STS 188/2020, 20 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Málaga incoó Procedimiento Abreviado núm. 117/2014, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 13 de julio de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declaran probados los siguientes hechos: Durante al menos los meses de Abril y Mayo de 2014, ambos acusados María Cristina y Sergio de común acuerdo, se ha venido dedicando a la venta de cocaína y heroína en las viviendas sita en la CALLE000 n° NUM000 de la BARRIADA000 de Málaga, donde ambos residen por ser matrimonio, ayudándose del inmueble situado en el mismo portal, pero en la NUM001, tras atravesar el pasillo, cuya disponibilidad y llaves tenían, alternando las ventas en ambos inmuebles, habiendo realizado en concreto las siguientes ventas:

El día 21 de Abril, la acusada a varias personas diferentes dosis y entre ellas a Atan Pérez Pérez un envoltorio en papel metálico que contenía heroína, sin que pueda precisarse peso ni pureza, al serle intervenida por la Policía a medio consumir y ya en forma de "gota".

El día 23 de Abril, sobre las 3,05 horas, ésta vez el acusado Sergio vendió en la vivienda sita en el NUM000 a Aurelia un envoltorio con 0,10 gramos de cocaína con una pureza del 82,87%.

El día 15 de Mayo, sobre las 19,50 horas, el acusado Sergio vendió en la vivienda sita en el NUM000 a Silvio un envoltorio con 0,10 gramos de cocaína con una pureza del 79,49%.

El día 19 de Mayo, sobre las 11,30 horas, la acusada María Cristina vendió sobre las 12 horas en la vivienda de la NUM001 planta, vendió a Sebastián un envoltorio con 0,10 gramos de cocaína con una pureza del 29,16%.

El día 21 de Mayo, entre las 16 y las 17,30 horas, la acusada María Cristina realizó en el bajo un total de siete ventas, marchándose seguidamente a la vivienda de la NUM001 planta, donde con la preceptiva autorización judicial, se practicó un registro, a cuyo inicio, la acusada al ver a la Policía se sacó del pecho un envoltorio de papel que arrojó al suelo, el cual contenía 3 envoltorios de papel metálico con 1,20 gramos de heroína, con una pureza del 6,76% y 13 envoltorios de plástico termosellados con 0,70 gramos de cocaína y con una pureza del 99,17%.

También se incautaron en esa vivienda una cuchilla metálica con restos de cocaína, y un rollo de papel de aluminio ubicados en una mesa de operaciones en el centro del salón.

Al ser detenida y cacheada la acusada, se le intervino oculto en el pecho un monedero pequeño con 116 euros, fruto de sus ventas anteriores

En el domicilio donde residen los acusados, en el piso NUM000, se intervinieron 200 euros ocultos en un calcetín y una mini motocicleta, fruto de su dedicación al tráfico de drogas.

La droga incautada tiene un valor de 255,56 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS, que debemos condenar y condenamos a los acusados Sergio e María Cristina, como autores penalmente responsables, concurriendo en ella la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.2 del CP, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud- ya circunstanciado -, previsto y penado en el art. 368 del mismo texto legal, a las penas de 5 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a Sergio. Y a la pena 4 años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 euros con 10 dias de arresto sustitutorio en caso de impago, a María Cristina, así como al pago de las costas por igual.

Se acuerda el decomiso del dinero, líos efectos y de la droga intervenida, que deberá ser destruida - si no lo hubiera sido ya -, debiendo oficiarse en tal sentido a la entidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes ( artículos 127 y 374 del Código Penal).

Notifiquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Reclámese del Juzgado Instructor o conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil para resolver sobre la solvencia de los condenados".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Sergio y Dª María Cristina, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por D. Sergio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del art. 24 de la CE.

2. - Al amparo de los artículos 849.1 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, en relación con los artículos 368 y 21.1, en relación este último con los artículos 20.2 y 66 del CP, y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por infracción del artículo 368 del CP y 24 de la CE.

   El recurso interpuesto por Dª María Cristina se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 852 de la LECRIM, por vulneración del art. 24 de la CE.

2. - Al amparo de los artículos 849.1 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, en relación con los artículos 368 y 21.1, en relación este último con los artículos 20.2 y 66 del CP, y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por infracción del artículo 368 del CP y 24 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de marzo de 2020, habiéndose prolongado la deliberación hasta la fecha de esta sentencia.

El segundo motivo de recurso invoca los artículos 849.1 LECRIM y 5.4 LOPJ en relación con el 368 y el 21.1, y este último, a su vez, con el 20.2 y 66 todos ellos del Código Penal, y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Censura el recurrente que el Tribunal de instancia no le apreciara la eximente incompleta del artículo 21.1, ni la atenuante analógica del artículo 21.7, en relación con el 21.2 CP. Alega en apoyo de su pretensión que el informe Médico Forense que aquel tomó en consideración está fechado el 18 de enero de 2015, y se elaboró sobre datos obtenidos por esas fechas, unos siete meses después de ser detenido. Añade que aportó documentación del Hospital de Son Llátzer (Mallorca), donde fue asistido por sufrir una crisis hipertensa provocada, a criterio del facultativo que le asistió, por el consumo de cocaína. Esa grave alteración de su salud fue la que le determinó a someterse a tratamiento de rehabilitación con metadona prescrito por el centro de reinserción CPD de Málaga, al que aludió el Médico Forense. Y concluye que quedó acreditado que a la fecha de los hechos, entre los días 23 de abril y 3 de junio de 2014, era consumidor de cocaína y heroína, y a resultas de ello tenía alterada su capacidad intelectiva y volitiva.

1. Es doctrina reiterada de esta Sala (120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo, entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   La aplicación con base en una toxicomanía de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impidan comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que reconduce a supuestos excepcionales, en los quede constatado un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente. Por su parte, en el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

   Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP. Esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. Así, por ejemplo, se ha apreciado en ocasiones la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a aquella (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad en cuanto orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, que sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud ( STS 403/1997 de 26 de marzo). O cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).

   Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. El simple hábito de consumo de drogas no modifica la responsabilidad criminal, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

2. En este caso, el Tribunal sentenciador valoró la prueba aportada a las actuaciones en relación al consumo de tóxicos por parte del acusado. Y aunque admitió que presentaba una larga trayectoria de consumo de tóxicos, descartó una incidencia en sus facultades relevante para aminorar su responsabilidad, sobre todo en relación a la naturaleza de los hechos por los que viene condenado. La sentencia recurrida describe la actividad del acusado no como algo esporádico o temporal, sino como una actividad estable desvinculada de su condición de consumidor de drogas, que constituía su fuente habitual de ingresos.

   Explica el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida "En las conclusiones alternativas de la defensa se postula una eximente incompleta por su drogadicción; y es cierto que esta condición del procesado Sergio resulta acreditada por el informe del CPD de Málaga, donde se recoge que el día 21 de mayo de 2008 reinicia tratamiento, hasta el día 19 de octubre de 2010 y que el día 16 de julio de 2014, reinicia el tratamiento, siendo incluido en un programa de mantenimiento con metadona. En esos casos, el sujeto al mismo puede desarrollar su vida con normalidad. El Sr médico forense efectúa protocolo de tóxicos a Sergio, donde se destaca que no presenta alteraciones de sus capacidades mentales, cognoscitivas, intelectivas y volitivas que le impidan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Tras el análisis de una muestra de orina se desprenden resultados positivos a metadona y negativos al resto de sustancias. No se desprende ningún elemento que permita inferir una disminución de la imputabilidad de quien en las fechas de autos seguía con aceptable regularidad un programa de mantenimiento con metadona instaurado hacía más de ocho años, ni, sobre todo, es posible aventurar ningún nexo de causalidad o influjo psíquico entre la drogadicción del acusado, su tratamiento con metadona o la eventual de privación de este agonista opiáceo y el hecho punible cometido, que no guarda ninguna de las características propias de la delincuencia funcional o asociada a la drogadicción. Una vez más habrá que recordar la conocida tópica jurisprudencial a cuyo tenor la sola condición de drogadicto no permite sustentar una atenuación de la responsabilidad criminal".

   En definitiva, como apuntó la Fiscal al impugnar el motivo, de la prueba practicada no se desprende que el acusado padeciera al momento de los hechos una intoxicación grave que hubiera afectado a sus facultades intelectivas y volitivas, razón por la que no procede apreciar su condición de toxicómano en ninguna de sus formas de atenuación.

   Que el informe forense se distanciara de la fecha de los hechos pudo dificultar la apreciación de la sintomatología del momento, pero ello no devalúa su fuerza como elemento de convicción en cuanto tomó en consideración datos facilitados por el propio reconocido y extraídos de los documentos incorporados a la causa. En cuanto al informe del Hospital de Son Llátzer (Mallorca) emitido a raíz de una atención en el servicio de urgencias prestada el 1 de junio de 2014, no aportó elementos relevantes. El mismo indica como diagnóstico secundario "consumidor habitual de cocaína fumada", pero no lo vincula con el motivo de la asistencia que fue "dolor torácico", ni con el diagnóstico principal "dolor torácico sin datos de cardiopatía isquémica. Hipertensión no controlada".

   No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el razonamiento del Tribunal no puede ser tildado de arbitrario o injusto, sino totalmente razonable y ajustado al resultado probatorio. Y con arreglo al mismo, tal y como quedó plasmado el en relato de hechos probados de la sentencia recurrida, no consta que el elemento determinante de las acciones delictivas por las que el recurrente viene condenado estuviera vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga. Por el contrario, la habitualidad de la actividad que desarrollaba y el volumen de sustancia que manejaba permiten inferir que el mismo había hecho del tráfico de droga un modo de vida.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo de recurso, por el cauce que autoriza el artículo 849.1 LECRIM, denuncia infracción del artículo 368 CP y del artículo 24 CE.

Sostiene el recurrente que, en atención a la cantidad y calidad en porcentaje de pureza de la droga que según el relato de hechos vendió él, tales sustancias debían considerarse ineficaces de cara provocar grave daño a la salud pública.

1. Conviene recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. De tal manera que solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

   En este caso, el apartado primero de los hechos probados afirma que durante los meses de abril y mayo de 2014, los acusados María Cristina y Sergio "de común acuerdo, se han venido dedicando a la venta de cocaína y heroína en las viviendas..., donde ambos residen por ser matrimonio, ayudándose del inmueble situado en el mismo portal, pero situado en la segunda planta, puerta derecha, tras atravesar el pasillo, cuya disponibilidad y llaves tenían, alternado las ventas en ambos inmuebles, habiendo realizado en concreto las siguientes ventas...".

   El previo acuerdo en la venta de droga convierte en autores a los concertados, de modo que el recurrente no solamente responde de la venta de un envoltorio con 0'10 gramos de cocaína, con una pureza del 82'87%, y de la venta de otro envoltorio de 0'10 gramos de cocaína, con una pureza del 79'49%, sino también de las ventas de heroína y cocaína efectuadas por la acusada María Cristina, así como de los envoltorios que ella arrojó al suelo que contenían 1'20 gramos de heroína, con una pureza del 6'76% y 0'70 gramos de cocaína con una pureza del 99'17%. Y todas estas cantidades son superiores a los 0'050 gramos exigidos como sustancia mínima psicoactiva en la cocaína y a los 0'00066 gramos exigidos como sustancia psicoactiva en la heroína por la jurisprudencia de esta Sala.

2. Hacía alusión el recurso al índice de error del "mas/menos 5%" al que están sujetos los análisis de droga, inclinándolo a su favor en la concreción de lo que debe considerarse dosis mínima psicoactiva. La vinculación con el relato de hechos que impone el cauce que vehiculiza el motivo obliga a prescindir de tales oscilaciones, en cuanto que entrañan un aspecto ensamblando en el proceso de valoración probatoria desarrollado por el Tribunal de instancia que desembocó en la secuencia fáctica descrita, por lo que a los datos allí consignados hemos de atenernos.

   En cualquier caso, rescatamos un fragmento de la STS 308/2013 de 26 de marzo, que abordó esta cuestión. Y así señaló "El recurrente maneja erróneamente en una interpretación pro domo sua el margen de error que suelen contener los informes periciales de análisis de las sustancias, situado habitualmente en un "más/menos 5%". Es verdad que ese factor de corrección se ha de interpretar en favor del reo según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 413/2007, de 9 de mayo que cita a su vez las SSTS 217/2003 de 18 de febrero; 911/2003, de 23 de junio; y 570/2005, de 4 de mayo). Pero ese margen de error, rectamente entendido, se refiere al porcentaje mismo de pureza, opera sobre él y no sobre el 100% de la sustancia. Es un margen de error referido directamente a la riqueza ya especificada y no al total. Esa es su correcta inteligencia y así ha tenido ocasión de precisarlo esta Sala saliendo al paso de una superficial aplicación sobre el tanto por ciento total".

   Habrá que reducir del tanto por ciento fijado pericialmente, la cantidad resultante de multiplicar ese porcentaje por 0,05. Las SSTS 161/2010 de 25 de febrero; 993/2011 de 11 de octubre; 136/2013 de 12 de febrero; 666/2013 de 15 de julio; o la 211/2015 de 14 de abril, reafirman esas pautas. Aplicadas las mismas a las cantidades consignadas en el relato de hechos probados, aun así rebasan los límites mínimos de toxicidad considerados por la jurisprudencia de esta Sala como potencialmente lesivos para la salud. Límites que operan como pautas de certeza, pero que no pueden ser considerados de manera aislada sino en relación a todas las circunstancias concurrentes.

   En el presente caso el relato de hechos de la sentencia recurrida no recrea una venta aislada de sustancia con ajustados niveles psico activos. Por el contrario, involucra a los dos acusados en una actividad prolongada en el tiempo de distribución de cocaína y heroína de dosis diseñadas para el directo consumo, lo que explica los porcentajes de toxicidad barajados, cuyo encaje en la tipicidad del artículo 368 CP fluye con naturalidad.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Dª María Cristina.

El primero de los motivos de recurso coincide en su planteamiento y desarrollo con el que también en primer lugar formuló el otro acusado, al que hemos dado respuesta en el primer fundamento de esta resolución, por lo que a lo allí expuesto nos remitimos, con estimación del mismo. Si bien, como apunta la Fiscal al apoyar el motivo, la concurrencia en esta acusada de la atenuante de dilaciones indebidas con la de drogadicción que le fue apreciada en la instancia ha de tener mayor incidencia en la pena, en atención a lo dispuesto en el artículo 66. 1. 2º CP, en los términos que concretaremos en la sentencia subsiguiente a esta.

El segundo de los motivos de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM y 5.4 LOPJ, en relación con los artículos 368 y 21.1, y este último con el 20.2 y el 66 todos del CP, y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

A esta acusada la Sala de instancia le apreció la atenuante analógica de drogadicción. Sin embargo considera que no se ponderó bien la intensidad de su adicción, por lo que solicita que aquella se transforme en una eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2 del CP. Se ampara en que, según expuso el Médico Forense en el juicio, su necesidad imparable y constante de consumir heroína y cocaína sólo le permitían idear la forma de conseguirla, anulándole la voluntad.

Ya hemos señalado el resolver el recurso precedente las pautas que la jurisprudencia ha perfilado a la hora a acotar las distintas vías a través de las cuales la toxicomanía de la persona acusada incide en su culpabilidad, y los presupuestos de aplicación que cada una de ellas requiere.

En este caso, la sentencia recurrida basó la apreciación de una atenuante analógica del artículo 21.1 CP, al tener por acreditado que la acusada presentaba una adicción severa a las drogas. Conclusión que obtuvo a partir del informe del Médico Forense de 21 de mayo de 2014, cercano a la fecha de los hechos, que la describió como "consumidora de opiáceos y en ese momento bajo un síndrome de abstinencia". Y precisamente descartó la apreciación de la del nº 2 del artículo 21, porque de ésta dijo "tiene su fundamento en el campo de la motivación y no en el de la perturbación de las facultades de comprensión y autodeterminación".

Como hemos señalado en el segundo fundamento de esta resolución, la apreciación de la eximente que ahora se reclama requiere una intensa adicción a sustancias que causan graves efectos y que, aun sin anularla, provoquen una disminución profunda de la capacidad del sujeto. Tanto es así, que suele apreciarse en casos en los que la toxicomanía aparece vinculada a otras patologías. Una intensidad en la afectación de las facultades que no resulta compatible con una actividad como la que el relato de hechos atribuye a la acusada. Una actividad dotada de permanencia, que requiere una planificación y disponibilidad imposible en quien sufre una disminución de la imputabilidad como la que una eximente incompleta presupone.

El motivo se desestima.

El sexto y último motivo coincide también plenamente con el tercero de los formalizados por el otro recurrente, por lo que a lo señalado al resolver el mismo nos remitimos, incluida la desestimación.

Costas.

De conformidad con lo expuesto los recursos van a ser parcialmente estimados, lo que conlleva la declaración de oficio de las costas de esta instancia.