SAP Málaga 399/2019, 6 de Junio de 2019
| Ponente | ALEJANDRO MARTIN DELGADO |
| ECLI | ES:APMA:2019:495 |
| Número de Recurso | 1084/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 399/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Nº 399/19
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DON JAIME NOGUES GARCIA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº1)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1084/2017
JUICIO Nº 1892/2012
En la Ciudad de Málaga a seis de junio de dos mil diecinueve. .
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursos Dª María y Bartolomé que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª ROCIO ROSILLO REIN y defendidos por el letrado D/Dª SALVADOR MARTINEZ-ECHEVARRIA MALDONADO. Son partes recurridas JYSKE BANK A/S/ OPUESTO AL RECURSO, que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR CONEJO DOBLADO. Son partes recurridas OFFSHORE MONEY MANAGERS CORREDURIA DE SEGUROS SL, que en la instancia ha litigado como parte demandada.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22/12/16, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que, desestimando la demanda formulada por D. Bartolomé y Dña. María
, representados por la Procuradora Sra. Rosillo Rein, contra la entidad Offshore Money Managers Correduría de Seguros S.L., representada por el Procurador Sr. Sánchez Díaz, y contra la entidad Jyske Bank A/S, representada por el Procurador Sr. Olmedo Jiménez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las expresadas entidades demandadas de los pedimentos contenidos en aquella demanda. Ello con expresa condena en costas a la parte actora.
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21/01/19 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.
Resumen de antecedentes.
El presente proceso se ha iniciado en virtud de demanda interpuesta por don Bartolomé y doña María, contra las entidades mercantiles OFFSHORE MONEY MANAGERS CORREDURÍA DE SEGUROS, S.L. (en adelante OMM) y JYSKE BANK A/S, con las siguientes pretensiones:
-
- La declaración de la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en Marbella, el 09/02/2007, ante el Notario don Joaquín María Crespo Candela, por los Sres. Bartolomé María y la entidad mercantil JYSKE BANK, en sus respectivas posiciones de prestatarios y prestamista, integrada dentro de un producto financiero complejo denominado SITRA (Spanish Inheritance Tax Reduction Arrangement), por los siguientes motivos:
Por inexistencia o ilicitud de la causa, ante el falseamiento de la información proporcionada sobre el régimen de tributación en España por transmisión mortis causa, cuyo supuesto ahorro pretendía obtenerse mediante la suscripción de aquel contrato; b) por error en el consentimiento, al no haber recibido una información veraz, completa y transparente, no conociendo los verdaderos riesgos del producto contratado, que resultaron ser altísimos por el hecho del apalancamiento, que puede dar lugar a sufrir pérdidas mayores a la inversión inicial;
-
por error en las cualidades de la persona del otro contratante, ya que la codemandada OMM carecía de la capacidad y aptitud profesional como empresa regulada y habilitada por el regulador español del mercado de valores para intermediar, asesorar e intervenir en el tráfico de servicios financieros, además de contravenir la Ley del Mercado de Valores; d) por vulneración de normas imperativas y prohibitivas, concretamente de la normativa referida anteriormente, así como de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, y que afectaba a dicha demandada. Ello con los efectos propios de la declaración de nulidad contractual, con la salvedad de tener por ejecutada la restitución de lo recibido por los Sres Bartolomé María mediante la cesión a la prestamista de las participaciones sociales en los fondos de inversiones Irish Life International, que fueron adquiridas con el importe del préstamo y compensando la posible diferencia que pudiere existir entre el valor líquido de esos fondos y la cantidad debida por todos los conceptos al banco con cargo al mecanismo indicado en los artículos 1305 y 1306.2 CC o en su caso con cargo a la indemnización de daños y perjuicios, por daños morales; con condena de la codemandada OMM a estar y pasar por esta declaración.
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- Con carácter subsidiario a la petición anterior, que se declare la nulidad del contrato de préstamo por el motivo de reservarse el banco unilateralmente la facultad de modificar sus condiciones, con los mismos efectos antes señalados, con condena de la codemandada OMM a estar y pasar por esta declaración. Ello con invocación de la normativa tuitiva de consumidores y usuarios referida en el fundamento jurídico XI de la demanda.
