STS 543/2019, 6 de Noviembre de 2019

El Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000, incoó Procedimiento Sumario nº 2/17, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección 4ª, (Rollo Sumario nº 2/18) dictó sentencia el 31 de julio de 2018, que contenía el siguiente Fallo:"CONDENAMOS a Serafin como autor penalmente responsable de los siguientes delitos ,sin que concurran en ninguno circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las siguientes penas :

- UN DELITO CONTINUADO DE EXHIBICIONISMO, ya definido, a la pena de NUEVE MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE por cualquier medio con Adela y Amparo e Celsa y de aproximarse a una distancia no inferior a 300 metros de sus domicilios o lugar de trabajo durante UN AÑO y NUEVE MESES y LIBERTAD VIGILADA durante DOS AÑOS.

- UN DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL del articulo 183.3 del CP en relación con el articulo 183.1 a la pena de 10 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE por cualquier medio con Amparo y de aproximarse a una distancia no inferior a 300 metros de su domicilio o lugar de trabajo DURANTE ONCE AÑOS y LIBERTAD VIGILADA DURANTE OCHO AÑOS.

- UN DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL del art 183.1 a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE por cualquier medio y de aproximarse a Adela a una distancia no inferior a 300 metros de su domicilio o lugar de trabajo DURANTE CINCO AÑOS y LIBERTAD VIGILADA DURANTE SEIS AÑOS.

-UN DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL del art 183.1 a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE por cualquier medio y de aproximarse a Celsa a una distancia no inferior a 300 metros de su domicilio o lugar de trabajo DURANTE CINCO AÑOS y LIBERTAD VIGILADA DURANTE SEIS AÑOS.

El procesado Serafin debe indemnizar a Adela en la cantidad de 30.000 euros, a Amparo en la cantidad de 30.000 euros y a Celsa en la cantidad de 15.000 euros.

Se imponen al procesado las costas del procedimiento.

Se prorroga la prisión preventiva de Serafin hasta el 08/03/2026.

Notifíquese esta resolución a las partes indicándoles que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que ha de interponerse ante esta misma Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la última notificación."

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: "PRIMERO.-En el verano del año 2014, Adela, menor de edad, nacida en fecha de NUM000/2000, conoció a través de su amiga Carolina, al procesado Serafin, nacido el NUM001-59, pues ésta le comentaba que el procesado le regalaba tabaco. y ambas menores comienzan a frecuentar el domicilio del procesado sito en la BARRIADA000 de la localidad de DIRECCION000 .

Carolina dejó de acudir al domicilio del procesado pues no se fiaba del mismo, pero Adela si continuó frecuentando el domicilio de Serafin para obtener tabaco, hasta que en Diciembre de 2014, en una de las ocasiones en que Adela visitó el domicilio del procesado, estando los dos a solas , el procesado Serafin le dijo que le hiciera una felación, negándose la menor a realizar tal acción , marchándose del lugar.

Posteriormente, en otra de las visitas de la menor Adela al, domicilio del procesado, cuando se encontraban los dos a solas, éste le solicitó que le realizara una felación , manifestándole Adela que se la haría pero utilizando las manos y no la boca, procediendo a realizar la menor tal acción hasta la completa eyaculación de Serafin. Desde éste momento la menor acudía con frecuencia al domicilio del procesado y en varias ocasiones en el año 2015 le realizó masturbaciones con la mano , estando ambos desnudos, hasta que la menor inicia una relación sentimental con un joven y deja de acudir al domicilio del procesado.

Durante todo este periodo de tiempo Serafin también pidió a Adela que le dejara introducirle su pene por el ano, no accediendo la menor a ello a pesar de las insistencias del procesado.

SEGUNDO.-En el verano del año 2014 además de Adela y Carolina, al domicilio de Serafin también comenzaron a acudir las menores Amparo nacida el NUM002 de 2002 y su hermana también menor Celsa , nacida el NUM003 del 2000 para pasar el fin de semana con los hijos del procesado Rosario nacida el NUM004 de 2005 y Mauricio nacido el NUM005 de 2004, también menores de edad, siendo a partir del verano de 2014 cuando las menores Celsa y Amparo durante los fines de semana se quedan a dormir en el domicilio del procesado junto con los dos hijos de éste también menores de edad.

Durante el tiempo que las menores pasaban en el domicilio de Serafin, éste realizaba con las menores Celsa y Adela "juegos de cosquillas", con los cuales conseguía el procesado con ánimo libidinosos tocar a las menores los pechos y el culo.

Además, cuando las menores acudían al domicilio de Serafin éste se mostraba desnudo.

Durante los fines de semana que las hermanas Amparo e Celsa se quedaban' a dormir en el domicilio del procesado, éste colocaba colchones en el salón de la vivienda en los cuales dormían las dos hermanas, su hija Rosario y el procesado, ya que a su hijo menor Leo en muchas de estas noches no le permitía dormir en dicho lugar sino en el cuarto de arriba.

Serafin uno de dichos días, en el verano del año 2016, fue a despertar a la menor Celsa , percatándose la menor que el procesado estaba completamente desnudo y estaba restregando sus genitales con el pie de la menor, permaneciendo en esta posición varios minutos hasta que la menor logró que se retirara. Por ésta razón la menor Celsa dejó de acudir al domicilio de Serafin en dicho verano del 2016.

Desde el verano de 2014 hasta finales del mes de Octubre de 2016, las noches que se quedaban a dormir las dos hermanas y la hija menor Rosario, el procesado se acostaba completamente desnudo en uno de los colchones al lado de Amparo. De ésta forma cuando Amparo se dormía el procesado con ánimo libinidoso comenzaba a tocar a Amparo por encima y por debajo de la ropa, sus pechos, el culo y la zona íntima de ésta bajándole la ropa interior e introduciéndole el dedo en el interior de la vagina, hasta que la menor se despertaba y le decía que la dejara tranquila. El procesado repitió ésta acción en mas de tres ocasiones y durante varias noches. En otras ocasiones, siempre por la noche mientras la menor dormía, el procesado con el mismo ánimo comenzaba a tocar nuevamente a Amparo por sus pechos y por el culo y a besar sus partes intimas, replicándole siempre la menor que la dejara tranquila.

En otra ocasión cuando dormía la menor Amparo el procesado estando completamente desnudo se colocó encima de Amparo y comenzó a tocarla con las manos y a rozar su pene con el pie de la menor, logrando la menor zafarse de el dándole una patada.

Estas actuaciones del procesado respecto de la menor Amparo se vinieron produciendo hasta la noche del 21 al 22 de Octubre de 2016 en la cual Amparo junto con Mauricio y Rosario se dispusieron a acostarse colocando para ello varios colchones en el salón y situándose Serafin al lado de Amparo. Cuando ésta se encontraba dormida el procesado comenzó a tocarla por debajo de la ropa en las zonas de su pecho y culo, y comenzó a besar sus partes íntimas como las noches anteriores, pero en esta ocasión, Mauricio , el hijo menor del procesado que esta noche se quedo a dormir en el salón , se percató de todo ello pues vio como su padre besaba las partes intimas de Amparo y como esta le rechazaba. Mauricio molesto con la actitud de su padre le contó lo sucedido a su madre y a la madre de las menores Celsa y Amparo.

TERCERO.-Como consecuencia de estos hechos la menor Adela presenta malestar psicológico y reacciones fisiológicas asociados a los hechos denunciados, pesadillas con efecto negativo , sentimientos de suspicacia hacia los hombres de mediana edad, sentimientos de inseguridad en la vía pública, alteraciones negativas cognitivas y del estado de ánimo como son las creencias negativas persistentes y exageradas sobre ella misma los demás o el entorno que le rodea, estado emocional negativo como son el miedo, la culpa, la tristeza, vergüenza y confusión; disminución del interés o de la participación en actividades significativa y reducción de la expresión de emociones positivas, teniendo un afecto depresivo. Igualmente presenta comportamiento irritable y autodestructivo, con arrebatos de furia que se expresan como agresión verbal y con huidas del hogar, teniendo comportamientos imprudentes y un pobre control de sus impulsos sexuales y agresivos. Además de objetiva una baja autoestima con problemas de concentración y alteraciones del sueño. Dicha alteración causa malestar cínicamente significativo en el área social, escolar y familiar, requiriendo por tanto la derivación de la menor Adela a tratamiento especializado del Programa de Evaluación y Tratamiento de menores Victimas de Violencia Sexual.

Como consecuencia de éstos hechos Amparo presenta conductas evitativas a estímulos asociados a los mismos, sobre todo lo relativo a conversaciones que despiertan recuerdos angustiosos, estado emocional negativo de nerviosismo y vergüenza, además de aislamiento social.

Como consecuencia de estos hechos la menor Celsa presenta conducta evitativas a estímulos asociados a los mismos, sobre todo lo relativo a pensamientos o conversaciones que despiertan recuerdos angustiosos, estado emocional negativo de temor, sentimientos de vergüenza, estado de descontento con ella misma y la realidad, además de restricción social."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Serafin, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal; dictándose sentencia núm. 12/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 24 de enero de 2018, en el Rollo núm. 129/2018, cuyo Fallo es el siguiente: "Que desestimando íntegramente los recursos de apelación formulados por la defensa de Serafin contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la confirmamos íntegramente. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal, a la acusación particular y al condenado a través de su Procurador, quien deberá informar a la Sala, en su caso, de la imposibilidad de hacerlo dentro del plazo para recurrir, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación de la sentencia al correspondiente Rollo de esta Sala.

Notifíquese la sentencia a las perjudicadas.

Una vez firme, se devolverán los autos originales a la Audiencia Provincial de Cádiz, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto."

Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 30 de junio de 2019, el procurador D. José Andrés Peralta de la Torre, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, en concreto por infringirse el art. 24.1 y 24.2 de la CE y con amparo en el art. 852 LECr, en relación con el art. 5.4 LOPJ.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 74.,y 183 del CP. en relación con el número noventa y siete del art. único de la LO.1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO.10/1995, de 23 de noviembre del CP (BOE 31 de marzo), y ello en relación a los arts 1.1, 2.1 y 4.1, del mismo cuerpo normativo.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, con amparo en el nº 1 del art 850, por haberse denegado diligencia de prueba ,mediante Auto de fecha 27-11-2018, habiéndose solicitado en tiempo y forma mediante Otrosí en el recurso de apelación interpuesto en su día. No obstante la parte que lo formula manifiesta desistir de él, por no haber recurrido tal Auto en tiempo y forma

El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 18 de julio de 2019, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó: la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por providencia de 2 de octubre de 2019 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 22 de octubre de 2019 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se articula, por infracción de precepto constitucional, en concreto por infringirse el art. 24.1 y 24.2 de la CE y con amparo en el art. 852 LECr, en relación con el art. 5.4 LOPJ.

1. Sostiene el recurrente que ha habido vulneración del derecho a la defensa letrada del artículo 24.1 y 2 CE, en relación con los artículos 6.3 c) del Convenio de Roma y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículo 545.1 LOPJ; aduciendo que el recurrente no ha tenido una defensa efectiva, dado que el letrado de oficio que le defendió durante todo el proceso, hasta el momento del recurso de casación, en que ha asumido la defensa el nuevo Letrado designado por aquél, que lo ha interpuesto, no ha ejercido una actuación profesional diligente. Alega que el acusado estuvo desde el principio en situación de prisión provisional, siendo nula la comunicación con el letrado de oficio, ejerciendo éste una actuación de pasividad incompatible con el ejercicio de una defensa eficaz, hasta el extremo de que, observando las diligencias practicadas, se aprecia que dejó de comparecer sin motivo justificado, hasta en dos ocasiones, para la práctica de la prueba preconstituida en instrucción, no habiendo realizado en toda la fase de instrucción un solo acto notorio de la presencia del letrado; el escrito de conclusiones provisionales es un escrito típico, sin proposición de prueba de descargo, en el que se limita a hacer suya la proposición de prueba del Ministerio Fiscal, con el riesgo de que sea renunciada; estando en juego una condena de más de treinta años de prisión; incluso en el acto de la vista ni siquiera le formuló pregunta alguna que sea beneficiosa para los intereses del enjuiciado; y dictada sentencia el letrado de oficio presentó un escrito considerando insostenible el recurso de casación, renunciando a interponerlo, cuando lo procedente era el recurso de apelación. Al comienzo del acto del juicio el recurrente manifestó que había nombrado y pagado a otro letrado de su confianza, y, no obstante, el Presidente decidió celebrar el juicio con la asistencia del abogado de oficio, sin que éste ejerciera la defensa de una manera eficaz; por ello, solicita la nulidad de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones a la fase de instrucción, o bien al comienzo del juicio, para que se celebre con un Tribunal de distinta composición.

2. Como declara el Auto de esta sala de 7/7/2019 (recurso 10745/16) "el análisis del derecho de defensa, desde la perspectiva jurisdiccional, máxime desde la posición de este Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, debe situarse en un espacio de estricta neutralidad respecto a la labor desempeñada por el abogado defensor, cualquiera que sea su posición en el proceso, y de rigurosa independencia con relación al fondo de la cuestión que se plantea en el mismo. Quiere ello decir que, salvo flagrante infracción del principio de defensa, el Tribunal que juzga cualquier instancia en el proceso, no puede realizar interferencia alguna en la labor de defensa de una parte, ni lógicamente en su estrategia procesal. La mejor o peor calidad jurídica de los escritos forenses es algo extraño al juzgador, salvo que aprecie su inexistencia misma, es decir, ausencia absoluta de defensa. En tal caso, el Tribunal, apreciando que existe voluntad de impugnar la resolución judicial que le es desfavorable a la parte concernida, es consciente de que el escrito forense de defensa adolece de cualquier tipo de impugnación, limitándose a un mero ritual defensivo sin ninguna alegación de fondo, con lo que, ni puede suplir la actividad de parte, pues se lo impide el principio adversarial de contradicción, ni puede cerrar los ojos ante tal déficit impugnativo. En suma, el Tribunal es consciente de que no puede juzgar la mejor o peor calidad de la defensa, sino el mayor o menor acierto de los argumentos defensivos, que es en lo que consiste su función jurisdiccional. Es por ello, que la línea que determina en tales casos su actuación es muy difusa, puesto que ni puede involucrarse en el modo de defensa, ni puede tampoco desestimar sin más una pretensión que no se encuentra oportunamente defendida. Quiere ello decir que solamente en los casos, como el que es objeto de esta resolución judicial, en donde se aprecia una falta absoluta de defensa, puede el Tribunal dar traslado al correspondiente Colegio de Abogados para que designe un nuevo colegiado que instrumentalice en términos sustanciales el derecho de defensa que a toda parte corresponde." (FJ 5º). Ello es consecuencia del compromiso de este Tribunal Supremo con la materialidad del derecho de defensa, y no solamente con un cumplimiento formal. Y a su vez, esta Sala quiere destacar la labor del turno de oficio, actividad desempeñada mediante la organización de los colegios de abogados, que sin duda contribuye, no solamente a realzar la calidad de la defensa, sino a proporcionar la universalidad de la misma.

   Por otro lado, recuerda la STS 1007/2013, de 3 de enero de 2014, que: "El derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad del imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa ( STS 486/2008, de 11 de julio ).

   Estas ideas laten en la jurisprudencia de esta Sala en relación con el problema suscitado. En efecto, la STS 1989/2000, 3 de mayo , tuvo ocasión de pronunciarse sobre los efectos jurídicos del abandono por parte del Letrado de la defensa de su representado. Razona esta Sala -proclamando un criterio interpretativo que ya ha sido acogido con posterioridad, entre otras, por las SSTS 173/2000, 10 de noviembre , 327/2005, 14 de marzo , 1840/2000, 1 de diciembre , 475/2000, 23 de marzo , 152/2002, 5 de febrero y por el auto 24 de abril de 2003 - que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 LOPJ ( SSTS 23 de abril de 2000 ; 23 de diciembre de 1996 ; 20 de enero de 1995 ; entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la Vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del Abogado."

   Por su parte, el Tribunal Constitucional en sentencias como la 178/1991, de 19 de septiembre, resumiendo su propia doctrina sobre el derecho a la asistencia letrada, que consagra el art. 24.2 CE, con especial proyección hacia el proceso penal, recuerda que tiene por finalidad la objetiva protección de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, evitando desequilibrios en las respectivas posiciones procesales o limitaciones del derecho a la defensa que puedan inferir como resultado indefensión. De suerte que, en el ámbito de la asistencia letrada de oficio, la ausencia de Abogado solo se valora como lesiva del derecho constitucional cuando la defensa ejercitada en concreto se revela determinante de la indefensión ( STC 194/87; o dicho de otra manera: para que la no asistencia letrada provoque una indefensión material es preciso que haya podido razonablemente causar algún perjuicio al recurrente, pues de otra manera la estimación del amparo tendría una consecuencia puramente formal y no haría más que dilatar indebidamente el proceso ( STC 161/1985, SSTC 30/81 y 42/1982).

   La STS 774/2016, de 19 de octubre, como también la 213/2018, de 7 de mayo, recuerda la jurisprudencia del TEDH, que si bien reconoce a todo acusado, de conformidad con el artículo 6.3.c) del CEDH, el derecho a la asistencia de un defensor de su elección (asunto Pakelli c. Alemania, de 25 de abril de 1983) y pese a la importancia de las relaciones entre abogado y cliente, precisa que tal derecho no es absoluto y está forzosamente sujeto a ciertas limitaciones, pues corresponde a los tribunales decidir si los intereses de la justicia exigen dotar al acusado de un defensor de oficio (asunto Croissant c. Alemania de 25 de septiembre de 1992, § 29); criterio que reitera en Meftah y otros c. Francia [GC], § 45, de 26 de julio de 2002; Mayzit c. Rusia, § 66, de 20 de enero de 2005; Klimentïev c. Rusia, § 116, de 16 noviembre de 2006; Vitan c. Rumania, § 59, de 25 marzo de 2008; Pavlenko c. Rusia, § 98, de 1 de abril de 2010; Zagorodniy c. Ucrania, § 52, de 24 de noviembre de 2011; y Martin c. Estonia, § 90, de 30 de mayo de 2013). Y asimismo, precisa el TEDEH que al contrario del supuesto de la denegación del acceso al letrado, un criterio menos exigente se aplica cuando se alega el problema menos grave del rechazo de la elección de letrado (asunto Dvosrki c. Croacia, de 20 de octubre de 2015). Asimismo en Kamasinski c. Austria, de 19 de diciembre de 1989, el TEDH, entiende que no supone quebranto del artículo 6 CEDH, la denegación del cambio del abogado designado de oficio, si desarrollaba su labor de asistencia; si su defensa, con independencia del criterio con que la llevase, no suponía dejar sin ayuda letrada; en definitiva, si resultaba efectiva, criterio que obviamente corresponde determinarlo al Tribunal, como así sucede en autos y explicita en sentencia la concurrencia de esa efectividad. La defensa de oficio en autos, no manifestó ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal, ni las manifestadas por el recurrente, se compadecían con su ejercicio, supuestos donde el cambio del abogado designado, debe ser atendido por el tribunal (cifr. Janyr c. Rpublica Checa, § 68, de 31 de octubre de 2013; Czekalla c. Portugal, § 66, de 10 de enero de 2003; o Pavlenko c. Rusia, § 99, 1 de abril de 2010).

   El ATS 1185/2013, de 30 de mayo , reconoce que "quien pretende renunciar a su Abogado de oficio puede hacerlo, desde luego, manifestándolo así al órgano jurisdiccional llamado al enjuiciamiento. Pero no puede ocultar ese propósito durante toda la causa y hacer aflorar el desacuerdo en el momento mismo o pocos días antes del inicio de las sesiones del juicio oral..

3. En definitiva, las alegaciones de la representación del recurrente no permiten ahora, en sede casacional, detectar la indefensión que se dice padecida. Esta misma Sala, en STS 749/2007, 19 de septiembre , recordaba cómo la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha hecho eco -cfr. por todas, STS 1217/1999, 20 de julio - de la doctrina constitucional con arreglo a la cual, como criterio general, no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión judicial sino en causas imputables a quien dice haber sufrido indefensión ( SSTC 73/1985 , 198/1987 , 114/1988 , 43/1989 , y 52/199, entre otras).

   Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996; 13 de noviembre de 1998; 7-6-2012, nº 469/2012), el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

   En cuanto a la alegación de indefensión, al respecto esta Sala ha dicho (Cfr SST 245/2012, de 27-3; nº 485/2012, de 13-6; 27-9-2011, nº 964/2011, que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

   Así, resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de i ndefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

   Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

   No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

   En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "i ndefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93).

   Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real impone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada.

   En el caso que nos ocupa, no puede decirse que haya una falta absoluta de defensa. En efecto, así resulta examinadas las actuaciones y las propias alegaciones del recurrente, que reproduciendo sus manifestaciones en el acto del juicio oral de la primera instancia, reconoce que se avino a declarar, contestando: " yo declaro,sí" a las preguntas de quien presidía el acto, aclarándole su situación y el momento procesal en que se encontraba, venciendo, por tanto la "perplejidad", en este trámite casacional invocada. Así, esta sala no puede realizar interferencias en la labor de defensa que ejerció el letrado de oficio; tanto más cuanto el proceso ha gozado de una doble instancia, en cuya segunda se formularon dos motivos de apelación, uno de ellos fundado en la "falta de capacidad psicofísica del acusado para comparecer en juicio", que fue rechazado -no apreciando tampoco ningún tipo de indefensión- por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que conoció de tal recurso.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 74., y 183 del CP. en relación con el número noventa y siete del art. único de la LO.1/2015, de 30 de marzo,por la que se modifica la LO.10/1995, de 23 de noviembre del CP (BOE 31 de marzo), y ello en relación a los arts. 1.1, 2.1 y 4.1, del mismo cuerpo normativo.

1. Se alega que partiendo de los hechos probados de la sentencia de instancia, se condenó al recurrente por unos hechos cometidos en un espacio temporal que se constriñe entre el año 2014 y el año 2016, hechos estos, que supuestamente se realizan sobre tres menores en concreto, de las cuales dos de ellas nacen en el año 2000, por lo que los hechos ocurridos sobre estas menores entre el año 20014 y el 1 de julio de 2015,fecha de entrada en vigor de la reforma del CP, elevando la edad de las víctimas a 16 años, no serían hechos típicos, ya que la ley penal vigente requería para su tipificación que los menores sobre los que se desarrollara la acción, fueran menores de 13 años. Así, se precisa que en cuanto a Adela, nació el NUM000 de 2000, por lo que en el verano de 2014, cuando comenzaron los abusos sexuales, todo ello según el relato de hechos probados de la sentencia, habría cumplido ya los 13 años; y en el 2015 se producen varias relaciones onanistas, sin determinación de fecha, por lo que las ocurridas con anterioridad a 1 de julio serían impunes. Con respecto a la menor Celsa, ésta nació el NUM003 de 2000, por lo que en los primeros hechos, ocurridos en el verano de 2014, la menor tenía ya 13 años; y el segundo episodio se produce en el verano de 2016, cuando ya contaba con casi 16 años, sin que la sentencia exprese que el condenado tuviera conocimiento de la fecha exacta de nacimiento de la menor, con lo que, a lo sumo, estaríamos ante un delito del artículo 183, pero nunca ante un delito continuado.

   En cuanto a Amparo, reconoce el propio recurrente que, nacida el NUM002-2002, y no cumpliendo los 13 años hasta el NUM002-2015, los hechos son típicos, sin duda, con independencia de la ley aplicable.

2. Ciertamente, en lo que se refiere a Adela e Celsa esta es una cuestión nueva no alegada en el recurso de apelación promovido ante el TSJ de Andalucía. Ello debería llevarnos a su desestimación, sin embargo el motivo del recurso surge al hilo de la fundamentación de la sentencia del TSJ de Andalucía que, de oficio, pues no era objeto de ninguno de los motivos del recurso de apelación formulado por la defensa, observa "que los hechos referidos a las conductas de abuso sexual con Adela e Celsa que no se hayan datado con posterioridad a 1 de julio de 2015 no son típicos, por cuanto en aquella época tenían más de 13 años y por tanto no se daban los elementos del tipo de abuso sexual con menor de edad, hasta la entrada en vigor de la reforma del CP (1 de julio de 2015) que eleva la edad a considerar para la punición de tales conductas desde los 13 hasta los 16 años; sin embargo, la defensa no ha formulado un motivo por infracción de ley, por lo que la Sala no tiene competencia para pronunciamiento alguno sobre el particular; y además, se trata de conductas prolongadas en el tiempo que vienen referidas a períodos anteriores y posteriores al 1 de julio de 2015 ("en varias ocasiones en el año 2015", o "posteriormente" al verano de 2014, o "desde el verano de 2014 hasta finales del mes de octubre de 2016"), con lo que la cuestión presenta una especial complejidad."

   A la vista de ello, suscitada la cuestión por el propio órgano de apelación, hemos de entrar en su estudio, con objeto de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, que de otro modo pudiera verse afectado.

   Siendo así, recordemos que respecto a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr.

3. Pues bien, los hechos probados proclamados en la sentencia de primera instancia y aceptados en la de la segunda, en cuanto a Adela se limitan a señalar que en el verano de 2014, en fines de semana realizaba el acusado con las tres niñas " juegos de cosquillas", con lo que conseguía con ánimo libidinoso tocar a las menores los pechosy culo.

   "En diciembre de 2014, el acusado le dijo (a Adela) que le hiciera una felación, negándose; y que p osteriormente... le hizo una felación con las manos...desde este momento acudía la menor al domicilio del procesado y en varias ocasiones en el año 2015 le realizó masturbaciones con la mano, estando ambos desnudos.

   Después en el FJ Tercero, se habla de que estos hechos ocurrieron " a lo largo de todo el año 2015 y en 10 ocasiones".

   Aunque la STS 520/2012, de 19 de junio parece admitir la utilización en contra del reo de elementos fácticos contenidos en la fundamentación jurídica, en realidad no lo hace, pues lo hace para aplicar a aquel una atenuante, beneficiándole en definitiva: "La "vocación fáctica" de ciertos contenidos de los Fundamentos de la Resolución recurrida ha sido utilizada en numerosas ocasiones por esta Sala para complementar el relato de hechos en sentido incriminatorio, por lo que no debe parecer ahora excesivo ni incorrecto que un pronunciamiento tan claro y rotundo como el que constata que la víctima del delito no tiene voluntad alguna de reclamar indemnización por los perjuicios sufridos puesto que, como ella misma manifiesta, ya le han sido satisfechos en su integridad, deba de admitirse, aunque se aloje fuera del "factum", como constancia indubitada de tal extremo que, de por sí, incuestionablemente constituye base fáctica del todo suficiente para la aplicación de la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal ".

   Por su parte en la STS 277/2018, de 8 de junio se precisa que"las afirmaciones factuales deben contenerse todas en el factum para que quede fijado con claridad lo probado y lo no probado. La jurisprudencia tradicional fue muy complaciente con esas deficiencias. Sostuvo insistentemente que las aseveraciones fácticas insertas en los fundamentos de derecho completaban el hecho probado. Esa doctrina ha sido objeto de revisión en los últimos años. Es así. Pero solo como garantía de las partes pasivas del proceso. Cuando lo reflejado en la fundamentación jurídica son datos fácticos que militan en beneficio del reo, han de admitirse y tenerse por probados, aunque lo correcto hubiese sido ubicarlos en el hecho probado. Un defecto formal, de sistemática en definitiva, de la sentencia no puede erigirse en impedimento para una absolución o la apreciación de una atenuante o eximente (campos estos últimos donde es relativamente habitual este error formal: se omite en el hecho probado, v.gr. la afectación mental o psíquica que solo aparecerá en el fundamento de derecho destinado a valorar si concurren circunstancias modificativas).

   Con todo ello resulta, por lo que se refiere a Adela, en primer lugar, que en el verano de 2014, en fines de semana realizaba el acusado con las tres niñas " juegos de cosquillas, con lo que conseguía con ánimo libidinoso tocar a las menores los pechosy culo".

   Estos serían los hechos a los que se refiere el recurrente como atípicos. Y teniendo en cuenta que si el verano empieza el 21 de junio, y la niña cumplió los 14 años el 12 de julio, es decir tan solo 21 días después, extendiéndose la época estival, hasta el 21 de septiembre, y careciéndose de mayores precisiones, hay que convenir en beneficio del reo, que fueron realizados los hechos tras cumplir aquella los -14 años-, siendo atípicos, por tener más de 13 y no haber entrado en vigor la reforma extensiva hasta los 16 años, del art 183 antes del 1-7-15.

   En segundo lugar, se da por probado que " con posterioridad a diciembre de 2014,... en varias ocasiones en 2015... efectuó la niña masturbaciones con la mano al acusado".

   Con lo cual, aunque debamos prescindir de las precisiones fácticas que se realizan en la fundamentación fáctica, y no podamos incluir los que hubieran podido acontecer antes de la entrada en vigor de la reforma del art 183.1 CP en 1-7-2015, extendiendo la edad de la víctima hasta los 16 años, al menos podemos entender que alguno se realizaría entre esa fecha y el final del año 2015. Así, aunque no se pueda hablar de una pluralidad de acciones integrantes del delito continuado del art 74.1 CP, sí existiría t ipicidad respecto de un delito de abuso sexual previsto y penado, no en el art. 183.1 CP, sino en el 181.1 CP que tipifia el abuso de mayores.

4. En lo que atañe a Celsa, consta probado, en primer lugar que " en el verano de 2014realizaba con ella" juegos de cosquillas, con las cuales conseguía el procesado con ánimo libidinoso, tocar a las menores los pechos y culo". Y así, cumpliendo los 14 años en 24-7-2014, es decir en el periodo estival como la anterior víctima, y no entrando en vigor la reforma del citado art 183.1 CP, hasta el 1 de julio del año siguiente, en beneficio del reo, y a falta de mayores precisiones fácticas, debemos entender igualmente atípico este hecho descrito.

   Pero igualmente consta probado, en segundo lugar, que " en el verano del año 2016(el acusado) fue a despertar a la menor Celsa, percatándose la menor que el procesado estaba completamente desnudo y estaba restregando sus genitales con el pie de la menor".

   Tal hecho, aislado de los atípicos del párrafo anterior, debe considerarse como típico comprendido en el art. 183.1 CP, aunque sin la continuidad del art 74.1 CP.

   Consecuentemente, el motivo sólo en parte puede ser estimado con las precisiones penológicas que realizaremos en segunda sentencia.

En virtud de lo expuesto , procede estimar en parte el recurso de casación, formulado por la representación de D. Serafin, contra la sentencia dictada en grado de apelación, con fecha 24-1-2018, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, contra la sentencia de la primera instancia, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz en 31-7-2018, declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimaren parte el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación, con fecha 24-1-2018, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, contra la sentencia de la primera instancia, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz en 31-7-2018.

2. ) Declarar de oficio las costas ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco Dª. Carmen Lamela Diaz

RECURSO CASACION (P) núm.: 10413/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 6 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto el Recurso de casación nº 10413/2019, interpuesto por la representación procesal de D. Serafin , contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2018 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el Rollo de Sala nº 129/18, dictada en recurso de apelación, frente a la sentencia dictada el 31 de julio de 2018, correspondiente al Procedimiento Sumario nº 2/18 del Juzgado Mixto nº 3 de el DIRECCION000, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito continuado de exhibicionismo, y un delito continuado de abusos sexuales.

La referida sentencia del Tribunal Superior de Andalucía, que confirmó íntegramente la condena recaída en primera instancia, ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, hacen constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.