ATS 800/2020, 12 de Noviembre de 2020

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 10 de octubre de 2019, rectificada por auto de 16 de octubre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario nº 8/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, como Sumario Ordinario nº 6/2018, en la que se condenaba a Oscar como autor responsable de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros y comunicar con la víctima por tiempo de diecisiete años, además de la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

Todo ello, además del abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y, en concepto de responsabilidad civil, el deber de indemnizar a Carolina. en la cantidad de 7.000 euros, por las lesiones, y de 20.000 euros, por el daño causado.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Oscar, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 25 de marzo de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Alarcón Martínez, actuando en nombre y representación de Oscar, con base en cuatro motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho fundamental a la defensa y a la asistencia de letrado.

2) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al Juez predeterminado por la ley del artículo 24.2 de la Constitución Española y a un Juez Imparcial.

3) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

4) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Carolina., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel Nieto Bolaño, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

El tercer motivo de recurso se formula, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. Afirma que ha sido condenado con base en una prueba esencial, como es el informe referido a marcadores de ADN, realizado con el material biológico obtenido en el curso de otra investigación criminal y que quedaron insertos en la base de datos de ADN policial. Sostiene que, si bien la abogada que le defendió en este procedimiento estuvo presente en el momento de su obtención (dado que igualmente le defendió en aquel otro proceso), se desconoce si se llevó a cabo correctamente la diligencia de obtención de muestras biológicas indubitadas y si se aseguró de que se facilitara al acusado una información adecuada, ignorándose asimismo la correcta observancia de la cadena de custodia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que el día 30 de octubre de 2016, sobre las 6:00 horas, Carolina. entró en el inmueble, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, en el que residía. En ese momento el acusado Oscar la cogió por detrás, le tapó la boca y la tiró al suelo y, con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, le dijo que hiciera lo que él decía o la pincharía con una navaja. A causa del temor que sufría, Carolina. obedeció al acusado y, allí mismo, se bajó las bragas y se tocó.

   A continuación, el acusado hizo que Carolina., a quien mantenía cogida por el pelo para que no le mirase a la cara, empezara a subir por las escaleras del edificio, y al llegar a la escalera del descansillo que hay entre el entresuelo y la planta principal, el acusado la sujetó con fuerza y le dijo que se introdujera el pene de él en la vagina, lo que intentó pero no pudo realizar debido a que el pene no estaba erecto, tras lo cual el acusado le ordenó que se arrodillara y le hiciera una felación, lo que hizo Carolina. a causa del temor que sufría, aunque le pidió al acusado que no eyaculara dentro de su boca, ante lo cual, el acusado eyaculó fuera de la boca de Carolina. intentando recoger el semen con un pañuelo. A continuación, el acusado le ordenó que se fuera hacia arriba mientras él limpió el semen que había caído en el rellano.

   A consecuencia de estos hechos, Carolina. sufre sintomatología ansioso-depresiva, que se encuadra en un trastorno de DIRECCION000, que ha tenido una duración superior a tres meses.

   El recurrente denuncia, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, lo que fue rechazado por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante para concluir la participación del recurrente en los hechos por los que fue condenado, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   Para el Tribunal Superior, en el caso, adquiría especial relevancia el testimonio del agente nº NUM001, que recogió la muestra biológica en el lugar donde se produjo la agresión sexual, tal y como precisó la víctima, junto con el resultado de la prueba pericial biológica -ratificada en el juicio oral-, reveladora de la aparición del ADN del acusado en lugar donde ocurrieron los hechos.

   También advertía que dicha coincidencia se obtuvo a partir del cotejo de los resultados de la muestra dubitada (procedente de los vestigios hallados en el lugar del hecho) con los marcadores de ADN registrados en la base de datos policial, cuya metodología de registro y almacenaje responde al modelo CODIS, de conformidad con lo dispuesto por la LO 1/2007. Marcadores que aparecían asociados al acusado, como procedentes de material biológico obtenido en el curso de la investigación desarrollada en otra causa (las Diligencias Previas nº 640/2017 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona) por hechos de similar naturaleza y respecto de la que, no siendo cuestionada por la defensa en los términos expuestos por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 24 de septiembre de 2014, tampoco se identificó por la Sala ningún óbice de aprovechamiento, ni con relación al proceso de recogida y análisis de la muestra obtenida en el presente proceso, ni con relación al proceso analítico de la otra causa.

   Dicho lo anterior, el Tribunal de apelación subrayaba que el informe pericial fue objeto de prueba plenaria, confirmando de manera científicamente rigurosa una exacta coincidencia de perfiles entre el determinado en la muestra P7 (hallada en el lugar del hecho) y el que resulta de la muestra indubitada de material biológico aportada por el recurrente en aquel otro procedimiento, siendo de más de nueve billones más probable que el material genético hallado en dicha muestra P7 coincidiese con la de éste a que proviniera de un tercero.

   En definitiva, el anterior dato expresaba un indicio extraordinariamente vigoroso de que el acusado estuvo en el interior del inmueble donde se produjo la agresión, no hallándose otras hipótesis explicativas de la presencia de dicho material genético en el lugar de la comisión de aquélla. Por tanto, sin que se albergase duda alguna en cuanto a la existencia de algún factor de contaminación biológica entre las muestras analizadas, de error en la asociación de los datos personales con las respectivas muestras u óbice constitucional alguno para el aprovechamiento, la única conclusión racional era la de afirmar la presencia de éste en el rellano de escalera donde se produjo la agresión, dada la dinámica de la misma, donde el autor eyaculó fuera de las cavidades corporales de la víctima, lo que explicaría el hallazgo de restos seminales en el suelo.

   Asimismo, el Tribunal Superior hacía hincapié en el alto valor probatorio que cabía atribuir al testimonio de la propia perjudicada. Ciertamente, se dice, ésta aportó algunas características fisionómicas y sociolingüísticas no del todo coincidentes con las del recurrente, pero ello no sólo no privaba al testimonio de su virtualidad probatoria, sino todo lo contrario.

   En tal sentido, la Sala advertía, de entrada, que la víctima no afirmó que el agresor fuera mulato, pues lo que dijo es que era moreno, "como si fuera mulato", lo que es analizado por el Tribunal de instancia y que, en este sentido, descarta que éste sea mulato (en un sentido relacionado con su aspecto fisionómico), pero sí aprecia que es moreno, sin que pudiesen obviarse las circunstancias en que los hechos tuvieron lugar, a las seis de la mañana, en el interior de un portal y en condiciones que impidieron a la perjudicada observar de forma clara a su agresor.

   De otro lado, con relación al acento de origen latino del agresor, también fueron avaladas las manifestaciones de la víctima en este punto por ambas Salas sentenciadoras que, en este sentido, destacaban que, pese a no ser latino el recurrente, tiene un registro de tono y acento nada convencional, lo que puede causar confusión sobre su origen.

   Por último, la Audiencia Provincial destacaba la descripción que la víctima hizo del tatuaje que el agresor tenía en su zona púbica, de forma idéntica al que el acusado tenía en tal zona anatómica, analizándose detenidamente por el Tribunal Superior las coincidencias que cabía apreciar entre los mismos para concluir que el error en la identificación del idioma en que estaba escrito el tatuaje (la víctima adujo que eran unas frases en inglés cuando el del acusado estaba escrito en español) no neutralizaba todo el valor incriminatorio de esta identificación.

   Avalaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia cuantos pronunciamientos fueron efectuados por el Tribunal de instancia, sin perjuicio de descartar que, como propugnaba la defensa, se hubiera producido indefensión alguna por el hecho de que la víctima no hubiera sido interrogada en el plenario a propósito de si le identificaba en ese acto, ya que, como se explicita, al margen de las razones victimológicas que pudieran justificar tal denegación (la perjudicada sufre un DIRECCION000 a consecuencia de los hechos enjuiciados), la testigo manifestó, tanto en sede policial como judicial, no poder reconocer al agresor (motivo por el que fue incapaz de reconocerle en la rueda de identificación), por lo que la actividad probatoria plenaria pretendida carecía, en el caso, de toda razón de necesidad.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba pericial adicional, en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

   Lo que se cuestiona ahora por el recurrente es la validez de la prueba pericial biológica, arrojando dudas acerca de la adecuación constitucional de la obtención de las muestras indubitadas y sobre la misma cadena de custodia. Dudas que tampoco concreta y que, en todo caso, no fueron suscitadas en el previo recurso de apelación, lo que impide que esta Sala pueda cumplir con la función casacional encomendada.

   Es más, por lo que a las quejas relacionadas con la obtención de la muestra biológica se refiere, observamos, conforme al propio tenor literal del escrito de recurso, que la parte revela que la diligencia se practicó con plena observancia de las garantías constitucionalmente exigidas, puesto que, al margen de hacer referencia a la existencia de un auto judicial acordando la toma de muestras biológicas, admite que el recurrente estaba asistido de letrado en aquel otro procedimiento, centrando el debate en el hecho de si éste informó adecuadamente al acusado y en si le fue notificado el auto al abogado designado.

   Sea como fuere, el cuestionamiento de la validez de esta prueba se presenta como extemporáneo pues, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de septiembre de 2014, será válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia letrada, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.

   En conclusión, no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción que se denuncia, ya que las Salas sentenciadoras señalan las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, cumpliendo el requisito exigido por la prueba indiciaria, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, única circunstancia que podría generar la censura casacional.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el primer motivo, el recurrente denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho fundamental a la defensa y a la asistencia de letrado del art. 24.2 de la Constitución Española; y en el cuarto motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. Argumenta, en el motivo primero, que no ha sido defendido ni en la instancia ni en el previo recurso de apelación por un abogado que haya ejercido correctamente su derecho de defensa. Describe las distintas actuaciones que a lo largo de todo el procedimiento se han verificado, a su entender, incorrectamente por la Letrada que defendió sus intereses, para concluir que no desempeñó una defensa real y diligente.

   Al hilo de lo expuesto, en el motivo cuarto, alega que esta abogada no se comunicó con el propio recurrente más que en una ocasión, escasos minutos antes de la vista oral, por lo que se vio imposibilitado para realizar una defensa efectiva y proponer pruebas en su defensa, como la declaración de ciertos testigos de descargo.

   Ambos motivos serán analizados conjuntamente.

2. De conformidad con la doctrina de esta Sala, el derecho a un proceso público con todas las garantías tiene una serie de manifestaciones concretas, entre ellas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial; el derecho a la defensa y asistencia de Letrado; el derecho a ser informado convenientemente de la acusación; el derecho a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas; el derecho a la igualdad de partes; y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

   Por otra parte, dijimos en la STS 971/2012, de 28 de noviembre, que el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado, que el recurrente considera vulnerados, se hallan reconocidos en el ap. 2 del art. 24 de la CE. En el art. 6.3 c) del Convenio de Roma, se establece que "todo acusado tiene como mínimo, derecho a defenderse por sí mismo, o solicitar la asistencia de un defensor de su elección y, si no tiene los medios para remunerarlo poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio cuando los intereses de la justicia lo exijan". Y en el art. 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, se preceptúa que toda persona acusada de un delito tendrá derecho "a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección, a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciese de medios suficientes para pagarlo".

   El expresado derecho ha sido calificado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del caso Ártico c. Italia, de 13 de mayo de 1980, como "derecho a la defensa adecuada" y consagra sin duda la preferencia de otorgar la defensa técnica al letrado de libre elección frente a la designación de oficio. Y en la misma sentencia se señala que el derecho se satisface, no con la mera designación, sino con la efectiva asistencia, pudiendo ser comprobada la ineficacia del letrado por el Tribunal o denunciada por el acusado. Y en la sentencia del mismo Tribunal de 19 de diciembre de 1989, en el caso Kamasinski c. Austria se establece que le incumbe al Tribunal, una vez descubra por sí o porque se lo pone de manifiesto el acusado, la inefectividad de una defensa, o sustituir al letrado omitente, o bien obligarle a cumplir su tarea. En la sentencia Pakelli c. Alemania (TEDH de 25 de abril de 1983) se afirma que si bien es cierto que no puede imputarse a un Estado responsabilidad por cualquier incumplimiento de un abogado de oficio, "en ciertos casos y hasta cierto punto vienen obligados a remover los obstáculos precisos para conseguir que el respeto a los derechos establecidos en el Convenio sean realmente efectivos". Esta remoción de obstáculos se concretó en el caso Ártico antes mencionado al señalar la obligación del Estado de sustituir u obligar al letrado a hacerse cargo de una defensa de la que no había querido ocuparse.

3. La cuestión, como admite el propio recurrente, no fue suscitada ni en la instancia ni en apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   Sin perjuicio de lo anterior, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente. En el caso, la parte, que no niega haber estado asistido de letrado en todas las fases del procedimiento, insta ahora la nulidad de la sentencia de instancia y de todo lo actuado con anterioridad con base en el cuestionamiento de la estrategia de defensa seguida por dicho letrado que se efectúa por el nuevo profesional que suscribe el recurso de casación, pretendiendo, con ello, que el proceso se retrotraiga hasta el momento en que el Juzgado de Instrucción le instruyó de sus derechos, a fin de que se le requiera para designar abogado y poder así explicar su coartada y proponer las diligencias de investigación que el nuevo letrado considera procedentes.

   Centrados así los términos del debate, hemos de recordar lo señalado en la STS 66/2020, de 20 de febrero, donde dijimos: "La queja sobre la calidad técnica de su letrado en el ejercicio del derecho de defensa debe ser atendida por el tribunal del enjuiciamiento, o el órgano de la instrucción, al estar ambos órganos judiciales en primera línea de atención al hecho y comprobar la efectiva redacción de la defensa. El propio defendido puede ponerlo de manifiesto cuando entienda que la inacción profesional compromete su defensa buscando la tutela de su derecho de defensa a través del órgano judicial. También puede ponerlo de manifiesto ante el órgano judicial encargado de la revisión pero ha de convenirse en que la capacidad de control es, ciertamente, reducida".

   Asimismo, declara el auto de esta Sala de 7 de julio de 2017 (recurso nº 10745/2016) que "el análisis del derecho de defensa, desde la perspectiva jurisdiccional, máxime desde la posición de este Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, debe situarse en un espacio de estricta neutralidad respecto a la labor desempeñada por el abogado defensor, cualquiera que sea su posición en el proceso, y de rigurosa independencia con relación al fondo de la cuestión que se plantea en el mismo. Quiere ello decir que, salvo flagrante infracción del principio de defensa, el Tribunal que juzga cualquier instancia en el proceso, no puede realizar interferencia alguna en la labor de defensa de una parte, ni lógicamente en su estrategia procesal. La mejor o peor calidad jurídica de los escritos forenses es algo extraño al juzgador, salvo que aprecie su inexistencia misma, es decir, ausencia absoluta de defensa".

   Los anteriores pronunciamientos resultan de entera aplicación al caso ahora examinado, puesto que lo que se pone aquí de manifiesto no es una plena inactividad o actitud indolente, indiferente o ausente por parte de la anterior defensa letrada, capaz de justificar la obligación de las Salas sentenciadoras de intervenir para garantizar la efectividad del derecho de defensa.

   Ciertamente se ha señalado que por más que la misión de velar por la presencia del derecho de defensa en el proceso penal ( art. 24 CE) corresponda finalmente al Tribunal Constitucional, no se excluye la obligación de su tutela general por los Tribunales de Justicia ( art. 41.1 LOTC), siendo estos quienes están en condiciones de examinar si la defensa fue intrínsecamente adecuada o idónea ( ATC 111/1982, de 10 de marzo). Ahora bien, se trata de una obligación de supervisión que no puede, sin embargo, abrir un pasadizo que suponga la intromisión judicial en los detalles de la estrategia defensiva que llegue a desplegarse, pues no sólo resultaría contrario al desempeño de la defensa de oficio en libertad o con la independencia profesional que recoge el artículo 45.3 del Estatuto General de la Abogacía Española (RD 658/2001, de 22 de junio), sino que se enfrentaría a la propia concepción del proceso contradictorio y, finalmente, a la función jurisdiccional que al juez se encomienda. De un lado, puesto que los alegatos de la defensa se proyectan directamente sobre el pronunciamiento judicial que va a producirse, el Tribunal no puede adelantar su opinión sobre la idoneidad de los argumentos, eludiendo un debate contradictorio que estará condicionado por la prueba que llegue a practicarse. Del mismo modo, el análisis tampoco puede llevarse al final del proceso, desplegando una evaluación de detalle sobre la idoneidad de la actividad de defensa que pueda suponer la anulación de lo actuado, modificando de ese modo el resultado del proceso mismo. Por último, contemplando la faz negativa de la actividad de defensa, esto es, de lo que la representación del acusado pudo argüir y no hizo, si la función judicial tuviera una encomienda de supervisión minuciosa, terminaría por condicionar y dirigir a la defensa, llevándole -con sucesivas nulidades- a plantear las cuestiones que el Tribunal pronostica como de mayor operatividad, mutando la posición y función que al enjuiciador corresponden ( ATS de 7 de julio de 2017).

   Por todo lo cual, los motivos han de ser inadmitidos al amparo de lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, único que resta por analizar, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al Juez predeterminado por la ley del artículo 24.2 de la Constitución Española y a un Juez Imparcial.

1. Sostiene que tanto la sentencia de 25 de marzo de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como la de 10 de octubre de 2019 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, vulneran el derecho a un juez imparcial, dado que ambos Tribunales conocieron "ex ante" de un procedimiento extremadamente similar al presente, en el que se condenó al recurrente y en el que se consideró la misma prueba de ADN (la procedente de las Diligencias Previas nº 640/2017 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona) que ha servido ahora para condenarle.

2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, la referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 y 155/2002, de 22 de julio, F. 2).

   La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra" ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

   El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que, aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 septiembre 2001, caso Kizilöz contra Turquía ; en la STEDH de 25 julio 2002, caso Perote Pellón contra España , y en la STEDH de 17 de junio de 2003 , caso Pescador Valero contra España ).

   La misma línea ha seguido nuestro Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: "Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

3. De nuevo, la cuestión se plantea "ex novo" en esta instancia, lo que, como advertíamos, debería arrastrar la inadmisión del motivo, al no poder realizar esta Sala su función revisora con el alcance fijado por la Jurisprudencia.

   En todo caso, examinados los alegatos que sustentan el mismo, el motivo debe inadmitirse. El recurrente entiende que la pérdida de imparcialidad de la Audiencia Provincial (Sección 5ª) de Barcelona y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña derivaría del hecho haber tenido conocimiento, como órgano sentenciador y como órgano resolutorio del recurso de apelación, respectivamente, de un previo procedimiento que se siguió contra el hoy recurrente por hechos de análoga naturaleza y en el que se tuvieron en consideración para su condena las muestras de ADN que, asimismo, sirvieron para la elaboración del informe pericial de ADN analizado en el presente procedimiento.

   No obstante el parecer del recurrente, las circunstancias expuestas no entrañan una pérdida de la imparcialidad de las Salas sentenciadoras, pues no cabe apreciar una parcialidad objetiva por el mero hecho de que un Magistrado intervenga en distintos procesos con objeto similar y se pronuncie en ellos en un sentido jurídico determinado.

   En tal sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que es frecuente en los Estados que han suscrito el Convenio que los Tribunales superiores conozcan sucesivamente de casos análogos o relacionados entre sí, pero esto, por sí solo, no basta para dudar justificadamente de la imparcialidad del Tribunal (Sentencia Gillow contra Gran Bretaña, de 24 de noviembre de 1986).

   Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 138/1994, de 9 de mayo, indica que cuando el objeto de un proceso puede presentar similitudes, más o menos amplias, con el de un procedimiento anterior, la imparcialidad objetiva del juzgador no se ve comprometida por la mayor o menor similitud de los hechos objeto de enjuiciamiento con los conocidos por ese mismo juzgador en el curso de un distinto proceso. Lo cual no se ve alterado tampoco por el hecho de que la Sala de la que forma parte el Magistrado llamado a juzgar, con mayor o menor oportunidad, haya tenido ocasión de exteriorizar una opinión acerca de la similitud, o incluso "identidad", entre los hechos objeto de dos sucesivos procesos. La imparcialidad objetiva despliega su eficacia sobre el específico objeto del proceso, sin que pueda extenderse al resultado del contraste entre dicho objeto y el de cualesquiera otros procesos de los que haya podido conocer el juzgador.

   A lo expuesto no es óbice que, como aquí sucede, nos encontremos ante el mismo acusado, puesto que los hechos enjuiciados son distintos, por más que las muestras de ADN obtenidas en el previo procedimiento fueran las que sirvieron de base para la elaboración del informe pericial relativo al segundo procedimiento, ya que el hecho de que haya sido juzgado previamente en otra causa por unos hechos distintos no significa que no pueda ser enjuiciado por un mismo magistrado en un hecho diferente ( STS 93/2017, de 16 de febrero).

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: