/2009 de 24 de junio; 1143/2011 de 28 de octubre; 448/2012 de 30 de mayo; STS 214/2018 de 8 de mayo o 704/2018 de 15 de enero de 2019, el proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( artículo 650 LECRIM) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

   Doctrina consolidada de esta Sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido a los artículos 732 y 793.7 (ahora art. 788.4) de la LECRIM y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 12/1981 de 10 de abril; 20/1987 de 19 de febrero; 91/1989 de 16 de mayo, 284/2001 de 28 de febrero). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo ( SSTS de 7 de septiembre de 1989, rec. 3259/1986; 1273/1991 de 9 de junio; 2.222/1992 de 30 de junio; 2389/1992, 11 de noviembre; 490/1994 de 14 de febrero, rec.1799/1993; 1/98 de 12.1 y STC 33/2003 de 13 de febrero).

   En este caso, el pronunciamiento de condena que se combate se ajustó a los hechos y calificación mantenidas por el Fiscal en sus conclusiones definitivas, que lo fueron en relación al delito del artículo 441 CP.

2. Se indica en el recurso que se produjo una modificación de conclusiones en el momento de elevar la mismas a definitivas.

   Los artículos 732 y 788.3 LECRIM arbitran la posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado arrojado por la prueba practicada en el juicio. Es esta definitiva calificación donde queda fijado el ámbito del debate y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo. Por ello la ley habilita la posibilidad de suspender el enjuiciamiento para tomar conocimiento de una modificación de las conclusiones definitivas que suponga una alteración del objeto del proceso ( artículo 788.4 LECRIM de aplicación supletoria al procedimiento ordinario), en el entendido de que queda vedada a la acusación una modificación que supongan alteración sustancial del objeto dentro del proceso precisamente por la adhesión al derecho de defensa. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (entre otras STS 684/2013 de 3 de septiembre).

   La SSTC 9/1982 de 10 de marzo; o la 228/2002 de 9 de diciembre (entre otras) precisaron que las modificaciones del escrito de calificación provisional al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin conocer la acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho. Sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

   Si bien, como aclaró STC 33/2003 de 13 de febrero, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificación definitiva si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. Cuando, como en este caso, se trata de procedimiento abreviado, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé en el actual 788.4), que cuando en sus conclusiones definitivas, "la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas". Y concluía la citada sentencia 33/2003 "En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica".

   Doctrina esta que ha tenido amplio reflejo en la jurisprudencia de esta Sala. Son exponente, entre otras, las SSTS 1185/2004 de 22 de octubre; 203/2006 de 28 de febrero; 1498/2005 de 5 de diciembre; 609/2007 de 10 de julio; 295/2012 de 25 de marzo; 720/2017 de 6 de noviembre; 214/2018 de 8 de mayo; o 631/2019 de 18 de diciembre.

   Ahora bien, no toda modificación de conclusiones es admisible. El objeto del proceso, delimitado por el hecho punible y la persona o personas a quienes formalmente se les atribuye, ha de permanecer invariable. No cabe una alteración subjetiva que aboque a la introducción de nuevos responsables penales o civiles, ni tampoco una mutación de identidad sustancial del hecho. La modificación de conclusiones no puede en principio variar el objeto procesal sustituyendo unos hechos por otros distintos desde el punto de vista naturalístico, es decir, hechos entendido como suceso o acontecimiento; pero sí aquellos elementos factuales no sustanciales o su valoración jurídica. En palabras que tomamos de la STS 631/2019 de 18 de diciembre "en todo lo accidental, también en aquello que, no suponiendo variación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica (base factual de las atenuantes o agravantes o del grado de participación o ejecución) la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque está compensada, para ahuyentar cualquier género de indefensión, por el mecanismo del artículo 788.4º LECrim".

   Como dijo en su día la STS 1141/2004 de 8 de octubre, lo único que, en principio, no cabe al formular las conclusiones definitivas "es alterar los hechos o las personas a las que se imputen, por exigencias propias del principio acusatorio, según el cual no pueden traspasarse los límites de la acción ejercitada, constituidos por los hechos y los sujetos a los que se imputen (v., ad exemplum, STS 18 de noviembre de 1998)". Pero añade "solamente cuando, en este trámite, se produzca una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica provisional, podrá lesionarse el derecho de defensa - consecutivo al derecho a conocer la acusación- si la defensa de los acusados ha solicitado la suspensión de la vista y propuesto nuevas pruebas o una sumaria instrucción suplementaria y el Tribunal rechazase sin suficiente fundamento tal pretensión (v. arts. 746.6, 747 y 788.4 LECrim ., art. 24 C.E ., y, ad exemplum, STS de 13 de febrero de 2003 )".