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- Con carácter subsidiario a la petición anterior, que se declare la nulidad parcial del contrato de préstamo por reservarse el banco la jurisdicción y ley aplicable, con condena de la codemandada OMM a estar y pasar por esta declaración. Ello con invocación de la normativa tuitiva de consumidores y usuarios referida en el fundamento jurídico XI de la demanda.
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- Con carácter subsidiario a las peticiones 1 y 2, que se declare la responsabilidad solidaria por incumplimiento contractual doloso de ambas demandadas, con condena de las mismas a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios causados en la cuantía coincidente con lo que por todos los conceptos se adeude en relación al préstamo hipotecario a la fecha de su ejecución, necesario para su cancelación, deduciendo el valor que se obtenga por la venta de los fondos de inversiones.
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- Que se condene a las demandadas a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 40.000 euros en concepto de daños morales, en los términos concretados en el fundamento jurídico XII.
Las demandadas se ha opuesto a la demanda, solicitando su desestimación, con imposición de costas a la actora.
La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda, absolviendo a la mercantiles demandadas de las pretensiones deducidas frente a las mismas, con imposición de las costas a la parte demandante.
Contra la referida resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso de apelación, a través del cual se impugna el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, con base en unas alegaciones sistematizadas en los siguientes términos: 1.- Resumen del planteamiento de la demanda. 2.- Reseña de algunos hechos relevantes relativos a la codemandada OFFSHORE MONEY MANAGERS, S.L. 3.- Otras alegaciones sobre la habilitación de las demandadas. 4.- JYSKE BANK A/S. 5.- 5.- Otras prácticas de las demandadas que desmienten que informasen claramente y con franqueza. 6.- Recapitulación. Nulidad error en el consentimiento. 7.- Nulidad de pleno derecho. Vulneración de normas imperativas. 8.- Nulidad por falta o ilicitud de la causa. 9.- Otras inferencias en torno a la falsedad y manipulación empleada por las demandadas con los Sres Bartolomé María que determinan y afectan tanto a la nulidad radical por vulneración de normas imperativas y prohibitivas como nulidad por falsedad o ilicitud de la causa. 10.- Indemnización de daños y perjuicios y daño moral. 11.- Denuncia por no aplicación del art. 304 LEC. 12.- Nulidad parcial. 13.- Nulidad parcial.
A la vista del contenido del escrito de interposición del recurso de apelación, se advierte que por la parte apelante se acude a una sistemática de todo punto deslavazada, desconectada de la seguida en la sentencia y en el propio escrito de demanda, respecto de las distintas acciones ejercitadas en la misma.
Es así que el recurso va a ser resuelto conforme a la sistemática ofrecida por esta Sala, que atiende a las acciones ejercitadas en la demanda, en la medida en que los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia sobre cada una de ellas haya sido objeto de impugnación por la parte apelante. Manteniéndose el primero de los epígrafes del recurso, por su interés como introducción a la cuestión controvertida.
Resolviéndose el recurso separadamente respecto de cada una de las cuestiones siguientes: 1.- Resumen de planteamiento de la demanda. 2.- Sobre la acción de nulidad por inexistencia o ilicitud de la causa. 3.-Sobre la acción de nulidad por error en el consentimiento. 4.- Sobre la acción de nulidad por vulneración de normas imperativas y prohibitivas, concretamente de la normativa referida anteriormente, así como de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados. 4.- Sobre las acciones de nulidad formuladas con carácter subsidiario respecto de las anteriores, en su caso. 5.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad. Acción de indemnización de daños y perjuicios.
Resumen del planteamiento de la demanda.
En este primer apartado del recurso de apelación, y en correspondencia con su enunciado, se realiza por la demandante un relato resumido de las circunstancias que concurrieron en la contratación por los demandantes del producto financiero denominado SITRA (Spanish Inheritance Tax Reduction Arrangement), ofrecido por la...
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