ATS 40/2023, 15 de Diciembre de 2022

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 17 de febrero de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 1049/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1689/2019, en la que se condenaba a Millán como autor responsable de los siguientes delitos:

.- un delito contra la seguridad vial del art. 384.2 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de veinte meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53.1 del Código Penal.

.- un delito de resistencia a agentes de la Autoridad del art. 556.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

.- un delito contra la salud pública del art. 368.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 1.600 euros, con una responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de veinte días de privación de libertad. Todo ello, junto con el pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Millán, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 4 de mayo de 2022, dictó sentencia, por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Millán, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Escudero Ortiz, con base en cinco motivos:

1) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 24.1 de la Constitución Española y 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, instando la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva en virtud del artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al romperse la cadena de custodia de las sustancias intervenidas.

3) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al romperse la cadena de custodia de las sustancias intervenidas.

4) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21 en relación con el artículo 66 del Código Penal.

5) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por falta de los presupuestos objetivos del tipo y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

Como primer motivo de recurso se denuncia, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración de los artículos 24.1 de la Constitución Española y 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, instando la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva en virtud del artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Argumenta el recurrente que la decisión de la Audiencia Provincial, no accediendo a la suspensión del juicio para que el acusado pudiese designar un abogado distinto del que le defendió en dicho acto, le genera una indefensión determinante de la nulidad de actuaciones que reclama. A tal fin, reitera que no tuvo contacto alguno con el abogado designado, que ni siquiera le llamó para preparar su defensa, así como que dicho letrado tampoco formuló protesta ante la decisión de la Audiencia, como no solicitó la práctica de informe forense alguno que reflejara su deterioro psíquico como consecuencia del consumo de drogas.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otra parte, dijimos en la STS 971/2012, de 28 de noviembre, que el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado, que el recurrente considera vulnerados, se hallan reconocidos en el ap. 2 del art. 24 de la CE. En el art. 6.3 c) del Convenio de Roma, se establece que "todo acusado tiene como mínimo, derecho a defenderse por sí mismo, o solicitar la asistencia de un defensor de su elección y, si no tiene los medios para remunerarlo poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio cuando los intereses de la justicia lo exijan". Y en el art. 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, se preceptúa que toda persona acusada de un delito tendrá derecho "a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección, a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciese de medios suficientes para pagarlo".

   El expresado derecho ha sido calificado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del caso Ártico c. Italia, de 13 de mayo de 1980, como "derecho a la defensa adecuada" y consagra sin duda la preferencia de otorgar la defensa técnica al letrado de libre elección frente a la designación de oficio. Y en la misma sentencia se señala que el derecho se satisface, no con la mera designación, sino con la efectiva asistencia, pudiendo ser comprobada la ineficacia del letrado por el Tribunal o denunciada por el acusado. Y en la sentencia del mismo Tribunal de 19 de diciembre de 1989, en el caso Kamasinski c. Austria se establece que le incumbe al Tribunal, una vez descubra por sí o porque se lo pone de manifiesto el acusado, la inefectividad de una defensa, o sustituir al letrado omitente, o bien obligarle a cumplir su tarea. En la sentencia Pakelli c. Alemania (TEDH de 25 de abril de 1983) se afirma que si bien es cierto que no puede imputarse a un Estado responsabilidad por cualquier incumplimiento de un abogado de oficio, "en ciertos casos y hasta cierto punto vienen obligados a remover los obstáculos precisos para conseguir que el respeto a los derechos establecidos en el Convenio sean realmente efectivos". Esta remoción de obstáculos se concretó en el caso Ártico antes mencionado al señalar la obligación del Estado de sustituir u obligar al letrado a hacerse cargo de una defensa de la que no había querido ocuparse.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que el acusado Millán, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en cuanto ejecutoriamente condenado por sentencia del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid por un delito de conducción sin licencia, firme el 30 de enero de 2017, a la pena de ocho meses de multa, sustituida en fecha 24 de Junio de 2020 por 110 días de privación de libertad por responsabilidad personal subsidiaria, cuya ejecución fue ordenada en fecha 15 de Julio de 2020; sobre las 21:15 horas del día 4 de Septiembre de 2019, iba conduciendo un vehículo marca Volkswagen, matrícula .... VMJ, por la avenida Planetario de Madrid, careciendo de permiso para conducir por no haberlo obtenido nunca, siendo interceptado por agentes de la Policía Municipal, en un control aleatorio de vehículos y ocupantes.

   En el momento de la intervención, el acusado detuvo el coche golpeando el mismo contra el bordillo de la acera. Los agentes, debidamente uniformados e identificados como tales, requirieron a Millán para que saliese del coche y les mostrase su documentación, advirtiendo los actuantes que al referido le salía un plástico por la parte de arriba del cinturón del pantalón, por lo que le dijeron que sacara lo que llevaba escondido.

   El antes citado, visiblemente nervioso comenzó a hacer aspavientos, dando manotazos e intentando abandonar el lugar, por lo que fue interceptado y reducido por los actuantes con números profesionales NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, a los que intentó golpear y morder, actitud agresiva que mantuvo incluso en dependencias policiales, donde fue trasladado como detenido, llegando a golpear con la cabeza en el hombro del funcionario policial número NUM002 y a propinar una patada en la bota del agente número NUM003, sin causarles lesión.

   La bolsa de plástico que le fue intervenida al acusado, contenía sustancia que resultó ser heroína, que estaba destinada al tráfico ilícito a terceras personas y se encontraba distribuida de la siguiente manera: papel (sic) aluminio que contenía sustancia marrón con 2,347 gramos, que resultó ser heroína con una pureza de 65,7%, lo que supone un total de 1,5 gramos de heroína pura; otro papel de aluminio que contenía sustancia marrón con 1,574 gramos, que resultó ser heroína con una pureza de 64,3%, lo que supone un total de 1,01 gramos de heroína pura; otro papel (sic) aluminio que contenía sustancia marrón con 2,846 gramos, que resultó ser heroína con una pureza de 59,3%, lo que supone un total de 1,68 gramos de heroína pura; y plástico trasparente que contenía sustancia marrón con 3,721 gramos, que resultó ser heroína con una pureza de 64,8%; lo que supone un total de 2,41 gramos de heroína pura.

   El acusado llevaba un total de 6,6 gramos de heroína pura, valorada en la cantidad de 3.072,13 euros, en su venta por dosis.

   El recurrente alega, de nuevo, la vulneración de su derecho de defensa, lo que fue descartado por el Tribunal Superior de Justicia, indicando que lo argumentado en el recurso no se correspondía con lo actuado en el caso, pues el examen de las actuaciones no revelaba anomalía procesal alguna en los términos denunciados, ni quebranto de su derecho de defensa.

   Por el contrario, razonaba la Sala de apelación que, abierto el juicio oral, conforme previene el art. 784.1 LECrim el Letrado de la Administración de Justicia emplazó al acusado para que compareciese en la causa con abogado y procurador o designase uno de oficio, sin perjuicio de que, con anterioridad ya se activó el haz de garantías del art. 118 LECrim, con lo que, en defecto de nombramiento de un letrado de libre designación, le fue nombrado uno de oficio, que le asistió en su declaración y posteriormente en el juicio.

   Siendo así, continuaba explicitando el Tribunal Superior que, por más que el recurrente adujese que no tuvo contacto con dicho letrado y que la defensa ejercida por éste no fue la correcta, no constaba irregularidad alguna en su actuación, ni menoscabo material del derecho de defensa, sino un cierto abandono por parte del propio apelante, que se mantuvo al margen del procedimiento, en absoluta inactividad, y cuando comunicó al Juzgado que no tenía conocimiento del abogado que le defendía, el órgano judicial le facilitó la información, sin desacuerdo o queja por su parte, tampoco alegó circunstancia alguna ante la Sala cuando fue citado a juicio, limitándose a instar la suspensión el día de la vista, meses después, lo que denegó el Tribunal sin protesta por su parte, ni de su letrado.

   La respuesta dada por el Tribunal Superior resulta acertada y merece refrendo en esta instancia, por conforme con la jurisprudencia de esta Sala que, a propósito de la inadmisión de la renuncia al letrado nombrado de oficio al inicio del junio oral, tiene dicho que la capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa (en este sentido, STS 816/2008, de 2 de diciembre). Igualmente, las SSTS 1989/2000, 3 de mayo, 1732/2000, 10 de noviembre y 327/2005, 14 de marzo, señalan que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ ( STS 795/2017, de 11 de diciembre).

   Así, pues, como advertía el Tribunal Superior de Justicia, fue el propio acusado el que, comunicada la identidad del letrado designado, no justificó haberse puesto en contacto con el mismo, y, en todo caso, de no estar conforme con su actuación, nada adujo durante meses y hasta el mismo día de celebración del juicio oral, y esta misma Sala -cfr. por todas, STS 1217/1999, 20 de julio- se ha hecho eco de la doctrina constitucional con arreglo a la cual, como criterio general, no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión judicial sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido ( STS 19-9-07).

   El recurrente discrepa de la respuesta dada, pero no demuestra arbitrariedad alguna, como no combate eficazmente los razonamientos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar estos alegatos. Por el contrario, los mismos son mera reiteración del previo recurso de apelación, lo que no se ajusta al nuevo régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal introducido por la reforma operada por la Ley 41/2015, que generalizó la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

   Como hemos señalado con reiteración -vid. STS 628/2020, de 20 de noviembre, con cita de la STS 476/2017, de 26 de junio-, en este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

   Dicho esto, no podemos sino avalar la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia a estas cuestiones, por más que ahora la parte, que no niega ni discute la realidad de los hechos puestos de manifiesto en la sentencia recurrida, insista en la procedencia de estimar la nulidad de actuaciones que se reclamaba con base en el cuestionamiento de la estrategia de defensa seguida por el letrado que le asistió, que se efectúa por el nuevo profesional que suscribe el recurso de casación.

   Centrados así los términos del debate, hemos de recordar lo señalado en la STS 66/2020, de 20 de febrero, donde dijimos: "La queja sobre la calidad técnica de su letrado en el ejercicio del derecho de defensa debe ser atendida por el tribunal del enjuiciamiento, o el órgano de la instrucción, al estar ambos órganos judiciales en primera línea de atención al hecho y comprobar la efectiva redacción de la defensa. El propio defendido puede ponerlo de manifiesto cuando entienda que la inacción profesional compromete su defensa buscando la tutela de su derecho de defensa a través del órgano judicial. También puede ponerlo de manifiesto ante el órgano judicial encargado de la revisión pero ha de convenirse en que la capacidad de control es, ciertamente, reducida".

   Asimismo, declara el auto de esta Sala de 7 de julio de 2017 (recurso nº 10745/2016) que "el análisis del derecho de defensa, desde la perspectiva jurisdiccional, máxime desde la posición de este Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, debe situarse en un espacio de estricta neutralidad respecto a la labor desempeñada por el abogado defensor, cualquiera que sea su posición en el proceso, y de rigurosa independencia con relación al fondo de la cuestión que se plantea en el mismo. Quiere ello decir que, salvo flagrante infracción del principio de defensa, el Tribunal que juzga cualquier instancia en el proceso, no puede realizar interferencia alguna en la labor de defensa de una parte, ni lógicamente en su estrategia procesal. La mejor o peor calidad jurídica de los escritos forenses es algo extraño al juzgador, salvo que aprecie su inexistencia misma, es decir, ausencia absoluta de defensa".

   Los anteriores pronunciamientos resultan de entera aplicación al caso ahora examinado, puesto que, como hacía advertencia el Tribunal Superior de Justicia, no se apreció irregularidad alguna en la actuación de dicho letrado. Por tanto, lo que se ponía de manifiesto no era una plena inactividad o actitud indolente, indiferente o ausente por parte de la anterior defensa letrada, capaz de justificar la obligación de las Salas sentenciadoras de intervenir para garantizar la efectividad del derecho de defensa.

   Ciertamente se ha señalado que por más que la misión de velar por la presencia del derecho de defensa en el proceso penal ( art. 24 CE) corresponda finalmente al Tribunal Constitucional, no se excluye la obligación de su tutela general por los Tribunales de Justicia ( art. 41.1 LOTC), siendo estos quienes están en condiciones de examinar si la defensa fue intrínsecamente adecuada o idónea ( ATC 111/1982, de 10 de marzo). Ahora bien, se trata de una obligación de supervisión que no puede, sin embargo, abrir un pasadizo que suponga la intromisión judicial en los detalles de la estrategia defensiva que llegue a desplegarse, pues no sólo resultaría contrario al desempeño de la defensa de oficio en libertad o con la independencia profesional que recoge el artículo 45.3 del Estatuto General de la Abogacía Española (RD 658/2001, de 22 de junio), sino que se enfrentaría a la propia concepción del proceso contradictorio y, finalmente, a la función jurisdiccional que al juez se encomienda. De un lado, puesto que los alegatos de la defensa se proyectan directamente sobre el pronunciamiento judicial que va a producirse, el Tribunal no puede adelantar su opinión sobre la idoneidad de los argumentos, eludiendo un debate contradictorio que estará condicionado por la prueba que llegue a practicarse. Del mismo modo, el análisis tampoco puede llevarse al final del proceso, desplegando una evaluación de detalle sobre la idoneidad de la actividad de defensa que pueda suponer la anulación de lo actuado, modificando de ese modo el resultado del proceso mismo. Por último, contemplando la faz negativa de la actividad de defensa, esto es, de lo que la representación del acusado pudo argüir y no hizo, si la función judicial tuviera una encomienda de supervisión minuciosa, terminaría por condicionar y dirigir a la defensa, llevándole -con sucesivas nulidades- a plantear las cuestiones que el Tribunal pronostica como de mayor operatividad, mutando la posición y función que al enjuiciador corresponden ( ATS de 7 de julio de 2017).

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los motivos segundo, tercero y quinto de recurso, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, entre otros motivos, por la ruptura de la cadena de custodia.

1. Afirma el recurrente, en el motivo segundo, que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, dadas las discrepancias advertidas en cuanto a la descripción de las bolsitas intervenidas y el peso de las mismas, lo que, a su entender, justificaría la ruptura de la cadena de custodia denunciada.

   Bajo idénticos alegatos, en el motivo tercero, el recurrente postula su absolución, al no poderse valorar la prueba correspondiente a la sustancia intervenida.

   Ya en el motivo quinto, pese al cauce casacional invocado, insiste en la insuficiencia de la prueba practicada para concluir que la sustancia que portaba estuviese predeterminada al tráfico, para lo que aduce que viajaba solo en un vehículo, que no se le intervino dinero y que el propio Juez de instrucción no vio indicios suficientes de la comisión de este delito. Añade que, dada la cantidad de sustancia intervenida, propia del acopio para el autoconsumo, y por operatividad de los principios "in dubio pro reo", de intervención mínima y de "resocialización del reo", debió acordarse su libre absolución.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

   Por otro lado, esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

3. De nuevo, los alegatos del recurrente son mera reiteración de los deducidos en el previo recurso de apelación y fueron descartados por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido, señalando, de entrada, que no había razón alguna que pusiera en entredicho la identidad de la sustancia ocupada al recurrente, puesto que existió un efectivo control en las sucesivas entregas de la droga y eran conocidos los detentadores en cada momento.

   En particular, destacaba la Sala de apelación que el examen de las actuaciones permitía constatar el iter seguido en la aprehensión, control y entrega (desde su incautación por los agentes de la Policía Municipal señalados y su entrega en la Comisaria, donde permaneció en la caja fuerte, hasta la entrega al Instituto Nacional de Toxicología, siendo el agente nº NUM004 el encargado de recibir el material y entregarlo en el Instituto), despejándose así cualquier duda sobre la pureza del procedimiento.

   De la misma manera, se rechazaron los restantes argumentos relativos a la diferencia de peso señalada y que, exponía el Tribunal, aparecería explicada por su realización, primero, en una balanza de farmacia (de modo conjunto y con los envoltorios) y posteriormente, con instrumental de alta precisión (por separado y exclusivamente de la sustancia); tratándose en ambos casos de cuatro dosis (tres de ellas envueltas en papel de aluminio y la cuarta en plástico transparente), coincidente con el oficio policial remisorio, y ello con independencia de que en el atestado se hablase de tres, lo que podía responder a un examen superficial del conjunto.

   Sentado lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia avalaba la racionalidad del juicio de inferencia a partir del cual la Audiencia Provincial concluyó que la sustancia poseída por el recurrente estaba destinada al tráfico, atendida la valoración conjunta del testimonio de los funcionarios policiales (que depusieron sobre el modo en que el acusado llevaba oculta la sustancia, así como su reacción ante la presencia de los agentes) y del análisis pericial de la sustancia intervenida (6,600 gramos de heroína pura) con un valor de más de 3.000 euros (según informe policial).

   Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, sin perjuicio de indicar que, pese a que pudiera admitirse el eventual consumo de la sustancia intervenida -pues el informe del SAJIAD tras análisis de orina solo indicaba consumo a cocaína y negativo a otras sustancias-, la cantidad de heroína excedía ampliamente la previsión de un eventual consumo propio.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Respecto de la denunciada ruptura de la cadena de custodia, nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y, como se expuso por la Sala de apelación, la afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resultaba justificada, según cabe desprender del análisis que llevó a cabo de las pruebas practicadas.

   En conclusión, sin prueba alguna que respaldase los argumentos de la defensa, no se albergó duda de la actuación de los agentes que incautaron las sustancias y de los funcionarios que tuvieron contacto con dichos efectos para llevar a cabo los análisis correspondientes, estimando el Tribunal de apelación que no existían motivos para asumir la posibilidad de una confusión o sustitución, de manera que se alcanzó plena certeza en la correspondencia entre las sustancias analizadas, sin que, por tanto, se advierta el déficit probatorio apuntado.

   Por lo demás, sin que se discuta la posesión de la sustancia estupefaciente ni su correspondiente análisis, lo que se cuestiona por el recurrente es la inferencia de la Sala de instancia acerca de que el destino de la droga fuera el de la preordenación al tráfico. También la respuesta dada por el Tribunal Superior sobre esta cuestión es correcta, al señalar que la alegación carecía de fundamento, dada la reacción del acusado ante la intervención policial, al ser sorprendido ocultando la sustancia intervenida, así como la cantidad misma de heroína que portaba.

   En definitiva, sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de que el destino de la sustancia aprehendida era su distribución a terceros, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras los indicios tomados en consideración para así concluirlo, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, por lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Con independencia de lo alegado por el recurrente, la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia no puede tacharse de ilógica ni arbitraria, única circunstancia que podría generar su tacha casacional, sin perjuicio de indicar que, como hemos recordado en nuestra STS 807/2021, de 21 de octubre, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras). En tal sentido, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

   Particularmente, en este sentido, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la heroína, se ha fijado el consumo medio diario en 0,6 gramos ( STS 33/2016, de 2 de febrero), infiriéndose por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 3 gramos.

   En el caso, como advertían ambas Salas sentenciadoras, la cantidad de heroína intervenida, incluso reducida a su pureza (6,6 gramos) excede con creces el límite jurisprudencialmente fijado, con lo que la inferencia del Tribunal de apelación de la preordenación, siquiera en parte, de la sustancia intervenida a la facilitación o favorecimiento del consumo ilícito es lógica y razonable.

   Lo expuesto demuestra la improcedencia de los alegatos deducidos por el recurrente, incluso en lo relativo a la invocada operatividad del principio de intervención mínima -tan pronto como se ha justificado la relevancia penal de su conducta-, así como de la invocada "resocialización del reo", pues hemos dicho que "la imposición y cumplimento de una pena en respuesta a hechos atentatorios a bienes penalmente protegidos, no es incompatible con los fines de resocialización previstos en el artículo 25 CE. Sin perjuicio de que los mecanismos regulados en el ámbito del tratamiento penitenciario, faculten y propicien el avance en cada caso del condenado hacia su particular reinserción" ( STS 874/2016, de 21 de noviembre).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo, único que resta por analizar, se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21 en relación con el artículo 66 del Código Penal.

1. Considera el recurrente que debió apreciarse una atenuante de drogadicción en la comisión de los delitos contra la salud pública y resistencia, dada su acreditada condición de consumidor de sustancias estupefacientes por medio del informe de SAJIAD y el análisis de orina efectuado.

2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

3. Este motivo también incurre en causa de inadmisión. El Tribunal Superior de Justicia, ratificando los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, razonaba que la simple condición de consumidor no es bastante para apreciar la atenuante reclamada, y que en el caso no constaba que a la fecha de los hechos el recurrente padeciese merma alguna de su capacidad de conocimiento y voluntad por influencia de previa ingesta de droga o por síndrome de abstinencia - desmentido por la posesión de droga-. De hecho, se dice, no se practicó pericial alguna que informase de la existencia de algún deterioro orgánico o psíquico relacionado con el consumo de drogas; solo se contaba con un informe del SAJIAD de 2019 que refrendaba un consumo a cocaína, pero no un trastorno relacionado con el mismo -sustancia que no era la incautada-, ni una proyección sobre su psique que potenciara la violenta actitud observada frente a los policías.

Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es nuevamente acertada. Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre).

En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece. Y es que no basta siquiera la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre), lo que no se habría producido.

Sin perjuicio de lo anterior, observamos que la apreciación de la atenuante reclamada carecería de efecto práctico alguno, puesto que, conforme a lo dispuesto por el art. 66.1.1º CP, la apreciación de una atenuante conlleva la imposición de la pena dentro de la mitad inferior prevista para el delito, y la pena impuesta (2 años de prisión) se sitúa ya en la mitad inferior de la franja punitiva.

Procede, pues, la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: