STS 66/2020, 20 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Febrero 2020 |
| Número de resolución | 66/2020 |
RECURSO CASACION (P) núm.: 10453/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 66/2020
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Antonio del Moral García
Dª. Ana María Ferrer García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 20 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, interpuesto por D. Isidoro, representado por el procurador D. José Mª Torrejón Sampedro, y defendido por el letrado D. Gerardo Gútiez González, y como recurridos, D.ª Nieves, D.ª Nuria y el Ministerio Fiscal contra sentencia de fecha 5 de junio de 2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia Madrid en el recurso de apelación núm. 131/2019 contra sentencia de 20 de diciembre de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, sobre delito de corrupción de menores, delito contra la salud pública, delito de abusos sexuales, y delito de agresiones sexuales.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, dictó sentencia en el procedimiento ordinario núm.787/2018 que contiene los siguientes hechos probados: "PRIMERO.- El procesado Isidoro, ciudadano nacional de España con DNI número NUM000, con ordinal de informática número NUM001, mayor de edad el día de comisión de los hechos, sin antecedentes penales, privado de su libertad por esta causa desde su detención el día 13/10/16 y posterior auto de prisión provisional de fecha 15/10/16, ratificada por auto de 28/10/16, conoció a Marcos, nacido el NUM002/01, en fecha que no ha podido determinarse pero en todo caso durante el año 2015. Después e igualmente en fecha que no ha podido determinarse pero en todo caso durante el mes de Febrero del 2016, el acusado conoció Nicanor, nacido el NUM003/2002, que le fue presentado por Marcos iniciándose un trato personal entre el acusado y Nicanor hasta el punto de visitar al acusado entre Febrero y el 01/10/16 en fines de semana alternos en el "Hostal DIRECCION000" sito en la c/ DIRECCION001 Nº NUM004- NUM005 de Madrid en 2 ó 3 ocasiones y en la vivienda del acusado situada en la parte superior de su tienda llamada " DIRECCION002" sita en la calle PASEO000 n.º NUM006- NUM007 de Madrid en otras 17 ocasiones, acompañado por Marcos en 5 de todas esas ocasiones.
En el transcurso de 3 de esas 5 visitas mencionadas que hicieron Nicanor y Marcos en fechas no concretadas entre el mes de Marzo y el mes de Agosto de 2016, el acusado, actuando con ánimo de satisfacer sus propios deseos sexuales, agarró el pene por encima de la ropa en varias ocasiones a Nicanor (ya con 14 años de edad) y a Marcos (con 15 años de edad) al tiempo que le decía "qué grande la tienes" a cada uno y les mostró vídeos en su móvil en los que aparecían parejas de hombre y mujer practicando sexo explícito animándolos a que se masturbaran, lo que así hicieron junto. con el acusado.
En fecha que no ha podido determinarse pero en todo caso antes del mes de Agosto del 2016, el acusado conoció a Pedro Francisco, nacido el NUM008/2002 y que le fue presentado por Marcos. El acusado inició un trato personal con Pedro Francisco hasta el punto de recibirlo de visita en su tienda llamada " DIRECCION002" y en su vivienda sita en la parte superior de dicha tienda sita en la PASEO000 n. º NUM006- NUM007 .de Madrid. Durante ese primer día, Pedro Francisco sorprendió al acusado en su vivienda practicando con ánimo de satisfacer sus propios deseos sexuales, una felación a Marcos, de 14 años de edad.
En la tarde del día siguiente a haber sido presentado, Pedro Francisco y Marcos acudieron a la mencionada tienda del acusado quien, con el mismo ánimo y aprovechando las estrecheces de la trastienda donde se encontraban en numerosas ocasiones acercó sus glúteos y lanzó pellizcos por encima de la ropa a la zona genital de Pedro Francisco, de 14 años de edad, sin que éste lo consintiera apartándolo reiteradamente de sí. Llegada la noche allí pernoctaron los 3 durmiendo Pedro Francisco y el acusado en la misma cama, circunstancia que aprovechó el acusado para, con el mismo ánimo, tocar el pene de Pedro Francisco por debajo de la ropa y juntar varias veces su propio pene a los glúteos de Pedro Francisco a pesar de la negativa expresa de éste que lo apartaba reiteradamente de sí diciendo "quita ya". Llegada la mañana y mientras dormían Pedro Francisco y Marcos, el acusado, comenzó a practicar una felación a Pedro Francisco quien al despertarse lo apartó de sí, se levantó y se fue donde Marcos estaba durmiendo y a quien le pidió que se marcharan de allí.
Alrededor del día 11/09/16 Nicanor y Pedro Francisco (ambos de 14 años de edad) visitaron al acusado en el domicilio sito en la PASEO000 nº NUM006- NUM007 de Madrid. En cierto momento en que Nicanor y Pedro Francisco estaban masturbándose, el acusado se acercó a ellos y, con ánimo de satisfacer sus propios deseos sexuales, comenzó a practicar felaciones a ambos introduciendo sus penes en su boca y después les pidió que lo penetraran analmente, lo que Nicanor y Pedro Francisco así hicieron por turnos de tal modo que mientras uno de ellos penetraba analmente al acusado, éste practicaba felaciones al otro.
Ese día pernoctaron en dicho domicilio durmiendo los tres en la misma cama, ocasión que aprovechó el acusado para, con igual ánimo, tocar el pene a Nicanor y Pedro Francisco por debajo de la ropa en varias ocasiones a pesar de que éstos no se lo consentían apartándolo reiteradamente de sí.
Al día siguiente de esa visita, el acusado pidió a Nicanor y Pedro Francisco que compraran marihuana, sustancia que perjudica no gravemente a la salud, a cuyo efecto les dio .5€ a cada uno, yendo éstos a comprarla por la mañana por la zona de DIRECCION005 en Madrid, marihuana que después Nicanor y Pedro Francisco fumaron esa misma mañana y luego los 2 con el acusado en su domicilio ya mencionado.
Llegada la noche de ese día, Nicanor se duchó y se quedó en calzoncillos, lo que aprovechó el acusado para practicarle una felación con igual ánimo y ante el rechazo expreso mostrado por aquél y por Pedro Francisco a tal acto, el acusado les dijo que les daba 10€ a cada uno si permitían que les hiciera felaciones y lo penetraban analmente, proposición a la que Nicanor y Pedro Francisco accedieron de tal modo que por turnos y mientras uno de ellos penetraba analmente al acusado, éste practicaba felaciones al otro introduciéndose el pene en su boca.
Ese día pernoctaron de nuevo en dicho domicilio durmiendo los tres en la misma cama, ocasión que otra vez aprovechó el acusado para, con igual ánimo, tocar el pene a Nicanor y Pedro Francisco por debajo de la ropa en varias ocasiones a pesar de que éstos no se lo consentían y lo apartaban reiteradamente de sí.
En otras 6 ocasiones en fechas no determinadas de finales del mes de Septiembre e inicios del mes de Octubre de 2016 y en dicho domicilio, el acusado, con igual ánimo, mostró vídeos en su móvil a Nicanor y Pedro Francisco en los que aparecían parejas de hombre y mujer practicando sexo explícito animándolos a que se masturbaran, lo que así hicieron aquéllos hasta que en cierto momento el acusado comenzó a masturbarlos y a practicarles felaciones introduciéndose sus penes en su boca tras lo cual les pidió que lo penetraran analmente a lo que Nicanor y Pedro Francisco accedieron e hicieron por turnos de tal modo que mientras uno de ellos penetraba analmente al acusado éste practicaba felaciones al otro introduciéndose el pene en su boca.
En el transcurso de 2 de estas ocasiones, el acusado, con el mismo ánimo, pidió a Nicanor y Pedro Francisco que se masturbaran entre sí y se penetraran analmente, a lo que se negaron, ofreciéndoles entonces 5€ si accedían, procediendo aquéllos a fingir que practicaban sexo anal entre ellos.
Igualmente, en el transcurso de 2 de estas ocasiones, el acusado interrumpió el acto sexual diciendo "ahora me toca a mí", y, con el mismo ánimo, intentó sin conseguirlo penetrar analmente a Pedro Francisco mediante el empleo de la fuerza física sujetando sus brazos para vencer la resistencia que Pedro Francisco le oponía, quien tuvo que ser auxiliado por Nicanor para lograr separarse del acusado.
Pedro Francisco y Nicanor pernoctaron en el domicilio del acusado en unas 7 ocasiones durmiendo juntos en la misma cama, circunstancia que el acusado aprovechó para, con igual ánimo y mientras Pedro Francisco dormía, masturbarlo y cuando se despertaba, pedirle que lo penetrara analmente a lo que Pedro Francisco accedía. En 2 de esas noches, el acusado aprovechó para, con igual ánimo y mientras Pedro Francisco dormía, intentar penetrarlo analmente y cuando éste se despertó en la segunda de las veces, propinó tal patada al acusado que éste cesó en tal conducta. Entonces el acusado intentó una sola vez sin conseguirlo penetrar analmente a Nicanor sin que lo intentara de nuevo ante el enfado del mismo.
Igualmente el acusado conoció a:
- Marino, nacido el NUM009/2002 y que le fue presentado por Pedro Francisco y Nicanor en fecha no determinada de finales del mes de Septiembre de 2016;
- Miguel, nacido el NUM010/2001 y que le fue presentado por Marino alrededor del día 02/10/16.
El acusado inició un trato personal con ellos hasta el punto de recibirlos de visita en su tienda llamada " DIRECCION002" y en su vivienda del acusado sita en la parte superior de dicha tienda sita en la PASEO000 n. º NUM006- NUM007 de Madrid.
En fecha no determinada de finales del mes de Septiembre de 2016 visitaron Nicanor, Pedro Francisco y Marino (todos de 14 años de edad) al acusado en el domicilio sito en la PASEO000 no NUM006 NUM007 de Madrid. En cierto momento y tras haber fumado porros facilitados por el acusado y haberles éste mostrado vídeos en los que aparecían parejas de hombre y mujer practicando sexo explícito, el acusado comenzó con el mismo ánimo a realizar una felación a Nicanor, Pedro Francisco y Marino así como a masturbarlos tras lo cual les pidió que lo penetraran analmente a lo que Nicanor, Pedro Francisco y Marino accedieron e hicieron por turnos de tal modo que mientras uno de ellos penetraba analmente al acusado, éste practicaba felaciones a los otros 2 introduciéndose los penes en su boca.
El día 02/10/16 visitaron Marino y Miguel (éste de 15 años de edad) al acusado en el domicilio sito en la PASEO000 nº NUM006- NUM007 de Madrid. En cierto momento y con el mismo ánimo, el acusado comenzó a realizar una felación a Marino y Miguel tras lo cual les pidió que lo penetraran analmente a lo que Marino y Miguel accedieron e hicieron por turnos de tal modo que mientras uno de ellos penetraba analmente al acusado, éste practicaba felaciones al otro introduciéndose el pene en su boca.
El día 09/10/16 visitaron Nicanor, Marino y Miguel al acusado en el domicilio sito en la PASEO000 nº NUM006- NUM007 de Madrid. En cierto momento y con el mismo ánimo, el acusado mostró vídeos en su móvil a Nicanor y Marino en los que aparecían parejas de hombre y mujer practicando sexo explícito y comenzó a masturbarlos y a realizar una felación a cada uno tras lo cual les pidió que lo penetraran analmente a lo que Nicanor y Marino accedieron e hicieron por turnos de tal modo que mientras uno de ellos penetraba analmente al acusado, éste practicaba felaciones al otro más a Miguel introduciéndose sus penes en su boca.
En fecha no determinada pero posterior al día 09/10/16, visitaron Nicanor, Pedro Francisco y Marino (todos de 14 años de edad) al acusado en el domicilio sito en la PASEO000 nº NUM006- NUM007 de Madrid. En cierto momento y con el mismo ánimo, el acusado comenzó a realizar una felación a Marino y cuando se acercaron Nicanor y Pedro Francisco les bajó los pantalones y los calzoncillos comenzando a realizarles una felación a cada uno pero éstos 2 últimos apartaron al acusado y ante tal negativa el acusado les ofreció dinero si permitían que continuara a lo que nuevamente se negaron ante lo cual el acusado se negó a entregar dinero alguno incluso a Marino por 10 que Nicanor, Pedro Francisco y Marino se marcharon y no volvieron a tener contacto con el acusado.
Durante varios de esos encuentros el acusado hizo fotos y vídeos con su móvil de la relación sexual que mantenía con Nicanor, Pedro Francisco y Marino, material videográfico que en parte fue incautado durante la entrada y registro de su domicilio practicada el día 14/10/16 en virtud de auto de fecha 14/10/16 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 22 de Madrid, diligencia en cuyo transcurso se halló un ordenador de sobremesa de la marca HP con número de serie NUM011 que contenía un disco duro marca Seagate de 250GB con número de serie NUM012 en el que se hallaron un total de diecinueve archivos (imágenes y vídeos) con un tamaño conjunto de 265MB que mostraban a niños y niñas de corta edad practicando sexo explícito con personas mayores de edad o mostrando sus genitales en posturas impropias de su edad y que el acusado tenía para satisfacer sus propios deseos sexuales, archivos cuya denominación se encuentra en el folio 473 de las actuaciones y que estaban ubicados en la ruta DIRECCION004 de la partición de sistema, ruta empleada para almacenar, por defecto, todos los archivos recibidos a través de la aplicación de mensajería DIRECCION006. Parte de dichos archivos, relacionados en el folio 476 de las actuaciones, fueron remitidos por el acusado por medio de dicha aplicación al usuario DIRECCION003.
SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos, Nicanor ha presentado un incremento o agravamiento de la sintomatología afectiva y conductual previa ( DIRECCION007 y DIRECCION008).
El menor Marino no había tenido ningún tipo de relaciones sexuales con anterioridad a estos hechos.
Desde la fecha de los hechos los menores de edad Nicanor y Pedro Francisco, este último con incapacidad del 44 % reconocida, han estado en tratamiento psicológico como consecuencia de los hechos, tratamiento psicológico en el que aún continúan."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS Que condenamos al acusado Isidoro:
Como autor responsable de tres delitos continuados de abuso sexual a los menores Nicanor, Pedro Francisco y Marino en concurso medial con los delitos contra la salud pública y de provocación sexual, ya definidos, a la pena, por cada uno de ellos, de diez años y un día de prisión, con inhabilitación absoluta, y accesorias de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación con los mismos por tiempo de trece años, consistente en comunicarse por cualquier medio con los tres menores, así como acercarse a ellos, a su domicilio o lugar de estudios o trabajo a menos de 1.000 metros y de libertada vigilada durante nueve años con el contenido consistente en prohibición de comunicarse por cualquier medio con ellos, acercarse a sus personas, su domicilio o lugar de estudio o trabajo a menos de 1.000 metros e inhabilitación especial, conforme al art. 192.3 para el desempeño de profesión u oficio, remunerado o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 15 años.
Como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual al menor Marcos en concurso medial con el delito de provocación sexual que a tal menor afecta, ya definidos, a la pena de diez años y un día de prisión con inhabilitación absoluta y accesorias de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación con el mismo por tiempo de trece años, consistente en comunicarse por cualquier medio con el menor, así como acercarse al mismo, a su domicilio o lugar de estudios o trabajo a menos de 1.000 metros y de libertada vigilada durante nueve años con el contenido consistente en prohibición de comunicarse por cualquier medio con dicho menor, acercarse a su persona, su domicilio o lugar de estudio o trabajo a menos de 1.000 metros e inhabilitación especial, conforme al art. 192.3 para el desempeño de profesión u oficio, remunerado o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 15 años.
Como autor responsable de un delito de abuso sexual continuado al menor Miguel, ya definido, a la pena de diez años de prisión con inhabilitación absoluta y accesorias de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación con el mismo por tiempo de trece años, consistente en comunicarse por cualquier medio con el menor, así como acercarse al mismo, a su domicilio o lugar de estudios o trabajo a menos de 1.000 metros y de libertada vigilada durante nueve años con el contenido del art. 106.1 e), f) y g), consistente en prohibición de comunicarse por cualquier medio con el mismo, acercarse a su personas, su domicilio o lugar de estudio o trabajo a menos de 1.000 metros e inhabilitación especial, conforme al art. 192.3 para el desempeño de profesión u oficio, remunerado o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 15 años.
Como autor responsable de un delito de agresión sexual intentada con continuidad, ya definido, una pena de prisión de nueve años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo de la condena con accesoria de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación con Pedro Francisco por tiempo de doce años, consistente en comunicarse por cualquier medio con el menor, así como acercarse a al mismo, a su domicilio o lugar de estudios o trabajo a menos de 1.000 metros y de libertada vigilada durante nueve años con el contenido consistente en prohibición de comunicarse por cualquier medio con el mismo, acercarse a su personas, su domicilio o lugar de estudio o trabajo a menos de 1.000 metros e inhabilitación especial, conforme al art. 192.3 para el desempeño de profesión u oficio, remunerado o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 15 años.
Como autor responsable de tres delitos de corrupción de menores, ya definidos, tres penas de prisión de siete años, una por cada uno de los tres delitos, con inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de condena y accesorias de prohibición de aproximación y de prohibición de comunicación con Nicanor, Pedro Francisco y Marino por tiempo de diez años, consistente en comunicarse por cualquier medio con dichos menores, así como acercarse a ellos, a su domicilio o lugar de estudios o trabajo a' menos de 1.000 metros y de libertada vigilada durante nueve años con el contenido consistente en prohibición de comunicarse por cualquier medio con ellos, acercarse a sus personas, su domicilio o lugar de estudio o trabajo a menos de 1.000 metros e inhabilitación especial, conforme al art. 192.3 para el desempeño de profesión u oficio, remunerado o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 15 años.
En concepto de responsabilidad civil derivada del delito, el acusado Isidoro deberá indemnizar en las siguientes cantidades:
en favor de Nicanor y Pedro Francisco 75.000 euros para cada uno de ellos
30.000 euros a favor de Marino
20.000 euros a favor de Miguel y Marcos.
Estas cantidades devengaran los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Isidoro siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por las acusaciones particulares por la representación procesal de D. Pedro Francisco y la de D. Nicanor; dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de junio de 2019, en el Rollo de Apelación núm. 131/2019, cuyo Fallo es el siguiente: "Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isidoro contra la sentencia dictada con fecha 20 de diciembre de 2018 por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó el recurso de casación por D. Isidoro, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de D. Isidoro , formalizó el recurso, alegando el siguiente MOTIVO:
ÚNICO.- MOTIVO DEL RECURSO, Vulneración de lo preceptuado en el artículo 24 de la Constitución Española, al existir INDEFENSIÓN, lo que implica la nulidad del acto del juicio y por ende de la sentencia dictada.
La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala de fecha 21 de enero de 2020 se señala el presente recurso para fallo para el día 13 de febrero del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que en el recurso de apelación que conoce confirma la de la Audiencia provincial que fue condenatoria del recurrente como autor de tres delitos de abuso sexual a menores, otro delito continuado de abuso sexual a menor en concurso con un delito de provocación sexual, un tercer delito de abuso sexual continuado a menor, otro también continuado, de agresión sexual en tentativa y otros tres delitos de corrupción de menores. El hecho probado es prolijo en la narración de hechos susceptibles de la calificación jurídica mantenida en la sentencia y la condena contenida en el fallo de la sentencia condenatoria, como decimos, confirmada en apelación.
El motivo de oposición a la sentencia se articula con invocación del art. 24 de la Constitución arguyendo la "evidente indefensión de mi mandante" y lo centra en lo que considera "incorrecta actuación de la letrada del turno de oficio" que le asistió en el enjuiciamiento. Refiere que el recurrente, siguiendo su consejo, no declaró durante la instrucción de la causa y sí lo hizo en el juicio oral, admitiendo los hechos y conformándose con la pretensión de las acusaciones, lo que considera no era procedente pues no consiguió ningún beneficio y cita, como ejemplo de un buen hacer profesional, un caso reciente similar al enjuiciado en el que una persona fue condenada por delitos continuados de abusos sexual a una pena menor a la instada desde la acusación.
La impugnación no cuestiona ni la realidad fáctica declarada probada ni la subsunción de los hechos en la tipicidad declarada en la sentencia. Insta la nulidad de la sentencia de la primera instancia sobre el cuestionamiento de la estrategia de defensa seguida en el juicio oral, reiterando lo que fue objeto de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia que conoció del recurso de apelación y que razona sobre la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia, al disponer el tribunal, no sólo de la declaración admitiendo los hechos de la acusación vertida en el juicio por el acusado, sino de las testificales de las víctimas y la documental con las fotografías, vídeos y grabaciones que reflejaron parte de los hechos de la acusación. También se practicó la pericia sobre la condición de credibilidad de los testimonios de los menores y sobre la no alteración de las grabaciones realizadas. La sala que conoce de la apelación centra su argumentación sobre el contenido esencial del derecho de defensa y sus exigencias referidas a que esta se desarrolle en el juicio de manera "real y efectiva" de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional.