   En nuestro caso, en lo que al suceso del que dimana la condena se refiere, ningún dato aporta el recurso que nos permita colegir que se produjo una modificación sustancial en los hechos que sustentaron la acusación, en todo caso referidos al asesoramiento realizado por el acusado en relación a asuntos sobre los que intervino en su condición de Recaudador Jefe de la URE 31/04.

   La defensa del acusado conoció perfectamente lo que se le atribuía, no solo en el aspecto fáctico sino también en al jurídico desde el momento que, al formular las conclusiones definitivas y como consecuencia de toda la prueba practicada, el Fiscal acomodara su calificación al delito del artículo 441 CP. Tanto es así, que no consta que se hiciera uso por su parte de la posibilidad que arbitra el artículo 788.4 LECRIM, que le hubiera permitido subsanar el déficit probatorio, si es que se hubiera producido, por lo que queda descartada cualquier vulneración del derecho de defensa.

   De otro lado, los presupuestos básicos del delito previsto en el artículo 441 se encuentran también en el artículo 439: la condición de funcionarios públicos, y la involucración al margen del servicio público en asuntos en los que debe intervenir por razón de su cargo. Ambas figuras se encuentran incluidas en el Titulo correspondiente a los delitos contra la Administración Pública, y en el capítulo destinado a los negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos; ambos tipos protegen el mismo bien jurídico, la objetividad e imparcialidad de la Administración en el servicio de los intereses generales que proclama el artículo 103 CE; y el delito definitivamente seleccionado para acusar y acogido por la condena tiene asignada pena inferior. Como dice el Ministerio Fiscal, es un claro supuesto de homogeneidad relativa descendente, y como tal fue expresamente declarada en la STS 765/2014 de 4 de noviembre que aquel citó al impugnar el recurso.

   Ninguna de las vulneraciones denunciadas por el recurrente puede entenderse producida. El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso, por el cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM, denuncia la indebida aplicación del artículo 441 CP.

Destaca el impecable desarrollo argumental de la sentencia recurrida respecto a los presupuestos de tipicidad del mencionado precepto, elaborado con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala. Con arreglo a los mismos, entiende que ni los hechos probados ni la fundamentación jurídica de aquella dejan entrever que peligro pudo generar el recurrente a sus deberes de imparcialidad y objetividad, cuando su intervención como funcionario se produjo varios años antes de que tuviera lugar el asesoramiento privado. Explica que las naves industriales adquiridas por las empresas a las que asesoró fueron vendidas públicamente a instancias de la Tesorería General de la Seguridad Social, pero cuando intervino el sr. Gerardo asesorando a su adquirente Sr. Romualdo, las naves no provenían de forma directa de una subasta pública acordada por la URE de la que el acusado estuvo al frente, sino que ya había tenido lugar en el año 2008 el tracto tras haber sido adquiridas por particulares. Las naves no estaban en 2011 afectas a expediente alguno en trámite bajo la dependencia de la Seguridad Social. Eran completamente ajenas a cualquier acto que proviniera de la Administración Pública cuando se realizó el asesoramiento particular, y no se preveía ni siquiera como probable que lo fueran a estar otra vez.

1. Como es sabido, la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia.

   La condena que se recurre se sustenta en el apartado segundo epígrafe H) del relato de hechos probados de la sentencia recurrida. En el mismo se concreta que el recurrente Sr. Gerardo actuó como Jefe de la URE (Unidad de Recaudación Ejecutiva) 31/04 de Estella desde el 1 de febrero de 2005 hasta el 31 de agosto de 2006, periodo en el que tramitaron en dicha URE diversos expedientes de apremio contra Industrias Garde SL e Industria General Accesorios y Recambios del Automóvil SL.

   En su condición de recaudador de esa URE, en Sr. Gerardo emitió un informe de fecha 21 de julio de 2005, proponiendo la extensión de responsabilidad de tales empresas, que provocó que sus deudas se derivaran a Navazara Inver SL y Heliconverter SL. En el mismo expediente se embargaron, entre otros bienes, dos naves industriales en Olite de las que esta última era propietaria, que fueron subastadas en 2008, cuando el acusado ya no era Recaudador Jefe de esa URE. Se adjudicaron entonces a D. Herminio "que en el plazo de cinco días, cedió el remate a Zolina Management Group SL, administrada por el mismo y por don Teofilo, no constando que en dicha subasta se produjere irregularidad alguna en su tramitación ni en la adjudicación de los bienes.

   En el mes de julio de 2011, tras acudir el señor Sirera a don Romualdo, a fin de que aportase liquidez para abonar una deuda bancaria que afectaba a dichas naves, y tras abonar el señor Romualdo determinada cantidad, con el asesoramiento del acusado Sr. Gerardo se suscribieron determinados contratos, mediante los cuales se procedió, inicialmente, a la adquisición por el Señor Romualdo de determinada participación en la sociedad Zolina, y, posteriormente, a la venta, por parte de Zolina, de una de dichas naves a la Sociedad Inmuebles y Derivados de Olite S.L, y de la otra nave a la Sociedad Derivados Industriales y Olite S.L.

   Estas sociedades fueron expresamente creadas en aquellas fechas (julio de 2011) para la adquisición de cada una de estas naves, una respecto de cada nave, con 1550 participaciones cada una de ellas, facilitando el Señor Gerardo a la correspondiente Notaría, mediante los escritos que remitió, los datos necesarios para la constitución de esas sociedades, relativos a sus denominaciones, composición del capital y distribución entre los socios, administradores etc...

   Estas sociedades estaban administradas por don Herminio, don Teofilo, y don Romualdo, siendo éste su único socio.

   4. Romualdo vendió al señor Herminio el 25% de las participaciones de la mercantil Inmuebles y Derivados Olite SL por 1 euro cada una, y vendió, a su vez, otro 25% de participaciones de Derivados Olite SL y Derivados Industriales Olite y Asociados SL a doña Salvadora, esposa de don Gerardo, por el mismo importe, deviniendo, por tanto, ésta titular de las citadas participaciones.

   En el antes citado plan económico y financiero presentado a Bankinter en solicitud de un préstamo, el acusado ofreció a la entidad bancaria como posible garantía hipotecaria a efectos de la obtención de un crédito, las dos naves anteriores, describiéndolas como "naves sitas en Olite de 4.800 m2 y 900 m2, sin arrendar, la pequeña libre de cargas y la grande con hipoteca de 300.000 euros, titularidad de una sociedad mercantil de la que se dispone el 50%""

   Es decir, que el acusado recurrente Sr. Gerardo, Jefe de la correspondiente URE, intervino en el expediente al que hace referencia el episodio recreado, en el que elaboró el 21 de julio de 2005 un informe relevante, en cuanto provocó la prolongación del mismo a la empresa propietaria de las fincas que en 2011, y con su asesoramiento, pasaron a ser propiedad de sendas empresas, de las que la esposa del acusado acabó siendo titular del 25% de las participaciones de cada una de ellas, a razón de 1 euro/participación. Y así lo resalta la Sala sentenciadora al argumentar su juicio de subsunción.

   La pormenorizada sentencia que se revisa dedicó el fundamento de derecho noveno a estos hechos e incidió en lo que acabamos de resaltar, el asesoramiento que el ahora recurrente prestó a particulares respecto de la constitución de las dos sociedades "Inmuebles y derivados Olite S.L." y "Derivados industriales Olite y asociados S.L.", y la adquisición, por cada una de ellas, de la propiedad de una de las dos naves que habían sido objeto de la subasta antes referida, celebrada el 13 de febrero de 2008, traían causa de un expediente seguido en la URE 31/04, en la que el acusado tuvo intervención.

   Dichas naves pertenecían a una sociedad (Navazara) a la que se había extendido la responsabilidad de las sociedades Industrias Garde, SL e Industria General Accesorios y Recambios del Automóvil, SL, sociedades estas últimas respecto de las que se tramitó expediente de apremio en la URE 32/04 en el periodo de tiempo durante el cual el Sr. Gerardo fue jefe, en funciones, de la citada URE, quien intervino en el citado expediente en el que incluso elaboró el informe de derivación a Navazara de la responsabilidad de las sociedades Industrias Garde SL e Industria General Accesorios y Recambios del Automóvil, SL al que antes nos hemos referido, y que permitió que la deuda de estas sociedades se extendiese a la propietaria de las citadas naves, informe fechado el 21 de julio de 2005.

   Las naves se adjudicaron en febrero de 2008, y más de tres años después, en julio de 2011 se produce inequívocamente el asesoramiento en los términos que se declaran probados. Asesoramiento que no solo la documentación incorporada a la causa refrenda, sino que incluso el propio acusado admitió, aunque limitado a los intereses de su esposa en el negocio. Sin embargo concluyó la Sala sentenciadora que "en todo caso, la citada documentación y la propia declaración de dicho acusado, revelan, con contundencia, que se trató de un asesoramiento más allá del prestado a su esposa, alcanzando, al mismo tiempo, como se evidencia del contenido de los escritos remitidos a la notaría, a los demás partícipes de las sociedades constituidas......" y "ese asesoramiento a su esposa y a terceros afectó a un asunto en el que el mismo había intervenido en su condición de responsable de la URE en la que se tramitaba el inicial expediente seguido frente a unas sociedades deudoras respecto de las cuales se acordó que la deuda de las mismas se extendiese a la empresa que era titular de las citadas naves, extensión que fue acodada con base en aquel previo informe antes indicado que emitió el propio señor Gerardo....".

   Dedujo la Sala todos los elementos que colman la tipicidad del artículo 441 CP , "un funcionario público que realizó una función de asesoramiento al servicio de determinadas personas en un asunto sobre el que había adoptado decisiones e informes, desempeñando así esa participación dual en la gestión de unos mismos intereses a la que antes nos hemos referido, interviniendo simultáneamente en el asesoramiento a particulares tras la adopción de decisiones previas en el mismo asunto en su función en el ámbito de la Administración pública, comprometiendo, sin duda, su imparcialidad y objetividad, constituyendo esa actuación un asesoramiento típico a los efectos de su inclusión en el citado artículo 441 del Código Penal, no amparado, en modo alguno, en la compatibilidad que se le concedió, excediendo de modo contundente de esa compatibilidad".

   Tiene razón el Tribunal de instancia en que la compatibilidad que le había sido reconocida al acusado no amparaba tal actuación, pues quedaban excluidas de la misma toda actividad que implicase "la intervención en asuntos cuyo contenido se relacione directamente con los sometidos a informe, decisión, ayuda financiera o control del Departamento, Organismo, Ente o Empresa Públicos a que está adscrito el interesado o en el que preste sus servicios, y en general, en cualquier acto o gestión que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia".

   Ahora bién, donde quiebra el razonamiento de la Sala se instancia es al describir ambas actuaciones como simultaneas. La aplicación que realiza del artículo 441 CP lo es proyectado sobre su inciso primero, en concreto, al asesoramiento en relación a asuntos en los que había intervenido, excluyendo la vinculación que condiciona la acción típica a los asuntos "que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa". Así se desprende de la argumentación que acabamos de sintetizar, en consonancia con lo que carácter general acotó la misma sentencia en su fundamento sexto, a limitar el concepto de "oficina o centro directivo" a la a propia URE de la que era responsable, así como en la de centro "del que dependa", a aquel del que lo hacía directamente, es decir, la Subdirección Provincial de Recaudación ejecutiva, al existir autonomía funcional entre las otras tres URES subordinadas a ésta. Y así explicó "Este concepto de "oficina o centro directivo" debe interpretarse, en nuestra estimación, como equivalente a superior inmediato directo y en relación con la función propia del destino del funcionario, dado que el fundamento de la prohibición es que no influya el asesoramiento del funcionario en la tramitación, informe o resolución del asunto.

   Ello excluye, de un lado, a los asuntos que se tramiten en las demás unidades de recaudación ejecutiva, de las que no es responsable el acusado, dado que estas, según se desprende de lo actuado, desarrollan su función con absoluta independencia entre sí, no siendo todas ellas el concreto destino del acusado, ni depende de ellas el mismo, tratándose de unas unidades que, en definitiva, son paralelas entre sí, aún cuando dependan de un superior común.

   A su vez, esta valoración nos lleva a considerar, de un lado, que no alcanza el concepto de "oficina o centro directivo" a otras subdirecciones o dependencias de la Seguridad Social que no son superiores inmediatos o directos de la URE del acusado.

   Por tanto, consideramos que sólo tendría encaje en ese concepto de oficina o centro directivo, en relación con los asesoramientos constitutivos del delito que nos ocupa, la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva, no pudiendo, por consiguiente, incluirse en los asesoramientos contemplados en el repetido artículo 441, cualesquiera afectantes a cualquier asunto que se tramite, informe o resuelva en el ámbito de la Tesorería General de la Seguridad Social en Navarra, sino exclusivamente en el ámbito en el que el mismo desarrolla su concreta actividad, en definitiva, en la URE de la que es responsable, y en la citada Subdirección Provincial, y no en otras URE, o departamentos, en los que se tramitan los asuntos de manera independiente e inmune a cualquier posible influencia del acusado"

   Con arreglo a ello, aun cuando el acusado trabajó de manera ininterrumpida en la Unidad de recaudación Ejecutiva 31/02 (URE 31/02) entre marzo de 1998 y septiembre 2013, el expediente sobre las fincas de Olite no se tramitó en esa unidad, sino en la URE 31/04 de Estella, a la que estuvo profesionalmente vinculado entre el 1 de febrero de 2005 y el 31 de agosto de 2006.

   De los datos fácticos que el relato de hechos incorpora se deduce que el asesoramiento que realizó por el acusado se produjo en el año 2011, pues ninguna referencia se incluye que permita retrotraer el mismo al momento en que se subastaron las fincas en el 2008, cuando, recordemos, el ya no estaba destinado en la URE de Estella. Tampoco esa retroacción puede extraerse de la fundamentación jurídica. En esta se alude a la localización en poder del Sr. Gerardo de documentos relativos a la adquisición por el Sr. Romualdo de la correspondiente participación en Zolima, propietaria de las dos fincas de Olite, y de la ulterior venta de las mismas las sociedades cuya constitución gestionó el recurrente. Pero tanto una operación como la otra tuvieron lugar a partir de julio de 2011.

   Esto quiere decir que no hubo simultaneidad entre el asesoramiento y su vinculación profesional con el expediente con el que estaba relacionado, pues ésta concluyó, en la peor de las hipótesis para el acusado, el 31 de agosto de 2006, fecha en la que cesó en la URE de Estella. Esto es, prácticamente cinco a años antes.

2. Desde el punto de vista material el artículo 441 CP (la LO 1/2015, sólo ha modificado las penas que están previstas para este delito) sanciona a "La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa". En su consideración jurisprudencial, esta Sala tiene establecido que el tipo penal pretende evitar el riesgo de que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos, poniendo en entredicho la objetividad e imparcialidad del funcionamiento de la administración, como consecuencia de un actuar inadecuado de la persona a quien se encomienda la gestión del interés colectivo. El bien jurídico protegido por el tipo penal es el correcto funcionamiento de la función pública, conforme a los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad ( SSTS 2125/02, de 7 de enero de 2003 , 484/08, de 11 de julio o 19/10, de 25 de enero ) y los requisitos precisos para la consumación de este delito son: a) Que el sujeto activo sea un funcionario público que, con arreglo al régimen de incompatibilidad, no pueda desarrollar las actividades descritas en la norma penal; b) Que realice un asesoramiento permanente o accidental al servicio de entidades privadas en asuntos sobre los que deba resolver o informar y c) Basta con la conciencia de que se está comprometiendo la rectitud de imparcialidad de la función pública, sin necesidad de ningún móvil especial. Por ello, sólo en el supuesto en que el sujeto activo desempeñe una participación dual en la gestión de unos mismos intereses, interviniendo simultáneamente en el asesoramiento o la adopción de decisiones de la Administración pública, así como actuando profesionalmente, o asesorando, a personas, físicas o jurídicas, que contratan con la Administración en esa misma materia, puede entenderse cumplido el elemento objetivo que corresponde a esta figura delictiva.

   Existe consenso en la doctrina en que se trata de un delito que criminaliza la infracción de determinadas normas sobre incompatibilidades, por lo que no es extraño que muchos de los comportamientos hayan de reconducirse al ámbito de la infracción administrativa. Ello obliga a reservar el Derecho Penal para aquellos en los que el quebranto del deber de lealtad que vincula al funcionario o autoridad con la Administración, revista mayor intensidad.

   Penaliza el precepto determinadas actuaciones particulares llevadas a cabo por autoridades y funcionarios que, por el hecho de referirse a materias relacionadas con su esfera de actividad, menoscaban la imagen o la apariencia de imparcialidad en su actuación o en los órganos en que sirven. En palabras de la STS 19/2010 de 25 de enero "El tipo penal protege el deber de imparcialidad el funcionario público cuando la misma es puesta en peligro por una actividad vulneradora no sólo de la legislación específica de compatibilidades de la función pública (Ley 53/84, de 26 de diciembre), sino cuando esa situación de incompatibilidad se vertebra sobre los propios asuntos que son competencia del funcionario público".

   Y lo relevante es el propio contenido del asesoramiento el cual, como hemos dicho, debe afectar al núcleo esencial de la función pública que se realiza. Recordaba la STS 484/2008 de 11 de julio, que al estudiar esta figura jurídica, la doctrina ha destacado, aparte de que se trata de un delito especial propio (por cuanto el sujeto activo del mismo sólo puede ser una persona que sea autoridad o funcionario público), que estamos ante un delito de mera actividad (ya que no requiere para su comisión la producción de un determinado resultado), ni demanda un especial elemento subjetivo (de modo que basta el denominado dolo de autor), cuyo bien jurídico protegido lo constituye el correcto funcionamiento de la función pública, conforme a las exigencias constitucionales (v. arts. 9.1 y 103 CE), con respeto de los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad.

   En definitiva ha sido comúnmente admitido que el bien jurídico protegido en el delito que nos ocupa es la imparcialidad que ha de presidir el ejercicio de sus funciones públicas por las autoridades y funcionarios, a fin de que adquiera plena realidad el mandato del artículo 103.1 de la Constitución, según el cual la Administración "sirve con objetividad los intereses generales". Una objetividad respecto de la que la imparcialidad de los servidores públicos se erige en presupuesto imprescindible, pues quedará menoscabada si éstos llevan a cabo actividades privadas cuyo contenido es, precisamente, el del objeto de las funciones públicas que están llamados a desempeñar. Una noción, la de objetividad, que se proyecta en la idea de transparencia en el funcionamiento Administración Pública.

   Se trata de evitar la posible confluencia en el funcionario de intereses públicos y privados que puedan, directa o indirectamente, incidir en el ejercicio de sus funciones. No requiere el tipo que el funcionario se haya dejado influir en su actividad pública por intereses privados, sino únicamente que ello pueda ser posible atendida la duplicidad, pública y privada, de la actividad profesional que desempeña, de ahí su configuración como delito de peligro.

3. La causa del injusto del artículo 441 CP es el solapamiento o entrecruzamiento de funciones públicas y actividades privadas que tiene como presupuesto la normativa que establece el régimen de incompatibilidades (Ley 53/1984) y de conflicto de intereses, habida cuenta de que el precepto excluye de la acción típica "los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos".

   La acción típica en relación al primer inciso del artículo 441, vincula el asesoramiento con asunto en el que el funcionario "deba intervenir o haya intervenido".

   La carga de antijuridicidad es patente en el desempeño simultáneo de la actividad privada y el cometido público, en el caso en el que aquella precede en el tiempo adentrándose en asunto sobre el que el funcionario "deba intervenir". El comportamiento debido por la autoridad o funcionario una vez se ha producido el asesoramiento abocaría a la oportuna abstención respecto del pertinente cometido público. De no mediar esta abstención, la realización de la correspondiente actividad pública implicará que la conducta sea subsumible en el tipo analizado.

   Sin embargo, en la segunda hipótesis, es decir cuando el asesoramiento lo sea en un asunto en el que el funcionario haya intervenido previamente, cuando no se solape con el riesgo de futuras actuaciones que pudieran enfocar la tipicidad hacia a otras modalidades del mismo precepto, la antijuridicidad reclama un acotamiento temporal. Así en un caso como el presente, en el que el funcionario ya no se encuentra adscrito al órgano en el que desarrolló la actuación pública concernida, no es posible, por indeterminado, que la vinculación se mantenga por tiempo indefinido, aun después de haber cesado cualquier posibilidad de intervención en el asunto de referencia. El transcurso del tiempo desvanece la vulnerabilidad del bien jurídico e impide estirar la noción de simultaneidad que compromete la imparcialidad.

   La cuestión estriba en determinar cuanto ha de transcurrir, durante que periodo de tiempo el funcionario de que se trate queda inhabilitado para actuar en asuntos en los que intervino por razón de su cargo tras haber cesado en el mismo. Reconducir el mismo al periodo de prescripción, como propugnó la acusación particular al impugnar el recurso, resulta exagerado y falto de suficiente anclaje.

   La excepción de antijuridicidad que el propio artículo 441 reconoce a lo autorizado por las leyes y reglamentos, aconseja rellenar esa laguna con la regulación específica en materia de incompatibilidades. Y así, en coherencia con lo señalado en el artículo 12.1 a) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y en idéntico sentido por lo que se refiere a la regulación sobre conflictos de intereses, el artículo 8 de la Ley 5/2006 de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, que fijan en dos años el cerco sanitario que brinda a la Administración frente a la actividad privada de quienes previamente actuaron como funcionario o autoridad, resulta lo razonable decantarnos por ese mismo lapso temporal. De suerte que rebasado el mismo, la antijuridicidad penal se diluye.

   En el presenta caso, el asesoramiento por el que el Sr. Gerardo viene condenado tuvo lugar cinco años después de que el mismo hubiera cesado en el cargo en el que se desarrolló su actuación como funcionario en el mismo asunto, tiempo suficiente para que los contornos del artículo 441 hayan quedado desfigurados.

   El motivo se estima, y con él la totalidad del recurso.

   Recurso de la Tesorería General de la Seguridad Social

El recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la infracción por inaplicación de los artículos 441 Y 74 CP. Solicita la condena del acusado Sr. Gerardo en relación a todos aquellos episodios desgajados de la conformidad alcanzada respecto a parte de los hechos, por los que el citado acusado resultó absuelto. Preceptos que relaciona con una serie de normas que carecen del carácter sustantivo al que artículo 849.1 LECRIM supedita la infracción: el TR de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y su antecedente DLeg.1/1994, de 20 de junio; Ley (vigente en el momento de los hechos enjuiciados) 30 /1992 de 26 de noviembre, Ley de RJAPPAC (sobre el valor de las Instrucciones y circulares y demás normas internas de auto organización administrativa); Ley 40/2015, de 30 de octubre del Régimen Jurídico del sector público; TR de LGSS de 1994; RD 1415/2004, de 11 de junio; RD 1314/84 de 20 de junio de estructura y competencias; Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, en su Disposición Final tercera modifica el artículo 31 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 48 de la Ley de Infracciones y sanciones del orden social. Ley 53/1984, de 26 de diciembre, en relación con el artículo 9 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril sobre incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas. Así como la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Cuestiona el recurso la valoración probatoria que la Sala sentenciadora ha desarrollado respecto al efecto y trascendencia incriminatorio que deriva del hallazgo de determinados documentos en poder del acusado, en relación a distintas operaciones respecto a las que ha recaído un pronunciamiento absolutorio.

Censura el que no se haya tomado en consideración como indicio de responsabilidad la relación de amistad probada del acusado con otros que han resultado absueltos y que intervinieron en distintas subastas desarrolladas en la URE a las que el Sr. Gerardo estuvo adscrito. Incluso su implicación personal con ellos, bien directamente o a través de su esposa.

Incluso, respecto al incidente recogido en el apartado H, al que nos hemos referido al resolver el anterior motivo, muestra su desacuerdo con la absolución de aquellos a cuyo favor actuó el acusado.

Igualmente discrepa de la interpretación que la Sala sentenciadora efectuó respecto al alcance de lo que deba entenderse como "oficina o centro directivo". Sostiene que las cuatro Unidades de Recaudación Ejecutiva de Navarra dependen de la Dirección Provincial de dicho territorio, en algunas materias a través de la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva como se declara como hecho probado segundo A. Pero, en otras, en concreto en todas las funcionales relativas a la resolución de recursos y tercerías, derivaciones de responsabilidad solidaria, recursos de alzada y recurso contra actas de liquidación en materia de afiliación y altas emanadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de la Unidad de Impugnaciones (con rango de Subdirección Provincial). Y sostiene que no se trata en modo alguno de órganos "independientes", sino de unidades plenamente insertas en el esquema provincial de jerarquía orgánica y funcional como únicos órganos directivos admitidos por el RD1314/1984 citado, jerarquía que es principio rector de la Administración Pública en el art. 103 de la Constitución. Es por ello, añade, que la sentencia debió condenar al Recaudador, Sr. Gerardo, con base en el artículo 441 CP, en todos aquellos asesoramientos continuados que figuran enumerados en el apartado D, E, y F de su relato de hechos probados.

También solicita condena en relación al apartado J, respecto al cual cita como infringida a los efectos casacionales la Ley 26/2009, de 23 de diciembre , de Presupuestos General del Estado para 2010, que en su Disposición Final tercera modifica el artículo 31 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 48 de la Ley de Infracciones y sanciones del orden social, en virtud de las cuales se atribuye la competencia a la Tesorería General de la Seguridad Social para respectivamente, elevar a definitivas las actas de liquidación practicadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y para imponer sanciones a los trabajadores por infracciones muy graves en materia de seguridad social a propuesta de la Inspección. En materia de elevación a definitivas de las actas de liquidación y de las actas de infracción coordinadas con las anteriores, en desarrollo de la norma legal anterior la competencia queda reservada al Jefe de la Unidad de Impugnaciones en virtud de la Orden TIN/2076/2010 de 27 de Julio (BOE 31 de Julio) lo que resulta directamente atinente, sostiene, al tema de los asesoramientos de Navardata.

2. Tratando de sintetizar la amalgama de alegaciones, conviene resaltar, como ya dijimos al resolver el motivo anterior, que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Sola cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada, no los pronunciamientos respecto al alcance y eficacia de los distintos medios de prueba, lo que deja fuera del cauce que nos ocupa, revisar la valoración que el Tribunal sentenciador realizó respecto a la vinculación del acusado con los distintos documentos incautados, o la fuerza indiciaria de las relaciones de amistad que le unían con otros acusados. Si bien, al hilo de ello ya adelantamos que la petición de condena como cooperadores necesarios de quienes intervinieron en los hechos comprendidos en el apartado H, rechazada por el Tribunal sentenciador, resulta inviable. Lo era ya, porque el relato de hechos probados no incorporó elementos que permitan vincular la absolución con un error de subsunción, en cuanto faltan explícitos datos fácticos en los que afianzar la cooperación que se pretende del extraneus en un delito especial propio como el del artículo 441 CP. Además del obstáculo que suponía la valoración de la prueba en relación a la amplitud del conocimiento de esos terceros respecto a la actuación y vinculaciones del condenado, que la fundamentación jurídica explicitó. En cualquier caso, la estimación del recurso anterior desvanece cualquier posibilidad de éxito en la pretensión.

3. Respecto al alcance de la incompatibilidad que se reconoció al Sr. Gerardo, con independencia de que la Dirección General de la Función Pública, Secretaria General para la Administración Pública, dependiente del Ministerio de Administraciones Públicas, en su resolución de 4 de julio de 2004, tal y como sostiene el recurso, se excediera en su concesión de lo que había sido solicitado por el acusado, se autorizó lo que el relato de hechos de la sentencia recurrida trascribe, y al que ya hemos hecho referencia al resolver el motivo anterior. En cualquier caso, lo que quedaba claro es que esa compatibilidad no le habilitaba para invadir el ámbito de sus competencias funcionariales. Con independencia de la incidencia que pueda tener respecto a las que exceden de las mismas.

4. De prosperar la tesis de la recurrente, aunque adelantamos que no va a ser así, de que los términos "oficina o centro directivo" engloba las cuatro Unidades de Recaudación que de Navarra, al margen de los problemas que según los casos la revocación de pronunciamientos absolutorios pudiera entrañar, fluiría con naturalidad el encaje en el artículo 441 CP en los asesoramientos que se describen en los apartados D; los del F en cuanto al que el acusado dispensó al Sr. Tomás; o incluso a los del J como el recurso reivindica; no así respecto a los que se relatan en el apartad E, pues la simple localización de unos documentos no es suficiente para construir sobre tal secuencia la actividad que el precepto sanciona.

La Sala sentenciadora partió de una interpretación restrictiva, que en este caso respaldamos como más acorde con los principios que inspiran el derecho penal, que acotó la referencia típica "oficina o centro directivo de destino o de dependencia del autor" a las URES de las que fue responsable, y al órgano que era superior directo e inmediato suyo. En efecto, como señaló la STS 698/2011 de 22 de junio en la que la recurrida se apoyó, la referencia típica se ha de identificar, exclusiva y limitadamente, como el que "tramita, informa o resuelve" el procedimiento administrativo. Y el destino o la dependencia del autor respecto de él han de ser directos y referidos al órgano o centro directivo que lleva a cabo la tramitación o emite el informe o la resolución. "Solo en este caso concurre el fundamento de la prohibición: la influencia de la actividad o asesoramiento -la conducta típica del autor- imputada al acusado en el contenido de la tramitación, informe o resolución del asunto, de tal modo que la suerte de ésta no sea fruto de la buscada imparcialidad y objetividad que debe caracterizar el ejercicio de la función pública". No engloba el concepto otros centros respecto a los que el acusado no haya tenido directa vinculación por no haber estado destinado en los mismos, por más que puedan tener atribuidas idénticas competencias y compartan un superior común en la resolución de recursos. Ni extender por elevación el concepto de dependencia directa.

Estas conclusiones no contradicen el pronunciamiento de esta misma Sala en la STS 484/2008 de 11 de julio que el recurso invoca, pues de los datos que se deducen de la misma, la condena por asesoramiento privado al inspector de trabajo, lo fue en relación a expedientes relativos a empresas que estaban siendo inspeccionadas "por otros funcionarios del mismo Servicio que el del acusado",la Inspección de Trabajo de Barcelona, lo que no permite colegir que se tratara de diferentes oficinas o centros directivo.

Hacemos nuestra la argumentación de la Sala sentenciadora en cuanto vincula lo restrictivo de tal interpretación con el carácter fragmentario y de última ratio que singularizan el Derecho Penal, y la existencia de un amplio cauce administrativo al que acudir para evaluar si se produjo por parte del acusado un uso excesivo de la compatibilidad, o se extralimitó en su actuación respecto a asuntos tramitados en otras dependencias.

El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso se enuncia por error en la valoración de la prueba del artículo 849.2 LECRIM. Invoca como documentos diversas Circulares de Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social y notas de la Dirección Provincial, con el objeto de que se declare probado que las unidades de Recaudación ejecutiva de Navarra dependen en cuanto a la resolución de recursos frente a los actos emanados de los Jefes de Recaudación Ejecutiva, de la Unidad de Impugnaciones, antes denominado Servicio Técnico de notificaciones e impugnaciones, salvo en materia de personal.

Con independencia de que los documentos citados no encajen en rigor en los que son susceptibles de dar sustento motivo que canaliza la queja, lo cierto es que ninguna incidencia tiene respecto a los hechos el que las distintas URES tengan un superior jerárquico común en orden a la resolución de recursos, una vez acotado el concepto de oficina o centro directivo en los términos ya señalados.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, procede imponer a la Tesorería General de la Seguridad Social las constas de este recurso, declarando de oficio las derivadas del otro recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por D. Gerardo contra dictada por la Audiencia Provincial de Navarra (Sec. 1ª - Rollo 554/17) de fecha 9 de marzo de 2018, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. Se declaran de oficio las costas derivadas de este recurso.

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) contra la expresada sentencia, imponiendo a dicho recurrente las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 1882/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Andrés Martínez Arrieta

4. Antonio del Moral García

   Dª. Ana María Ferrer García

4. Vicente Magro Servet

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 19 de mayo de 2020.

   Esta sala ha visto el procedimiento abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción num. 2 de Pamplona/Iruña con el num 5981/2013 y seguido ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra (Rollo 554/2017) y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de marzo de 2018, y que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. y Excma. Sra. expresados al margen.

   Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

De conformidad con lo dispuesto en la sentencia que antecede procede absolver a D. Gerardo del delito del artículo 441 por el que fue condenado, declarando de oficio la parte proporcional de las costas de la primera instancia.