STS 230/2020, 26 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción 1 de Vélez Málaga incoó Diligencias Previas 1143/2014 por delito de contra la salud pública, contra Adolfina y Heraclio, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera. Incoado el Rollo de Sala 19/2015, con fecha 25 de enero de 2016 dictó sentencia número 67/2016 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis del conjunto de la prueba practicada se declaran como probados, los siguientes:

PRIMERO. Fruto de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo IV de Estupefacientes de la Brigada Local de la Policía Judicial de la Comisaría de Vélez Málaga, pudo comprobarse como la acusada, Adolfina, (mayor de edad, ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 24 de enero de 2008 por un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión) desde el mes de abril de 2014, ha venido dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína y heroína, desde su propio domicilio, sito en la CALLE000, número NUM000 de la localidad de Vélez Málaga, la cual contaba con la colaboración del también acusado, Heraclio, el cual permanecía en el exterior de la vivienda, en sus inmediaciones, captando y recibiendo a los compradores de la mencionada sustancia, para indicarles el lugar exacto de venta, desempeñando igualmente labores de vigilancia, para el caso de que apareciese la policía.

SEGUNDO. Durante el tiempo que se establecieron las diversas vigilancias policiales, pudo observarse el enorme trasiego de personas que acudían al domicilio de la acusada, a lo largo del día y de la noche, para adquirir droga, interceptándose a numerosos compradores, tras la adquisición de la misma, y ocupándole las sustancias, así, el día 12 de abril de 2014, sobre las 4 de la madrugada, se interceptó a los compradores Lázaro. y Leovigildo., un total de seis bolsitas de cocaína, que debidamente analizada y pesada arrojó un resultado de 0,59 gramos en el primer caso y 0,1 en el segundo; el día 23 de abril de 2014, sobre las 16.55 horas, el que fue identificado como Mariano. fue interceptado tras adquirir sustancia estupefaciente de casa de Adolfina llevando consigo una papelina de 0,1 gramos de cocaína, con una pureza del 84,72 , valorada en 20,66 euros.; sobre las 17.05 horas, de ese mismo día se interceptó al comprador Olegario. tras abandonar la vivienda de la acusada, donde le había entregado una cantidad de dinero a cambio de lo que resultó ser 0,1 gramos de cocaína, con una pureza del 91 ,27 y valorada en 22,26 euros; a las 17.50 del mismo día, acude al lugar Primitivo., que sube directamente a la casa de Adolfina y le entrega un pequeño objeto de plástico blanco a cambio de un billete de IO euros, siendo interceptado el comprador, al que se le halló una papelina con 0,1 gramos de cocaína y una pureza de 87,60 %, valorada en 21,36 euros; a las 18.20 horas el comprador Ruperto. se acerca al lugar, desde donde puede ser visto por Adolfina, la cual vigila desde la ventana, desapareciendo momentáneamente para atender al comprador y entregarle 0,1 gramos de cocaína con una pureza del 88,82 %, valorada en 21,66 euros, también interceptado, pudiendo observarse como tras esta transacción, Adolfina ha vuelto a situarse en la ventana.

TERCERO. Sobre las 18,30 llega a las inmediaciones del lugar, el conocido como Vicente, el acusado, Heraclio, quien aborda a Jose Daniel. y tras comprobar que no ha presencia policial, y comunicárselo a Adolfina, le indica al comprador que suba a la casa, donde ésta le entrega a cambio de dinero un envoltorio de papel de aluminio conteniendo 0,1 gramos de cocaína con una pureza del 94,72 % y un valor en el mercado ilícito de 23,10 euros; sobre las 21.30 horas del día IO de junio, Heraclio intercepta a un comprador en las proximidades del portal de Adolfina y tras avisar mediante gestos a Adolfina que se encuentra en la ventana, hace pasar al comprador al interior de la casa, donde Adolfina le entrega un envoltorio de papel de aluminio, a cambio de un billete, conteniendo 0,2 gramos de heroína con una pureza del 6,32 %, con un valor en el mercado ilícito de 6,13 euros; sobre las 19.55 del día l l de junio de 2014, aparece por la zona un consumidor habitual, apodado Mantecas", conversa con Heraclio, consulta con Adolfina y le deja subir al domicilio de ésta, donde le entrega una bolsita de color blanco, tras recibir un billete y varias monedas, bolsita incautada posteriormente por los agentes policiales, conteniendo 0,5 gramos de cocaína a] 69,96%, valorada en 85,31 euros; sobre las 20.25 horas del mismo día, aparece otro comprador Arturo. quien se entrevista con Heraclio, y tras avisar éste a Adolfina, permanece en la calle vigilando, entregándole Adolfina al comprador un envoltorio conteniendo 0,2 gramos de heroína, al 5,47 %, valorada en 5,33 euros; momentos después, el apodado " Mantecas" vuelve al lugar para avisar a Adolfina y a Heraclio, a voces, de la presencia policial, lo que provoca la alerta al resto del CALLE000 y que se desmantele el dispositivo de vigilancia policial.

CUARTO. El día 16 de junio de 2014 se llevó a cabo, mediante autorización judicial, la entrada y registro en el domicilio de Adolfina, sito en la CALLE000, NUM001., la cual fue sorprendida por uno de los agentes policiales cuando pretendía tirar por la ventana una servilleta que envolvía 20 papelinas, que en su interior contenían 0,8 gramos de cocaína, con una pureza del 99,36 %, valorada en 193,86 euros. Y en el cacheo personal que se le realizó, entre sus ropas otra servilleta conteniendo otras 20 papelinas de cocaína, con un peso de 1,9 gramos y una pureza del 98,61 %, valorada en 456,94 euros. Encontrándose en su domicilio, gran cantidad de billetes pequeños y monedas, un Iphone 5, un machete, una defensa eléctrica, un envoltorio de papel de aluminio, con 0,2 gramos de heroína al 5,45 % y otros cuatro envoltorios plásticos con un peso neto de 0,3 gramos de heroína al 6,23 % , así como una cuchilla con restos de cocaína."

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada, Adolfina, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de 1000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/3 de las costas procesales causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Heraclio, en concepto de cómplice, penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de 100 euros, con una semana de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena al pago de 1/3 de las costas procesales causadas.

Se declara de oficio 1/3 de las costas causadas en este procedimiento.

Se acuerda la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, si no se hubiese realizado ya y el comiso del dinero, al que se le dará su destino legal, así como de todos los efectos y vehículos intervenidos."

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Adolfina, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y por infracción de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Adolfina, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en los artículos 15, 34 y 25 de la Constitución Española, concretamente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, inviolabilidad del domicilio, igualdad ante la ley, a la intimidad y al juez ordinario predeterminado por la ley, considerando que no se ha respetado la cadena de custodia.

Segundo. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquellos.

Tercero. - Por infracción de ley, al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que en la apreciación de las pruebas ha habido error de hecho, resultante de documentos que obran en autos.

Cuarto. - Por quebrantamiento de forma, conforme al artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber resuelto todos los puntos que han sido objeto de defensa y existiendo contradicción en los hechos probados.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 15 de noviembre de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Se realizó un primer señalamiento para el 2 de abril que hubo de ser suspendido por la declaración del Estado de Alarma. Posteriormente se ha señalado y realizado el día 12 de mayo de 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. En la sentencia 67/2016, de 25 de enero de 2016, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, se ha condenado a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública con la agravante de reincidencia a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, multa de 1.000 euros, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de las costas procesales.

La citada sentencia ha sido objeto de recurso de casación y en el dos primeros motivos se censura la sentencia denunciado las mismas cuestiones a través de dos vías impugnativas distintas, la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículos 852 LECrim) y la infracción de ley ( artículos 849.1 LECrim) sin tener en consideración que la vía impugnativa no es la mismo cuando se censura el juicio fáctico que cuando se censura la subsunción de los hechos en una concreta norma penal. Por tal razón, daremos contestación a los dos motivos atendiendo a la vía impugnativa en cada caso procedente.

Se reprocha a la sentencia de instancia, en primer lugar, la vulneración del principio de presunción de inocencia, en base a los siguientes argumentos:

1. La recurrente ha negado toda participación en la actividad de tráfico de drogas, así como conocer a los supuestos comparadores o tener relación alguna con el otro condenado, Heraclio;

2. En su domicilio no se han encontrado útiles para la distribución de drogas;

3. No han comparecido a juicio ninguno de los supuestos compradores, no se detuvo a la recurrente en interacción con alguno de ellos, tampoco se han aportado fotografías u otras pruebas fehacientes que permitan afirmar la relación entre aquéllos y la Sra. Adolfina y, por último, no hay coincidencia entre los porcentajes de pureza de las drogas intervenidas a los compradores con las incautadas en el domicilio;

4. El otro acusado ha manifestado que no conoce, ni colabora, ni ayuda a la recurrente en la actividad ilícita;

5. Los agentes que declararon en el juicio no participaron en las incautaciones previas y no se ha realizado ninguna investigación previa, de naturaleza patrimonial o de otro orden que permita vincular a la recurrente con el tráfico de drogas y

6. Por último, las cantidades intervenidas son de escasa relevancia y se encuadran en el ámbito del autoconsumo (2,68 gramos netos, folios 226).

   A partir de este conjunto de circunstancias en el recurso se interesa la libre absolución o, alternativamente, la rebaja de la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho.

   2. Para contextualizar nuestra respuesta debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional sobre el derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque a él y sólo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia.

      La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida si se han respetado los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, se exige que la Sala de instancia construya el juicio de autoría utilizando un discurso argumental lógico, coherente y expresivo de un grado de certeza relevante, siempre necesaria para cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

      Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

      Consecuentemente para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia no basta afirmar la posibilidad de otras hipótesis fácticas, y así la ha recalcado la doctrina del Tribunal Constitucional, ya que en la STC 55/2015, de 16 de marzo se puede leer que "[...] sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3) [...]". También ha dicho que nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y ha destacado que, entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)

      En definitiva, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   3. La sentencia impugnada en su fundamento jurídico cuarto ha detallado las pruebas tomadas en consideración para establecer el juicio de culpabilidad. Han sido las siguientes:

1. La declaración testifical de los agentes que intervinieron en las operaciones de vigilancia y observación directa que han ratificado y explicado en los hechos en que cada uno de ellos intervino, debiéndose destacar que, según el relato de hechos probados, la policía intervino droga a 8 compradores durante los días 12 y 23 de abril de 2014 y que todos adquirieron la droga en la casa de Adolfina y que ésta fue vista por los agentes en 4 de estas ocasiones participando en la transacción, bien directamente, bien haciendo gestos para que los compradores fueran a su casa. Lógicamente la droga intervenida en esos días (abril de 2014) no tenía por qué coincidir con la ocupada en el domicilio (junio de 2014) porque es razonable suponer que se trataba de droga correspondiente a distintas partidas. En juicio comparecieron cuatro agentes de policía: el primero, además de efectuar labores de vigilancia previa, sorprendió a la recurrente en el momento de su detención cuando pretendía deshacerse de la droga; el segundo también participó en vigilancias previas y en la interceptación de algún comprador y vio la detención de Adolfina, cuando pretendía deshacerse de la droga y llevaba papelinas en el delantal, afirmando que en la vivienda había móviles, papel de aluminio y cuchillas con restos de heroína; los otros dos participaron en las vigilancias previas y en el registro y se manifestaron en el mismo sentido que los anteriores.

   Las declaraciones de los agentes policiales fueron suficientemente precisas y descriptivas de los hechos y se refirieron a hechos que los propios agentes habían presenciado, corroborándose sus afirmaciones por la incautación de la droga y de útiles para su distribución. Frente a lo que se indica en el recurso, no es cierto que los agentes no presenciaran las incautaciones previas y tampoco es cierto que en la vivienda no se encontraran útiles aptos para la distribución al por menor. En el recurso se omite el dato fundamental que es la incautación de la droga y demás efectos intervenidos, tanto en las intervenciones previas como el día en que concluyó la operación y se detuvo a la recurrente quien, además, intentó deshacerse de la droga al llegar los agentes.

   En esta tesitura, no es necesario para llegar a un pronunciamiento de culpabilidad la declaración de los identificados como compradores, ya que cabe presumir su escaso interés en el esclarecimiento de los hechos. Las manifestaciones de los policías constituyen prueba de cargo suficiente ya que no se han acreditado, y tampoco se han alegado, circunstancias que pudieran dar lugar a sospechar siquiera que actuaran en contra de la recurrente con ánimo de perjuicio, venganza o por cualquier otro motivo espurio.

2. También se han aportado y han sido ratificados en el plenario los correspondientes informes periciales sobre la composición y peso de las sustancias intervenidas.

   Todo este cúmulo de pruebas conduce a constatar que el pronunciamiento de condena ha sido establecido a partir de prueba suficiente, que ha sido objeto de una valoración racional, sin que se aprecie en el razonamiento de la sentencia quiebras lógicas o deficiencias que permitan afirmar la vulneración del principio de presunción de inocencia. La culpabilidad de la recurrente ha sido afirmada más allá de toda duda razonable lo que conduce a la desestimación del motivo.

En el segundo apartado del recurso y por el cauce de la infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, se reproducen los mismos reproches que en el primero de los motivos que, resumidamente, son los siguientes: a) Error en la subsunción de los hechos en el delito de tráfico de drogas por tratarse de un supuesto de autoconsumo, dada la cantidad de droga intervenida; b) Aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo en atención a la escasa entidad del hecho y c) Aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por haber transcurrido más de dos años y medio desde que se dictó sentencia hasta que se formalizó el recurso de casación.

A continuación procederemos a dar debida contestación a cada uno de estos alegatos, de forma separada, si bien debemos recordar que cuando se acciona por infracción de ley conforme al artículo 849.1 de la LECrim sólo puede cuestionarse el juicio de tipicidad de la sentencia de instancia a partir de su juicio histórico, sin que puedan realizarse modificaciones en ese relato. La subsunción normativa de la sentencia sólo puede ser cuestionada a partir de sus hechos probados y no en base a los hechos que el recurrente tenga por conveniente.

Partiendo de esa premisa y proyectándola al caso que centra nuestro examen casacional no es posible sostener que en este caso hubiera autoconsumo no sólo porque el relato de hechos probados no lo menciona, sino porque el juicio histórico describe expresamente una actividad reiterada de venta de cocaína, reseñando de forma pormenorizada hasta ocho operaciones de venta, así como el hallazgo, cuando se produjo la entrada y registro en el domicilio de la recurrente, de útiles para la distribución (teléfono móvil, machete, defensa eléctrica, papel de aluminio), dinero procedente de la venta de droga, así como 44 papelinas con cocaína (20 entre sus ropas y 20 en una servilleta que pretendía tirar por la ventana cuando llegaron los agentes).

No se requieren excesivos esfuerzos argumentales para excluir en este caso que la droga intervenida estuviera destinada al autoconsumo. De un lado, la actividad de tráfico ya fue constatada por los agentes policiales días antes, mediante la incautación a ocho compradores de droga adquirida en el domicilio. De otro, porque en el registro de la vivienda se encontraron 44 papelinas y útiles aptos para la distribución al por menor. Por último, porque no consta que la recurrente sea consumidora de droga y porque actuaba de acuerdo con otro individuo, también condenado, para su actividad de distribución, que puede ser calificada de constante, y no meramente puntual u ocasional.

A este respecto conviene recordar, como ya señalara la STS 1240/2002 de 3 de julio, citada por la más reciente STS 741/2016, de 6 de octubre, que uno de los elementos determinantes para apreciar la posesión de droga para autoconsumo es el de la cantidad de droga poseída por el sujeto activo del delito, pero sólo si es consumidor, ya que cuando no lo es en principio debe deducirse su destino al tráfico. La cantidad de droga no permite establecer una presunción en favor del autoconsumo, sino que deben valorarse todas las circunstancias concurrentes para determinar si esa posesión estaba o no preordenada al tráfico. Dice la sentencia citada que "no se trata de valorar el aspecto cuantitativo de lo intervenido sin más sino junto a ello las demás circunstancias objetivas constatadas para motivar la valoración jurídica de los hechos probados".

En este caso no consta que la recurrente fuera consumidora y, además, todas las circunstancias que se acaban de exponer permiten concluir la posesión con intención de tráfico, razón por la que el alegato del recurso no puede tener favorable acogida.

En relación con la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 CP, que permite la aplicación de la pena inferior en grado en atención a "la escasa gravedad del hecho", tampoco procede su aplicación y la sentencia de instancia no ha errado al excluir semejante atenuación.

Según se expone en la STS 600/2011, de 9 de junio, el citado precepto estuvo inspirado en el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 25 de octubre de 2005, por el que se otorgaba a los jueces y tribunales una facultad discrecional para degradar la pena. Este criterio fue incorporado al Código Penal, en los términos que se acaba de exponer, y esta Sala hubo de determinar el verdadero sentido de esa locución, "escasa gravedad del hecho".

En la sentencia que acabamos de citar se dijo que " [...] no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP, al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP, la "menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho" ( art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP). Nótese que el art. 368 del CP, no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa [...]"

Desde una perspectiva menos general y más práctica la STS 830/2011, de 21 de julio, abundó en la dirección de precisar el contenido de la locución "escasa entidad" señalando que ese concepto jurídico estaba relacionado con la menor antijuridicidad de la conducta y puede identificarse con supuestos en que "(...) es pequeña la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se trata de acciones reiteradas o que se enmarquen en una actividad más o menos mantenida como una forma de obtención de ingresos, que revelaría una mayor gravedad por su carácter permanente (...)".

En este caso y en la medida en que no estamos ante una conducta aislada, sino permanente, que revela un modus vivendi, una actividad de promoción y distribución de la droga reiterada y permanente en el tiempo no puede hablarse de una antijuridicidad disminuida o de escasa relevancia en los hechos declarados probados. No hay razón alguna que justifique la atenuación pretendida por lo que tampoco en este particular ha habido error alguno en el juicio de subsunción de la sentencia impugnada.

1. También en el segundo motivo del recurso y a través del artículo 849.1 de la LECrim se interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada porque desde que se dictó sentencia el 25 de enero de 2016 hasta que se admitió el recurso de casación el día 10 de octubre de 2018 han transcurrido casi 3 años de paralización.

2. Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

   En nuestro Código Penal la lesión de este derecho fundamental se compensa en el propio proceso mediante el reconocimiento de una atenuante ya que el artículo 21.6 CP prevé como circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La consecuencia penal de esta atenuante viene establecida en el artículo 66 CP que, cuando sea única, dispone la imposición de la pena en su mitad inferior, permitiendo incluso la reducción de la pena en uno o dos grados en atención a la entidad de la circunstancia.

   La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   En la STC 178/2007, de 23 de julio, FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior, subrayábamos [...] que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE, afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades [...] " (en los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 2; 93/2008, FJ 2; 94/2008, FJ 2, y 142/2010, FJ 3, entre otras). Por último, la apreciación de esta atenuante como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012, de 25 de septiembre, se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales. En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010).

3. A la luz de los criterios que acabamos de exponer y consultadas las actuaciones, se ha podido comprobar que la sentencia de instancia fue dictada el 25/01/16 y se publicó el 05/02/16. Se expidieron sendos exhortos el 20/09/16 para notificar la sentencia a los acusados, llevándose a cabo esa diligencia en los días 4/10/16 y 4/11/16. El 05/10/16 la defensa de Adolfina solicitó una copia de la grabación del juicio son suspensión del plazo para formalizar el recurso de casación, reiterando esa petición el 20/4/17 y siéndole entregado el CD el 03/05/17. El día 06/10/16 presentó también escrito anunciando el recurso de casación, reiterando esa petición el 09/05/17. El 31/07/18 se dictó auto teniendo por preparado el recurso de casación y se emplazó a la recurrente ante este tribunal, remitiéndose el expediente el 27/09/18.

   Como puede apreciarse de la lectura de los anteriores antecedentes se tardaron ocho meses en librar los exhortos para notificar la sentencia a los acusados; se tardaron siete meses en entregar a la defensa el CD de la grabación del juicio a fin de que se pudiera preparar el recurso y se tardaron otros nueves meses en dictar resolución teniendo por preparado el recurso de casación, de forma que un trámite que debiera haber durado pocos meses, como mucho, se prolongó durante dos años y siete meses.

   Aun cuando lo habitual para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas es valorar el tiempo transcurrido en la tramitación del proceso hasta juicio, también puede apreciarse esta atenuación valorando el tiempo de tramitación de los recursos, en tanto que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas integra no sólo el enjuiciamiento sino los trámites posteriores hasta el dictado de la sentencia firme.

   En el caso que centra nuestro examen casacional se ha producido una dilación indebida y extraordinaria del proceso, ya que se ha tardado dos años y siete meses en la realización de un trámite que ordinariamente dura muy pocos meses. La causa de esta demora ha sido una gestión inadecuada del proceso, ya que no se tramitó con la debida independencia el recurso de casación, por un lado, y un nuevo señalamiento realizado para el enjuiciamiento de otro acusado, por otro, lo que dio lugar a una segunda sentencia firme de 17/07/2017, pero también a una demora injustificada del recurso.

   Esta relevante tardanza obliga a acoger la atenuante de dilaciones indebidas, si bien y frente a lo que se postula en el recurso, debe apreciarse como simple ya que, según los criterios jurisprudenciales antes expuestos, la dilación que ahora apreciamos no puede ser calificada como una dilación superior a la extraordinaria. Por lo tanto, atendiendo a la entidad de la dilación y a la relevancia de la agravante de reincidencia y conforme a lo prevenido en el artículo 66.7ª del Código Penal, estimamos procedente imponer la pena correspondiente al delito en su mitad inferior, pero cerca de su límite máximo, por lo se fija la extensión de la pena de prisión en CUATRO AÑOS.

   El motivo, en consecuencia, se estima parcialmente.

En el tercer motivo del recurso se denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba, por el cauce previsto en el artículo 849.2 de la LECrim y se citan como documentos acreditativos del error la solicitud de mandamiento de entrada y registro, el auto posterior acordando esa diligencia, el atestado policial, distintas declaraciones, el certificado de antecedentes penales, el análisis de las sustancias estupefacciones, el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, el acto del juicio y la sentencia, es decir, la totalidad del proceso.

El propio planteamiento del motivo conduce a su desestimación. Cuando se acciona a través del artículo 849.2 ya citado, no se trata de reevaluar la prueba en su conjunto, tal y como se pretende. La impugnación debe ir dirigida a combatir el relato fáctico, estableciendo un relato alternativo a partir de documentos que por sí, y sin referencia a otros medios de prueba, acrediten el error que se denuncia.

Según se indica en la reciente STS 207/2017, de 28 de marzo, "[...] la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ) [...]".

En efecto, la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007, entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) El dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En este caso no se cumplen ninguna de estas exigencias. De un lado, se citan como documentos probatorios las declaraciones, que son pruebas personales documentadas y no documentos a estos efectos. Se citan también actuaciones procesales que no son documentos probatorios, como el auto de entrada y registro, el acta del juicio, el escrito de calificación del Fiscal o la sentencia, y se señala como documento a efectos casacionales el atestado, que no es prueba sino objeto de prueba. En fin, se pretende una revisión global de la valoración probatoria que no tiene acomodo ni es procedente a través del cauce casacional utilizado.

El motivo se desestima.

En el cuarto y último motivo del recurso, al amparo del artículo 851.3 de la LECrim se reprocha a la sentencia el vicio de incongruencia omisiva, por no haber resuelto ninguno de los extremos alegados por la defensa. Y por el cauce del artículo 851.1 del mismo texto legal se invoca la existencia de contradicción en los hechos probados.

La incongruencia omisiva (también denominada "fallo corto") se produce cuando el Tribunal de instancia vulnera el deber de dar respuesta a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, frustrando el derecho a obtener una respuesta fundada, derecho que forma parte de la tutela judicial efectiva ( STS 413/2015, de 30 de junio, por todas). En este motivo se incluye la falta de respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas, no a las fácticas, que tienen otro cauce, el previsto en el artículo 849.2 (error de hecho basado en documentos) y en el artículo 852 (vulneración del principio de presunción de inocencia).

Es de capital importancia señalar que el tribunal no está obligado a responder a todas las alegaciones de las partes. Sólo viene obligado a dar debida respuesta a todas las pretensiones. La omisión ha de referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC 15/04/1996).

En este caso la apreciación del delito de tráfico de drogas, así como los razonamientos que la sentencia de instancia incorpora para establecer el juicio de autoría de ambos acusados, así como de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal de ambos, excluyen implícitamente los argumentos defensivos formulados, por lo que no puede afirmarse que la sentencia no haya dado respuesta a las pretensiones de la defensa. Se interesó la absolución y esa pretensión fue desestimada de forma motivada y correcta por lo que no es de recibo afirmar que la sentencia no ha dado respuesta a las pretensiones de las partes.

A mayor abundamiento debemos recordar también que el vicio procesal de incongruencia omisiva conlleva la exigencia de acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267.5º de a LOPJ, que dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo.

Con ello, se pretende evitar la interposición del recurso mediante la subsanación previa del defecto procesal, caso de que se haya producido. La exigencia de la solicitud de aclaración de la sentencia, conforme a lo establecido en los artículos 161.5 de la LECrim y 267.5 de la LOPJ, antes de recurrir en casación, es ya un presupuesto insoslayable, según doctrina ya consolidada ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero), que no ha sido cumplido en este caso y que es un motivo más para su desestimación.

Por último y en relación con la contradicción de los hechos probados de la sentencia, invocada a través del artículo 851.1 de la LECrim nada se argumenta, lo que nos eximiría del deber de dar contestación alguna. Además, de la lectura del juicio histórico de la sentencia no se aprecia contradicción alguna en los términos que exige la doctrina de esta Sala, es decir, una contradicción interna del relato fáctico, gramatical, absoluta y que suponga la afirmación de hechos absolutamente incompatibles o contrarios entre sí ( STS 869/2015, de 28 de diciembre, por todas).

El motivo se desestima.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuestos por Adolfina contra la sentencia número 67/2016, de 25 de enero de 2016, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2997/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Antonio del Moral García D. Andrés Palomo Del Arco D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 26 de mayo de 202.

Esta sala ha visto el recurso de casación número 2997/2018, contra la sentencia número 67/2016, de 25 de enero de 2016, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado número 80/2014 (rollo de Sala 19/2015), contra Adolfina, con DNI NUM002, nacida en Málaga el NUM003 de 1975, hija de María Purificación y de Vidal, con domicilio en la CALLE000 , NUM004, de Vélez Málaga, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, que estuvo en prisión provisional desde el 16 de junio de 2014 al 14 de julio de 2014 y que actualmente está en libertad provisional por esta causa. La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada, Adolfina, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante simple de dilaciones indebidas a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, multa de 1000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/3 de las costas procesales causadas.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Antonio del Moral García

Andrés Palomo Del Arco Eduardo de Porres Ortiz de Urbina