Forzosamente hemos de reiterar la argumentación de la sentencia objeto del recurso de casación, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, y reproducir su argumentación en cuanto refleja una argumentación racional de su decisión desestimatoria de la pretensión porque esta procede si es observada por el tribunal que celebra en el juicio una actitud groseramente indolente, indiferente, ausente o una chusca inactividad por parte del Letrado de la defensa... de modo que no pueda reconocerse que, en efecto frente a la apariencia formal, el acusado carece materialmente de toda posibilidad defensiva", en cuyo caso es obligación del tribunal intervenir para garantizar la efectividad del derecho de defensa, pero no es esa la situación concurrente en el enjuiciamiento.
Dijimos en la STS 971/2012, de 28 de noviembre, y ahora reiteramos, que el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado, que el recurrente considera vulnerados, se hallan reconocidos en el ap. 2 del art. 24 de la CE. En el art. 6.3 c) del Convenio de Roma, se establece que "todo acusado tiene como mínimo, derecho a defenderse por sí mismo, o solicitar la asistencia de un defensor de su elección y, si no tiene los medios para remunerarlo poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio cuando los intereses de la justicia lo exijan". Y en el art. 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, se preceptúa que toda persona acusada de un delito tendrá derecho "a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección, a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciese de medios suficientes para pagarlo".
El expresado derecho ha sido calificado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del caso Ártico c. Italia, de 13 de mayo de 1980, como "derecho a la defensa adecuada" y consagra sin duda la preferencia de otorgar la defensa técnica al letrado de libre elección frente a la designación de oficio. Y en la misma sentencia se señala que el derecho se satisface, no con la mera designación, sino con la efectiva asistencia, pudiendo ser comprobada la ineficacia del letrado por el Tribunal o denunciada por el acusado. Y en la sentencia del mismo Tribunal de 19 de diciembre de 1989, en el caso Kamasinski c. Austria se establece que le incumbe al Tribunal, una vez descubra por sí o porque se lo pone de manifiesto el acusado, la inefectividad de una defensa, o sustituir al letrado omitente, o bien obligarle a cumplir su tarea. En la sentencia Pakelli c. Alemania (TEDH de 25 de abril de 1983) se afirma que si bien es cierto que no puede imputarse a un Estado responsabilidad por cualquier incumplimiento de un abogado de oficio, "en ciertos casos y hasta cierto punto vienen obligados a remover los obstáculos precisos para conseguir que el respeto a los derechos establecidos en el Convenio sean realmente efectivos". Esta remoción de obstáculos se concretó en el caso Ártico antes mencionado al señalar la obligación del Estado de sustituir u obligar al letrado a hacerse cargo de una defensa de la que no había querido ocuparse.
Para el Tribunal Constitucional (SS. 30/81 de 24.7 y 216/88 de 14.11), el derecho a la defensa y asistencia de letrado comporta de forma esencial el que el interesado pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa. También, según el mismo Tribunal integra el derecho a que, cuando corresponda, sea designado al interesado un letrado de oficio.
La queja sobre la calidad técnica de su letrado en el ejercicio del derecho de defensa debe ser atendida por el tribunal del enjuiciamiento, o el órgano de la instrucción, al estar ambos órganos judiciales en primera línea de atención al hecho y comprobar la efectiva redacción de la defensa. El propio defendido puede ponerlo de manifiesto cuando entienda que la inacción profesional compromete su defensa buscando la tutela de su derecho de defensa a través del órgano judicial. También puede ponerlo de manifiesto ante el órgano judicial encargado de la revisión pero ha de convenirse en que la capacidad de control es, ciertamente, reducida. Esta Sala ha analizado el objeto del proceso, la pluralidad de acciones atentatorias a la libertad e indemnidad sexual de menores, y no constata la indefensión que alega el recurrente, pues sobre el objeto del proceso hubo una profusa actividad probatoria, tanto que en este recurso no hay discusión alguna sobre ese particular, y la queja que plantea el recurrente sobre una deficiente estrategia de defensa aparece resuelta en la sentencia de apelación en la que se afirma la existencia de una profusa actividad probatoria y que la asunción de la conducta y de los escritos de acusación, que propiciaban un mejor tratamiento penológico, no era atentatoria al derecho de defensa.
Como declara el Auto de esta Sala de 7 de julio de 2019 (recurso 10745/16) "el análisis del derecho de defensa, desde la perspectiva jurisdiccional, máxime desde la posición de este Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, debe situarse en un espacio de estricta neutralidad respecto a la labor desempeñada por el abogado defensor, cualquiera que sea su posición en el proceso, y de rigurosa independencia con relación al fondo de la cuestión que se plantea en el mismo. Quiere ello decir que, salvo flagrante infracción del principio de defensa, el Tribunal que juzga cualquier instancia en el proceso, no puede realizar interferencia alguna en la labor de defensa de una parte, ni lógicamente en su estrategia procesal. La mejor o peor calidad jurídica de los escritos forenses es algo extraño al juzgador, salvo que aprecie su inexistencia misma, es decir, ausencia absoluta de defensa.
En definitiva, las alegaciones de la representación del recurrente no permiten ahora, en sede casacional, detectar la indefensión que se dice padecida. Esta misma Sala, en STS 749/2007, de 19 de septiembre, recordaba cómo la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha hecho eco -cfr. por todas, STS 1217/1999, 20 de julio- de la doctrina constitucional con arreglo a la cual, como criterio general, no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión judicial sino en causas imputables a quien dice haber sufrido indefensión ( SSTC 73/1985, 198/1987, 114/1988, 43/1989, y 52/199, entre otras).
Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996; 13 de noviembre de 1998; 7 de junio de 2012, nº 469/2012), el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.
En cuanto a la alegación de indefensión, al respecto esta Sala ha dicho (Cfr SSTS 245/2012, de 27 de marzo; nº 485/2012, de 13 de junio; 27 de septiembre de 2011, nº 964/2011, que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).
Así, resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.
Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95). (por todas STS 543/2019, de 6 de noviembre).
Consecuentemente, el motivo se desestima.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Isidoro , contra sentencia de fecha 5 de junio de 2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia Madrid en el recurso de apelación núm. 131/2019 interpuesto por D. Isidoro contra sentencia de 24 de enero de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, dimanante del procedimiento sumario ordinario 787/2018 sobre delito de corrupción de menores, delito contra la salud pública, delito abusos sexuales, y delito agresiones sexuales.
Declarar de oficio el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García
Ana María Ferrer García Carmen Lamela Díaz
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
-
Derecho de defensa en el proceso penal
... ... de prueba de cargo bastante -recuerdan las SSTS 45/2014, 7 de febrero y 2013 y 154/2012, 29 de febrero , con cita de la STS 390/2009, 21 de ... STJUE de 12 de marzo de 2020 -asunto C-659/18-. [j 12] Responde una cuestión prejudicial sobre ... SSTEDH de 22 de octubre de 2019 -caso Sevastyanov c. Rusia-; [j 20] de 15 de octubre de 2019 -caso Mehmet Ali Eser c. Turquía-; [j 21] ... ...
-
Investigado y encausado
... ... , intoxicación plena y alteración grave dela percepción (artículo 20.1, 2 y 3 del CP). Si la enajenación mental existía cuando se cometió ... que "según el Pleno de esta Sala Segunda con fecha 25 de febrero de 2000, el límite punitivo legalmente previsto para el juicio en ... STDH de 12 de mayo de 2020 -caso Ekinci c. Turquia-. [j 8] Sobre el derecho a defenderse a sí ... ...
-
ATS 40/2023, 15 de Diciembre de 2022
...nuevo profesional que suscribe el recurso de casación. Centrados así los términos del debate, hemos de recordar lo señalado en la STS 66/2020, de 20 de febrero, donde dijimos: "La queja sobre la calidad técnica de su letrado en el ejercicio del derecho de defensa debe ser atendida por el tr......
-
SAP Pontevedra 650/2021, 5 de Noviembre de 2021
...recaidas en los últimos años, por la segunda de las interpretaciones apuntadas. En este sentido, a título de ejemplo, la STS nº 66/2020, de 20 de febrero, " 1.ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre, distinguiendo e......
-
ATS 800/2020, 12 de Noviembre de 2020
...que el nuevo letrado considera procedentes. Centrados así los términos del debate, hemos de recordar lo señalado en la STS 66/2020, de 20 de febrero, donde dijimos: "La queja sobre la calidad técnica de su letrado en el ejercicio del derecho de defensa debe ser atendida por el tribunal del ......
-
SAP Asturias 82/2022, 16 de Febrero de 2022
...delictiva se halla en concurso medial con el delito de quebrantamiento de la medida cautelar porque éste, en términos de la S.T.S. de 20 de febrero de 2020, fue necesario o imprescindible para acceder a la víctima e iniciar la ejecución de la tentativa de De aquellos delitos es responsable ......