STS 600/2011, 9 de Junio de 2011

1. - El recurrente formaliza, como primer motivo, infracción de precepto sustantivo por inaplicación del artículo 21.2 º del Código Penal , en relación con el artículo 21.6º del Código Penal .

La defensa interesa la apreciación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en atención a la escasa entidad de la droga intervenida y a que fue la primera y única detención del acusado. Solicita, además, la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio , por las mismas razones que se han expresado más arriba, y en concreto la escasa toxicidad de la droga intervenida.

El motivo carece de fundamento.

La analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo, como se venía exigiendo tradicionalmente, sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal, como se pretende por la Audiencia ( S.T.S. 837/2010, de 29 de septiembre ).

Nada de esto se aprecia en el caso presente. La aplicación, consecuentemente, de una atenuante analógica respecto de la atenuante de drogadicción, exige, al menos, la acreditación de un consumo que sin causar la grave adicción que constituye su esencia fáctica, se le asimile y, en todo caso, provoque una cierta disminución en las facultades propias de la imputabilidad, porque es ésta la base de la circunstancia en sí. Las alegaciones de la parte recurrente se refieren al carácter de delincuente primario del recurrente, - que es una cuestión criminológica distinta - y a una escasa entidad de la droga intervenida, que como tal, tampoco guarda relación con la atenuante cuya analogía se pretende.

2 .- También interesa la defensa la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP, en su redacción dada por la LO 5/2010, 22 de junio .

1. En principio, ningún obstáculo procesal se advierte -decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero - para que la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , pueda integrarse de forma sobrevenida en el objeto del recurso de casación. La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .

   En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

   El examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa del párrafo 2 del art. 368 del CP , siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra, por la vía del ensanchamiento de la capacidad discrecional del órgano decisorio, una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.

2. Es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).

   Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no es excluible, con carácter general, en los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370 - determinarían la exclusión del precepto.

   Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

   También hemos dicho que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Decíamos en la STS 103/2011, 17 de febrero , que se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior (art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior. En definitiva, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico.

   Hemos precisado también que el significado jurídico de este precepto atenuatorio no está, desde luego, relacionado con la actitud procesal del acusado y su posible reconocimiento del hecho que, de desplegar alguna influencia en la determinación de la pena, habría de serlo a través de otras circunstancias llamadas precisamente a atenuar el juicio de reprochabilidad, singularmente en aquellos casos en los que el acusado confiesa el hecho, repara el daño cometido por el delito o colabora con las autoridades que lo investigan (cfr. STS 332011, 26 de enero).

3. Pues bien, en el presente caso, no concurren razones que justifiquen la degradación de la pena interesada por el recurrente. El hecho, desde luego, no tiene escasa entidad. Es cierto que son imaginables -la experiencia diaria da buena muestra de ello- otras conductas de mucho mayor gravedad que la imputada al recurrente. Precisamente por ello, el Tribunal de instancia ha impuesto la pena en su mínima extensión.

   No es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).

   Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

   A Pedro Jesús -conforme puede leerse en el factum- se le intervinieron 20 bolsitas que contenían 3,28 gramos de cocaína distribuidas en 7 envoltorios, junto con otros 10 y otros 3 que, respectivamente, contenían ketamina. Su detención se produce en un espacio abierto, zona de ocio, de nutrida concurrencia de jóvenes, concretamente, en las inmediaciones de la discoteca La Villar, sita en la localidad de Felechosa -Aller-. El daño al bien jurídico y su relativa intensidad se evidencian sin necesidad de grandes esfuerzos argumentales. Tampoco consta en el juicio histórico -ni se deduce del conjunto de la resolución impugnada- la existencia de razones de carácter personal que pudieran avalar la menor reprochabilidad de la conducta del acusado.

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

   3 .- Como segundo motivo, el recurrente plantea error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   El recurrente designa como documentos acreditativos del error los folios 22 a 30 y, en concreto, el informe pericial, obrante a los folios 22 y 23 y el informe obrante a los folios 28 y 29. La parte recurrente señala que durante toda la fase de instrucción hasta la práctica de esa prueba, la acusación sostuvo que el porcentaje de riqueza de la droga intervenida ascendía a 22,3%, mientras que en los documentos 28 y 29 se señalaba un grado de pureza del 20,6%.

   Esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009 , de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

   1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

   4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 5469/2007, de 15 de julio ).

   No existe, en el presente caso, error alguno del Tribunal de instancia. Es cierto que se daban dos distintas riquezas de la droga intervenida. El Ministerio Fiscal sostenía que la riqueza de la droga intervenida era de 22,3%, pero la Sala de instancia, por aplicación del principio in dubio pro reo, estimó como probado un grado de pureza del 20,6%, esto es, el más bajo. En todo caso, la cuestión además, carece de incidencia en la calificación de los hechos y en el resultado del fallo. Incluso tomando en consideración el grado de pureza más bajo - que se insiste, es lo que ha hecho la Sala de instancia,- la cantidad de droga intervenida supera, obviamente, el límite mínimo psicoactivo establecido por el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 3 de febrero de 2005. Además, al acusado se le intervinieron también varios envoltorios más que contenían "ketamin" .

   Por todo ello, se desestima el motivo.

   4.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   El recurrente estima que la prueba practicada no permite desvirtuar la presunción de inocencia y señala la debilidad existente, a su juicio, en los indicios en los que se ha basado el Tribunal de instancia para estimar que la droga estaba destinada al tráfico a terceros, olvidando la escasa cantidad de dinero que llevaba consigo el acusado, que su presencia en un lugar de ocio no es un criterio determinante, que no desplegó ninguna conducta que sugiriese la venta de droga, pues la incautación se produjo de manera fortuita y que se acreditó que el acusado era consumidor esporádico o de fin de semana.

   El planteamiento que se hace la parte recurrente se dirige exclusivamente a censurar la inferencia que hace el Tribunal de instancia sobre el destino de la droga ocupada, allanándose, en lo que parece, en la posesión de la sustancia estupefaciente.

   La cuestión referida al control casacional de los juicios de inferencia no es, desde luego, novedosa. En principio, la voluntad con la que un hecho se ejecuta forma parte también del hecho mismo. Lo que, por lo demás, es congruente con una concepción finalista del delito en el que la acción es vidente, encerrando en sí la carga de la propia voluntad y superando concepciones causalistas más tradicionales en las que la ruptura entre el plano objetivo y subjetivo del delito era elemento definitorio de su estructura analítica. La conducta humana no es neutra y la intención del agente no puede desgajarse de la acción para ser luego artificialmente analizada en el momento del examen de la culpabilidad.

   Pese a todo, nuestra jurisprudencia, no sin algunas excepciones, ha venido reiterando que el art. 849.1 de la LECrim ofrece una vía casacional adecuada para la impugnación de esos juicios de inferencia referidos al aspecto intelectivo y volitivo de la conducta del agente. Y esta solución, desde luego, cuenta con el aval de la jurisprudencia constitucional. Las SSTC 91/2009; 20 de abril ; 328/2006, de 20 de noviembre y 170/2005, 20 de junio , son elocuente muestra de la legitimidad constitucional de este criterio.

   Esa vía impugnativa que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , coexiste con la cobertura que proporcionan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, Y es que la proclamación por el órgano decisorio de un elemento tendencial totalmente desvinculado del resultado de la actividad probatoria desarrollada durante el juicio oral, no puede reputarse extraña al contenido material del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). Del mismo modo, la extravagante proclamación de inferencias, en desorden estructural con lo que aportan los hechos objetivos acreditados, puede implicar una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ).

   En suma y más allá de las razones que, con el paso del tiempo, puedan justificar una evolución jurisprudencial en una u otra dirección, hoy por hoy, son tres las vías impugnativas admitidas por esta Sala para el control casacional de los juicios de inferencia que proclaman la voluntad del imputado.

   El acusado hace valer su discrepancia con la cobertura que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

   Sin embargo, el Tribunal de instancia se basó en los siguientes indicios como definitorios de la voluntad del acusado de dirigir la droga intervenida al tráfico. En primer lugar, el dato de que la intervención se realiza en un lugar de ocio y esparcimiento de jóvenes, durante la fiesta de carnaval. En segundo lugar, los agentes actuantes, que acudieron con motivo de una reyerta, procedieron a intervenir al apreciar que el acusado intentaba ocultar algo y que arrojaba la droga que tenía al suelo cuando se acercaron. En tercer lugar, la droga intervenida en una cantidad de 3,28 gramos de cocaína con 20,6 % de riqueza se presentaba distribuida en siete dosis, esto es, en el formato más apropiado para su consumo individual y para su venta al menudeo; junto a la cocaína, también se hallaron trece envoltorios, con ketamina. En cuarto lugar, no se acreditó, en absoluto, que el acusado fuese consumidor. El acusado manifestó que ya había consumido antes de que se produjeran los hechos y que sólo era consumidor ocasional o de fin de semana. Y por último, en quinto lugar, la Sala de instancia analizaba y desechaba la explicación aportada por el recurrente. Pedro Jesús manifestó que la droga la poseía para consumo compartido, pero no supo dar explicación ni de quiénes eran los participantes, ni del número de los que habían participado en la adquisición de droga, ni que el lugar donde iban a consumir fuese un espacio cerrado ajeno a la vista de terceros y que, además, no resultaba congruente que el testigo de la defensa Agapito , afirmase tener su parte de la droga, y no ocurriese lo mismo con los restantes participantes, prolongando indebida e imprudentemente la posesión de la droga por el acusado.

   Los indicios que el Tribunal de instancia cita, ponderados en su conjunto, ofrecen una explicación concorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia humana sobre el destino de la droga. La fragmentación de indicios que hacen la parte recurrente no puede restarle validez y contundencia a los juicios del Tribunal de instancia, en cuanto la prueba indiciaria resulta de la valoración integrada de diversos datos circunstanciales que apoyan una explicación lógica.

   Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

   5 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación , interpuesto por Pedro Jesús contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo en la causa seguida por el delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.