ATS 364/2020, 21 de Mayo de 2020

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) dictó sentencia, de fecha 28 de diciembre de 2018, en el Rollo de Sala nº 409/2014 dimanante de las Diligencias Previas 6462/2007, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, en cuyo fallo se condena a los acusados Fidel, Florian y Fulgencio como responsables, en concepto de autores, de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, a los dos primeros acusados, de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal. Al acusado Fulgencio se le impone la pena de veintiún meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la de cuatro meses y dieciséis días de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal. Se impone, a cada uno de los tres acusados, el abono de un tercio de las costas procesales causadas.

Los tres acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a las siguientes sociedades en las cantidades que se indican: a Beolman en 88681,60 euros; a Ringocarne en 99.878,08 euros; a Surtidos Cárnicos Martín en 114.699,89 euros; a Representaciones y Distribuciones Achao en 49.867,03 euros; a Fran & Fran en 42.822,36 euros; a Encanto Abril en 40.929,36 euros; a Charcón y Peral en 17.725 euros; a Charcutería Virginia en 11.581,03 euros y a la aseguradora CESCE en 237.807,31 euros, con los intereses previstos en el art. 567 LEC.

Los acusados Fidel y Florian deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a las siguientes sociedades en las cantidades que se indican: a Informa D&B en 135,89 euros; a Alimentaria Napoli en 12.297,35 euros, a Charcuterías Virginia en 15.232,91 euros; a Charcón y Peral en 15.915,61 euros y a la aseguradora CESCE en 268.520,06 euros, con los intereses previstos en el art. 567 de la LEC.

Fidel presentó, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Mª Cruz Ortiz Gutiérrez, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 248, 250 y 74 del Código Penal.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Así mismo, Florian presentó, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. José María Torrejón Sampedro, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 248.1 y 2 a) y 250.1.5 ª del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal y, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y a la presunción de inocencia.

Así mismo, Fulgencio presentó, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Juan de la Ossa Montes, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 248, 250 y 74 del Código Penal.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 20. 5º del Código Penal, en relación con la eximente de estado de necesidad.

3) Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación de los recursos se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal que interesó su respectiva inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

El primer motivo se plantea por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que se hizo cargo de la empresa Servicios de Mejora de la Vivienda porque Augusto tenía problemas graves en ese momento. Indica que el hecho de que la compra de participaciones se hiciera mediante un poder al coacusado Florian no resta credibilidad a las manifestaciones del acusado Fidel. Éste no adquirió la empresa con la finalidad de cometer actos delictivos y no participó en la compra de productos cárnicos; no hay prueba que le vincule con los pedidos, ni con la firma de ningún contrato de compraventa y tampoco firmó ningún pagaré. Añade, finalmente, que no hay prueba directa ni indiciaria de la existencia de un acuerdo previo o plan preconcebido entre los tres acusados.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 45/2018, de 26 de enero , 24/2018, de 17 de enero y 496/2016, de 9 de junio).

   Por otra parte, la doctrina de esta Sala admite la habilidad de la prueba "indirecta" para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos: a) Pluralidad de indicios, salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación; b) Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión; c) Que los hechos base estén directamente acreditados; y, d) Que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquélla infracción de pauta ínsita en la experiencia general, norma de la lógica o principio o regla de otra ciencia. Requisitos que han de ser objeto de control en sede casacional, en aras al art. 120 CE, en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y al derecho a la no indefensión que reconoce el artículo 24 ( SSTS 998/2005, de 12 de julio, y 1568/2005, de 26 de octubre).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que los acusados Fidel y Florian concibieron, en el año 2006, un plan para conseguir cuantiosos beneficios operando con sociedades controladas por ellos, a través de terceras personas, entre ellas el acusado Fulgencio. A tal fin diseñaron una operativa consistente en efectuar pedidos a empresas, dedicadas a la venta de jamones, embutidos o productos cárnicos, aparentando una solvencia de la que carecían, logrando, de esta forma, la entrega de la mercancía, para cuyo pago entregaban pagares que, llegada la fecha de su vencimiento, resultaban impagados

   Una de las sociedades, a través de la cual se desarrolló la referida operativa, fue Vayven Hispania S.L., en la que figuraba, como administrador único, el acusado Fulgencio y, como apoderado, el acusado Fidel. Efectuaron, a nombre de la citada sociedad, los pedidos que, a continuación, se indican y entregaron, en pago de la mercancía, pagarés firmados por el acusado Fulgencio, que no fueron atendidos a su vencimiento.

   En Comercial Beolman adquirieron 350 jamones y entregaron, en pago de los mismos, un pagaré librado, el 13 de febrero de 2007, contra la cuenta de la sociedad en La Caixa, por importe de 88.681,60 euros.

   En Ringocarne S.L. adquirieron jamones que abonaron con un pagaré, por importe de 99878,08 euros, librado, el 9 de mayo de 2007, contra la cuenta de la sociedad en la entidad bancaria Caixa, con vencimiento al día siguiente.

   En Surtidos Cárnicos Martín adquirieron mercancía, por importe de 114.699,99 euros, que abonaron con un pagaré librado el 9 de mayo de 2007, con vencimiento al día siguiente, contra la cuenta corriente de la sociedad en la Caixa.

   En la empresa Representaciones y Distribuciones Achao adquirieron mercancía, por importe de 49.867,03 euros, que abonaron con un pagaré, por dicho importe, librado el 15 de marzo de 2007 y vencimiento 25 de abril siguiente, contra la cuenta de la Caixa.

   En la empresa Fran & Fran Proveedores adquirieron mercancía, por importe de 98.472,65 euros, que abonaron con un pagaré, librado el 21 de febrero, cuyo vencimiento era el 15 de abril de 2007.

   En la empresa Charcón y Peral adquirieron mercancía en dos ocasiones, los días 15 y 29 de diciembre. En la primera de ellas por importe de 34.763,82 euros y en la segunda por importe de 37.461,44 euros. En ambas se abonaron con pagarés librados, por los respectivos importes, el 9 de enero, con vencimiento los días 15 y 27 de abril respectivamente.

   En la empresa Charcutería Virginia adquirieron mercancía, los días 12, 18 y 22 de diciembre de 2007, por importe de 36.498,77, 28.676,99 y 30.807,14 euros, respectivamente, que abonaron con tres pagarés, por sus respectivos importes, librados, todos ellos, el 26 de diciembre de 2006, con vencimientos el 12, 18 y 19 de abril respectivamente.

   En la empresa Encanto Abril S.L. adquirieron mercancía, el 28 de febrero de 2007, por importe de 101.279,67 euros que abonaron con un pagaré librado el 29 de marzo, con vencimiento el 15 de abril, contra la cuenta corriente de la sociedad en la Caixa.

   Los acusados Fidel y Florian también actuaron, en nombre de la mercantil Servicios de Mejora de la Vivienda, con la colaboración de otra persona a la que no se juzga, utilizando similar dinámica a la descrita, al solicitar pedidos sin intención alguna de abonar su importe y al entregar pagarés, en pago de las mercancías, sin que la cuenta, contra la que se libraban, dispusiera de fondos.

   De esta forma efectuaron pedidos a las empresas que a continuación se indican.

   En la empresa Informa D&B S.A., por importe de 905,96 euros, el 8 de mayo de 2006

   En la empresa Alimentaria Napoli S.L. adquirieron, el 20 de febrero de 2007, jamones y lomos, por importe de 63.297,35 euros, y entregaron, en pago, un pagaré, de fecha 21 de febrero de 2007, contra la cuenta en Caixa Galicia, cuyo vencimiento era el 20 de mayo siguiente.

   En la empresa Charcutería Virginia adquirieron mercancía, el 12 de diciembre de 2006, por importe de 36.498,77 euros; el 18 de diciembre, por importe de 28.676,99 euros, y el 22 de diciembre de 2006, por importe de 30.807.14. Entregaron, en pago de la misma, tres pagarés librados, el veintiséis de diciembre, contra la cuenta de la sociedad en Caja de Extremadura, por las cantidades citadas, cuya fecha de vencimiento era 12, 18 y 19 de abril, respectivamente, con importe total de 95.982,90 euros.

   En la empresa Charcón y Peral S.L. adquirieron, el 14 de diciembre de 2006, mercancía, por importe de 30.982,69 euros; el 22 de diciembre siguiente, por importe de 23.909,60 euros, y el 27 de diciembre, por importe de 31.523,32 euros. Entregaron, en pago, tres pagarés, librados, el 9 de enero de 2007, contra la cuenta de la sociedad en Caixa Galicia, cuya respectiva fecha de vencimiento era 13 de abril, el 20 de abril y 27 de abril de 2007.

   La aseguradora CESCE ha abonado a las empresas perjudicadas las siguientes cantidades:

   A Fran & Fran la cantidad de 58.457,31 euros.

   A Charcón y Peral la cantidad de 59.500 euros, por los hechos relativos a Vayven Hispania S.L., y 76.500 euros, por los relativos a Servicios de Mejora en la Vivienda S.L.

   A la mercantil Informa D&B la cantidad de 770,07 euros.

   A Alimentaria Napoli S.L. la cantidad de 51000 euros.

   A Charcutería Virginia la cantidad de 59500 euros, por los hechos relativos a Vayven Hispania S.L., y 80749,99 euros, por los relativos a Servicios de Mejora en la Vivienda S.L.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al tribunal de instancia a sostener la condena de los acusados sobre la base de los siguientes elementos probatorios.

   - Los testigos, representantes legales de algunas de las empresas que operaron con Vayven Hispania, coincidieron al describir, en el acto del juicio oral, que recibieron los pedidos de mercancías, consultaron la solvencia, remitieron o entregaron los pedidos y, en pago de los mismos, recibieron unos pagarés que, tras su presentación al cobro, nunca fueron atendidos.

   - Prueba documental consistente en:

   1) Pagarés entregados por la compra de mercancía, igualmente documentada, e impago de los pagarés tras su presentación al cobro.

   2) Copia simple de dos escrituras públicas otorgadas, el 5 y el 6 de octubre, respectivamente, en Bennetuser (Valencia) (folio 834 y ss). En la primera, el acusado Fulgencio adquiere, de Pedro Jesús, la totalidad de las participaciones de Vayven Hispania, por un precio de 3100 euros. En la segunda, el mismo acusado, como administrador único de la sociedad, eleva a públicos los acuerdos adoptados por la misma cuando el entonces administrador único, Pedro Jesús, nombra administrador único de la misma al referido acusado.

   3) Copia de la escritura de compraventa de las participaciones sociales de la mercantil Servicios de Mejora de la Vivienda otorgada, el 22 de diciembre de 2006, por el acusado Florian, en nombre y representación de Augusto, a favor de Fidel (folio 1188).

   4) Información facilitada por la Caja de Extremadura en relación con la cuenta corriente NUM000, abierta por la mercantil Vayven Hispania (folio 280). Al folio 292 aparece reconocida, para operar en dicha cuenta, la firma del acusado Fulgencio.

   5) Veintinueve cheques librados contra la misma, entre los cuales consta un cheque bancario, de fecha 21 de septiembre de 2006, que retiró de la sucursal el acusado Fidel, con autorización escrita del acusado Fulgencio. Al folio 309 obra un cheque, de fecha 8 de noviembre de 2006, a nombre del acusado Fidel, por importe de 548 euros y otros tres cheques a nombre de Florian, librados el 8 de noviembre de 2006, por importe de 250, 1100 y 1300 euros respectivamente. Todos los cheques fueron pagados. Al folio 293 figura el ingreso en la cuenta de la sociedad de un cheque, por importe de 18000 euros, que coincide con el cheque, obrante al folio 314, librado, al portador, el día 27 de noviembre de 2006, por la mercantil Servicios de Mejora de la Vivienda S.L.

   El tribunal destaca que, la referida prueba documental evidencia las relaciones existentes entre ambas sociedades y entre las personas físicas que las gestionaban.

   Frente a dichos elementos probatorios, el acusado Fulgencio sostuvo que, en un comedor social, conoció a un primo de Florian y le presentó a este último, que le propuso ser administrador de una empresa. Le indicó que solo tenía que firmar aquello que le presentaran, a cambio de una cantidad de dinero. Le llevaron a las oficinas de la empresa y allí firmaba todo lo que le indicaban, documentos en blanco, documentos bancarios y otros. Señaló que, en un par de ocasiones, había acudido a una notaría, también para firmar, y que, estando en la oficina, veía, en ocasiones, a Fidel y sacó la impresión de que él era el que daba las órdenes. Manifestó que, cuando tenía que firmar, le llamaba Florian y él acudía.

   Por su parte, el acusado Florian admitió que conoció a Fulgencio, porque se lo presentó su primo, que le había conocido en un comedor social. Como sabía que en la empresa Vayven Hispania necesitaban un administrador, le llevó a la empresa y le presentó a Modesto, sin volver a verle más, aun cuando puede que hablara con él, alguna vez, por teléfono. Añadió que nada sabía de la empresa Servicios de Mejora de la Vivienda S.L., aunque conocía a Augusto, porque éste había comprado una vivienda al 50% con la mujer de Florian, y luego Augusto le dio a éste un poder, por si fuera necesario, para que vendiera el piso que tenía a medias con su mujer. Sostuvo que no recordaba que hubiera hecho uso de dicho poder para vender, a Fidel, las participaciones de la referida mercantil, de las que era titular Augusto, fallecido con anterioridad al juicio oral.

   Respecto al acusado Fidel, el tribunal señala que admitió que era apoderado de Vayven Hispania y que Fulgencio era el administrador. Sostuvo que éste último le apoderó a él, porque iba a estar una temporada ausente y su trabajo consistía en buscar obras en Ayuntamientos, para que las llevara a cabo la empresa y, por eso, necesitaba un poder de Fulgencio, mientras éste estuviera ausente. Señaló, respecto a la mercantil Servicios de Mejora de la Vivienda S.L., que conocía a Augusto, que era amigo suyo y que, como estaba pasando una mala época por el consumo de mucha droga, él se ofreció a llevarle la empresa, mientras se recuperaba. Ese fue el motivo por el que fue nombrado administrador único, pero él se dedicaba a temas de construcción.

   Añade la sala que, tanto Fidel como Florian admitieron que se conocían, porque eran del mismo pueblo y habían tenido relación, pero nunca habían trabajado juntos. No habían adquirido productos alimenticios por cuenta de Vayven Hispania S.L., ni habían hecho firmar a Fulgencio los pagarés con los que supuestamente se iba a abonar su importe.

   El tribunal de instancia considera que las manifestaciones de los acusados, Florian y Fidel, no merecen ninguna credibilidad, pues carece de sentido que, como sostuvo el primero, se proponga a una persona, con la que se contacta en un comedor social, como administrador de una empresa. Por otra parte, el testigo Modesto, al que, según Florian, se propuso el nombramiento, como administrador, de Fulgencio, negó en el juicio cualquier relación con la empresa Vayven Hispania y con éste último acusado, aunque indicó que conocía a Florian y Fidel, pero nunca había tenido con ellos ninguna relación comercial.

   La sala destaca que la prueba documental, anteriormente reseñada, evidencia que Florian y Fidel, vinculados con ambas sociedades, eran los que las controlaban y, en relación con las operaciones que aparecen descritas en el relato fáctico de la sentencia, utilizaron al acusado Fulgencio y a Augusto, ya fallecido.

   Indica el tribunal que el acusado Fidel, no solo fue nombrado administrador único de la mercantil Servicios de Mejora de la Vivienda S.L., sino que también adquirió la totalidad de las participaciones sociales de la misma y en su venta no intervino Augusto, sino el propio acusado Florian, valiéndose de un poder. La sala indica que resulta sorprendente que ninguno de los dos acusados recuerde su intervención en esta operación. Señala que, además, aunque Florian dijo que el poder que tenía era únicamente para la supuesta venta de una vivienda propiedad de su mujer y de Augusto, no solo no hay constancia de su utilización a tal fin, sino que el poder era, en realidad, un poder general, de los denominados "de ruina".

   Sobre la base de lo que se ha expuesto, el tribunal de instancia viene a concluir, en síntesis, que los acusados Fidel y Florian eran los que, con la necesaria colaboración de Fulgencio, que firmaba la documentación notarial y bancaria, llevaron a cabo los hechos que se describen en el relato fáctico de la sentencia, con los que los dos primeros consiguieron un importante enriquecimiento ilícito y, aunque inferior, también Fulgencio, por lo que considera que todos ellos son coautores de un delito continuado de estafa.

   En definitiva, el tribunal de Instancia ha valorado racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen de que no se comparta la valoración que ha realizado la sala de la prueba testifical, de las manifestaciones de los propios acusados y de la concluyente prueba documental obrante en las actuaciones.

   Por otra parte, respecto a la coautoría, hemos mantenido que en cada uno de los coautores deben concurrir todas las características típicas exigidas para ser autor. Unas de carácter subjetivo, como es la decisión conjunta, y otras de carácter objetivo, como son el co-dominio del hecho y la aportación al hecho en la fase ejecutiva. Ese común acuerdo o decisión conjunta permitirá conectar unas aportaciones a otras, en razón a la división de funciones dentro del conjunto que integra la realización del tipo ( SSTS 143/2019, 14 de marzo y 108/2019, de 5 de marzo). Las pruebas, a que alude el tribunal de instancia, evidencian el concierto previo entre el ahora recurrente, Fidel, con Florian, vinculados con las dos mercantiles que sirvieron de instrumento para la comisión de las fraudulentas adquisiciones de mercancías, acompañada de la relevante participación del acusado Fulgencio.

   Finalmente, aunque el recurrente Fidel no participara materialmente en la adquisición de las mercancías, ni en la firma de los pagarés que se entregaron en pago de las mismas, las conclusiones alcanzadas por el tribunal, respecto al concierto previo entre los acusados en relación con el papel asumido por cada uno de ellos dentro de la fraudulenta operación, no son suposiciones ni meras especulaciones, sino lógicas y razonables inferencias alcanzadas a partir de los elementos probatorios e indiciarios que se han expuesto, por lo que no pueden ser objeto de censura casacional.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 248, 250 y 74 del Código Penal.

1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que ni los hechos probados, ni la documental obrante en las actuaciones, ni las declaraciones de prestadas en el plenario, permiten determinar la participación, como autor, del acusado Fidel. Indica que no se concreta la actividad que llevó a cabo en la relación comercial con las empresas que sirvieron las distintas mercancías, cuyos representantes no mantuvieron haber sido directamente engañados por el mismo ni le reconocieron como la persona a la que le entregaron los productos.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de Ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 445/2015, de 2 de julio, 131/2016, de 23 de febrero, y 238/2018, de 22 de mayo, entre otras).

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos que se han declarado probados, conforme se ha expuesto al analizar el anterior motivo al que nos remitimos, la descripción de los mismos determina la aplicación de los preceptos cuya infracción se invoca. Como se ha indicado, el tribunal declara probado, en síntesis, que Fidel junto a Florian, valiéndose del tercer acusado Fulgencio y de unas sociedades controladas por los dos primeros, urdieron un plan para conseguir, de diversas empresas, la venta de jamones, embutidos y productos cárnicos, para cuyo pago se entregaban pagarés, firmados por el último de los acusados, a sabiendas de que, a su vencimiento, no serían satisfechos. Dentro de dicho plan se efectuaron sucesivos pedidos de mercancía, algunos de los cuales, individualmente considerados, superaron la cuantía de 50000 euros.

Los hechos descritos determinan la concurrencia del delito continuado de estafa agravada, por la cuantía de la defraudación previsto y penado en los artículos 248 y 250.1. 5º en relación con el artículo 74 del Código Penal ( artículo 250.1. 6º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos).

Por todo ello, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo previsto en artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se plantea, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. La parte recurrente indica que en las actuaciones obra una multitud de documentos que han sido obviados por el tribunal de instancia y que demuestran que el acusado Fidel no ha participado en los hechos que se le atribuyen, porque era un simple comercial en las sociedades Vayven Hispanía S.L. y Servicios de la Mejora de la Vivienda, en las que no ostentaba ninguna función de gerencia, administración o dirección en las mismas.

   Al efecto señala que en las actuaciones, obran, entre otros, las facturas que constan a los 127, 418 y 607, 348, y 504 de las actuaciones, emitidas, respectivamente, por las mercantiles Representaciones y Distribuciones Achao S.L., Charcón y Peral, Encanto Abril S.L. y Ringo Carne S.L. La parte indica que en todas ellas constan los datos de la sociedad Vayven Hispanía S.L. También cita el documento obrante al folio 346 de la causa, consistente en una denuncia presentada por Raúl, en representación de la mercantil Encanto Abril S.L., en la que indicaba que no podía identificar a la persona con la que concertó la venta de la mercancía que entregó a una persona que conducía un camión.

2. Esta Sala ha señalado en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del motivo. En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba expuesta, pues los documentos citados no son literosuficientes a efectos casacionales.

   Las facturas que se citan, tenidas en cuenta por el tribunal de instancia se corresponden, precisamente, con adquisiciones de mercancía, por parte de la mercantil Vayven Hispanía S.L., de la que el acusado recurrente era apoderado, recogidas en el relato fáctico de la sentencia. Por otra parte, la denuncia que presentó el legal representante de Representaciones y Distribuciones Achao tampoco es un documento literosuficiente a efectos casacionales y no desvirtúa las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia dentro del concierto previo que estima que hubo entre los tres acusados.

   En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal a quo, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al primer motivo de recurso al que nos remitimos, por lo que no concurre el presupuesto exigido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a cuyo amparo se plantea este motivo.

   Por todo ello, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo previsto en artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Recurso de Florian

El primer motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 248.1 y 2 a) y 250.1.5 ª del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal y, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

El segundo motivo se plantea por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y a la presunción de inocencia.

1. Con independencia de la nominación de cada uno de los motivos que se han indicado, la parte recurrente efectúa una serie de alegaciones mediante las cuales mantiene, en síntesis, que el acusado Florian no creó las mercantiles Vayven Hispania S.L. y Servicios para la Mejora de la Vivienda S.L. con la finalidad de realizar ilícitas actividades, ni utilizó al acusado Fulgencio y al fallecido Augusto a cambio de entregas de dinero. Indica que su nombre no figura en las transacciones mercantiles de las mercancías a que se refiere el relato fáctico de la sentencia. Señala que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara a Florian y considera que el relato fáctico de la sentencia no permite conocer las razones que sustentan su condena.

2. Nos remitimos a la doctrina anteriormente expuesta, respecto a que la prueba practicada es revisable en casación en cuanto a que los razonamientos, a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, sean bastantes desde el punto de vista racional y lógico.

3. Como ya hemos indicado anteriormente, el tribunal de Instancia ha valorado racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia que también asiste al ahora recurrente. Aunque éste no participara materialmente en las fraudulentas adquisiciones de productos alimenticios que figuran en el relato fáctico de la sentencia, su actuación, en relación con las mercantiles desde las que se efectúan, se enmarca en el seno de un concierto previo entre los acusados, sin perjuicio de la aportación realizada por cada uno de ellos, conforme a la división de funciones dentro del conjunto que integra la realización del tipo. Como se ha indicado fue el propio recurrente quien propuso al acusado Fulgencio, previamente contactado en un comedor social, para que ostentara la condición de administrador único de la mercantil Vayven Hispania S.L., con la única finalidad de que firmara todos los documentos necesarios para la posterior realización de unos pedidos, además de los pagarés que, entregados para su pago, no iban a ser atendidos a su vencimiento.

También resultó acreditado, sobre la base de la prueba documental obrante en las actuaciones, que el ahora recurrente participó personalmente, haciendo uso de un poder del posteriormente fallecido Augusto, en la venta de participaciones de la mercantil Servicios de la Mejora de la Vivienda S.L. al acusado Fidel. En nombre de esta segunda mercantil constan igualmente acreditados los fraudulentos pedidos de mercancía, para cuyo pago también se entregaron pagarés firmados por el acusado Fulgencio.

También consta documentalmente acreditado que figuraban a nombre del recurrente, Florian, diversos cheques bancarios librados con cargo a la cuenta que la sociedad Vayven Hispanía S.L. tenía en la entidad Caixa, en la que también consta el ingreso de otro cheque, por importe de 18000 euros, que había sido librado por la mercantil Servicios de Mejora de la Vivienda con la que, según se ha indicado, estaba vinculado el referido acusado, hasta el punto de participar personalmente en la venta de sus participaciones.

Los acreditados vínculos existentes entre el recurrente y las dos referidas sociedades, así como con los otros dos acusados, igualmente vinculados a dichas mercantiles, permitieron que el tribunal de instancia alcanzara la razonable inferencia de que el acusado Florian fue una de las personas que urdió el plan para obtener, mediante el control de las dos referidas mercantiles y la utilización de terceras personas, para obtener cuantiosos beneficios mediante la adquisición de mercancía que nunca tuvo la intención de abonar, sin que dicha conclusión pueda ser objeta de censura casacional.

Finalmente, los hechos que se recogen en el relato fáctico de la sentencia en relación con la pormenorizada argumentación jurídica que recoge el tribunal de instancia, pone de manifiesto que expone suficientemente las pruebas que sustentan su convicción incriminatoria y lo hace de forma razonada y razonable, cumpliendo con el deber constitucional que impone el artículo 120.3 de la Constitución.

Por todo ello, los motivos deben ser inadmitidos de conformidad con lo previsto en artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Fulgencio

El primer motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 248, 250 y 74 del Código Penal.

El tercer motivo se plantea al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Con independencia de la nominación de cada uno de los motivos indicados, la parte recurrente sostiene, básicamente, que se prestó, a cambio de pequeñas cantidades de dinero, de cincuenta y cien euros, a firmar en notarías y en pagarés, sin conocer el fondo ni la ilicitud de los negocios jurídicos en los que intervenía. Señala que no se lucró de nada y así lo reconoce la sentencia impugnada. Considera que no resultó acreditada su participación en un engaño a terceros y añade que la sentencia no argumenta, en relación con la conducta del recurrente, el motivo por el que considera la concurrencia de un delito de estafa sustentado, únicamente, en la inexistencia de fondos para atender los pagarés que firmó.

2. Hemos mantenido de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el tribunal sentenciador.

3. Las pruebas directas e indiciarias, expuestas al analizar el primer motivo del primer recurso, permitieron al tribunal de instancia concluir de forma racional que el recurrente participó en los hechos por los que fue condenado y que su intervención fue imprescindible, en la medida en que firmó los documentos necesarios, notariales, bancarios y mercantiles, para que pudiera desplegarse la fraudulenta operativa con la que se enriquecieron ilícitamente todos los acusados. Aunque la sala considera que hubo un mayor enriquecimiento de los dos primeros recurrentes, en modo alguno descarta que el acusado Fulgencio no actuara con ánimo de lucrarse, pues así lo reconoció él en el acto del juicio oral y se reitera en el escrito de recurso, al indicar que cobraba pequeñas cantidades de dinero por firmar los documentos que le indicaban los otros acusados. Con su actuación contribuyó, de manera relevante, al engaño sufrido por los suministradores de las mercancías, en la medida en que el ahora recurrente tampoco disponía de medios con los que abonar los pagarés que firmaba en pago de las mismas, lo que descarta que nos encontremos ante un impago provocado por causas sobrevenidas.

En definitiva, la prueba practicada en el acto del plenario fue valorada de forma racional por el tribunal de instancia, sin que la conclusión alcanzada, respecto de la participación, en los hechos, del acusado Fulgencio, pueda ser considerada como ilógica o arbitraria

Por todo ello, los motivos deben ser inadmitidos de conformidad con lo previsto en artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 20. 5º del Código Penal, en relación con la eximente de estado de necesidad.

1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que su franca colaboración sin ningún tipo de exculpación, desde el inicio, está en consonancia con la precaria situación económica y el estado de necesidad en que se encontraba cuando tuvo contacto con los otros dos acusados. Esa precaria situación le llevó a colaborar con ellos a cambio de una irrisoria cantidad de dinero cuando vivía en la calle o en albergues para personas "sin techo". Sostiene, finalmente, que debió ser absuelto por la aplicación de la eximente de estado de necesidad.

2. Cuando el recurso de casación se articula por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia. Ha señalado esta Sala que se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el tribunal sentenciador ( SSTS 807/2011, de 19 de julio, 480/2014, de 11 de junio y 660/2017 de 6 de octubre).

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva, básicamente, de que el tribunal de instancia no recoge en los hechos probados ninguna circunstancia que permita sustentar la aplicación de la pretendida eximente de responsabilidad. Como venimos diciendo, entre otras muchas en la STS 240/2017, de 5 de abril, las eximentes deben estar tan probadas como el hecho mismo. En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

El tribunal de instancia descarta expresamente su aplicación, porque, aunque el acusado se encontrara en una mala situación económica, ello no permite, por si solo, la aplicación de la eximente de estado de necesidad.

Señala nuestra doctrina jurisprudencial que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, eximente incompleta o incluso como atenuante analógica, requiere la concurrencia de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica.

Para la apreciación de esta circunstancia se precisa: a) Existencia de un grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Con independencia de que, como señala el tribunal de instancia, el recurrente pudiera encontrarse en una mala situación económica, esta no podía justificar su actuación a cambio de las cantidades que indica, cuando, como viene a reconocer en el recurso, podía, en última instancia, acudir a albergues para personas sin hogar o a los servicios sociales antes de provocar los importantes perjuicios económicos que determinaron sus actuaciones.

No obstante, conforme consta en la sentencia, el tribunal le impuso, a diferencia de lo que hizo con los otros dos acusados, la pena mínima legalmente prevista, al tener en cuenta el diferente carácter de su intervención y la escasa cantidad con la manifestó haberse lucrado.

Por todo ello, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo previsto en artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: