STS 23/2020, 20 de Enero de 2020

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. Pablo Prieto Huang, en nombre y representación de D. Ezequiel y D.ª Estibaliz, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Etcheverria S.A., actualmente Abanca Corporación Bancaria, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] en la que:

   "- Se declare el carácter abusivo por incumplimiento de los criterios a los que debe ajustarse la redacción de las cláusulas generales y en consecuencia la nulidad de la cláusula tercera bis.6, relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ("cláusula suelo").

   "- Se condene a la eliminación del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes por la demandada de la precitada cláusula tercera bis.6, relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ("cláusula suelo").

   "- Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula impugnada, relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ("cláusula suelo"), y que a fecha de la presentación de la presente demanda ascendía a seis mil seiscientos noventa y seis euros con sesenta y seis céntimos (6.696,66 €) (interés legal incluido), así como a reintegrar todas aquéllas cantidades que por ella pudieran ser percibidas en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación del límite del 6,00% ("cláusula suelo") al tipo de interés variable, en lugar del estricto diferencial pactado, resultando su cuantía la diferencia existente entre ambos, y en todo caso más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción."- Se condene a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición tercera bis.6, relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable, ("cláusula suelo"), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con los demandantes contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

   "- Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada".

2. - La demanda fue presentada el 17 de junio de 2014 y, repartida al Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid, fue registrada con el núm. 441/2014. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de Banco Etcheverria S.A., contestó a la demanda, solicitando:

   "1) El desistimiento íntegro de la demanda que se contesta.

   "2) Subsidiariamente por opuestos a la pretensión del demandante de la devolución de los intereses percibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo con anterioridad a la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid dictó sentencia núm. 100/2015, de 31 de marzo, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que se estima íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr. Prieto Huang, en nombre de D. Ezequiel y D.ª Estibaliz frente a Banco Etchevarria S.A., y en consecuencia:

   "Declaro la nulidad de la condición general de la contratación de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita ante el Notario de Madrid D. Miguel Yuste Rojas, en fecha 10 de octubre de 2011, contenida en la cláusula tercera bis denominada "Tipo de interés variable" en cuyo punto 6 se establece:

   ""6.- En todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al 6,00 por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar".

   "Condeno a la entidad demandada Banco Etchevarria S.A., a eliminar la condición general de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.

   "Condeno a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, hasta que se declare la firmeza de la sentencia, las cuales se determinarán en ejecución de sentencia.

   "Y ello con condena en costas a la mercantil demandada".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Etcheverria S.A., hoy Abanca Corporación Bancaria S.A. La representación de D. Ezequiel y de D.ª Estibaliz se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 397/2015 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia núm. 89/2017, de 24 de febrero, en la que desestimó el recurso, sin hacer imposición de costas de la segunda instancia.

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de Abanca Corporación Bancaria S.A., interpuso recurso de casación.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "Único.- Infracción de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7.B) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo [ SSTS de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013/3088) y de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2550/2016], que interpreta estos preceptos, doctrina que limita el control de incorporación de las condiciones generales a la constatación de la "mera transparencia documental o gramatical"".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 22 de mayo de 2019, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - D. Ezequiel y D.ª Estibaliz se opusieron al recurso.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2019, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

1. - El 10 de octubre de 2011, D. Ezequiel y Dña. Estibaliz, como prestatarios, suscribieron escritura de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad Banco Etcheverría, S.A., hoy Abanca Corporación Bancaria, S.A., por importe de 172.300 euros, con un tipo de interés variable del Euribor más un diferencial del 3%, si bien en la misma estipulación (apartado 6) se incluyó un pacto adicional de limitación a la variación del tipo de interés (clausula suelo) del siguiente tenor:

   "En todo caso, el tipo de intereses resultante no podrá nunca ser inferior al 6,00 por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar".

2. - Los Sres. Ezequiel y Estibaliz interpusieron una demanda contra la entidad Banco Etcheverría, S.A, hoy Abanca Corporación Bancaria, S.A., interesando, por una parte, la declaración de nulidad de la reseñada cláusula de limitación a la variación del tipo de interés y, por otra, un pronunciamiento por el que se condene a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato y a restituir las cantidades que el actor hubiera abonado indebidamente en aplicación de la misma.

3. - La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda porque, si bien no puede ser aplicado a la parte demandante el régimen tuitivo propio de los consumidores al tratarse de un préstamo hipotecario destinado a la adquisición de una licencia de auto-taxi, sin embargo con la incorporación de dicha cláusula al contrato, que tiene el carácter de condición general de la contratación, consideró vulnerado el deber de la buena fe contractual y la prohibición del abuso de derecho. Por lo que declaró su nulidad y ordenó su eliminación del contrato y la restitución de las cantidades cobradas como consecuencia de su aplicación.

4. - Recurrida la sentencia de primera instancia por la entidad demandada, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación al considerar que, si bien la ausencia en los demandantes de la condición de consumidores impide que pueda prosperar su acción de nulidad en tanto que fundada en la falta de equilibrio de las prestaciones (abusividad propiamente dicha) y en la falta de transparencia material o reforzada, sin embargo la ausencia de dicha cualidad de consumidores en los demandantes no impide examinar la cláusula debatida, como condición general de la contratación, desde la perspectiva del control de incorporación, y concluyó que la reiterada cláusula no supera dicho control, estimando vulnerados los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación en base al hecho de que la entidad prestamista no entregó a los demandantes la oferta vinculante exigida por el artículo 5 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente en la fecha en que se celebró el contrato.

Formulación del recurso de casación. Único motivo. Control de incorporación de las condiciones generales de la contratación. El control de transparencia sólo procede en contratos con consumidores.

En el único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 477.1 LEC, se denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que la sentencia recurrida al declarar la nulidad de la cláusula suelo por no superar el control de incorporación al no constar que se entregara a la parte demandante la oferta vinculante exigible conforme a la Orden de 5 de mayo de 1994, vulnera los preceptos y la jurisprudencia citada conforme a los cuales en los contratos entre empresarios, como en el caso de la Litis, el control de incorporación se refiere exclusivamente a la transparencia documental o gramatical, entendiendo además que no resultaba aplicable al presente caso la Orden ministerial citada.

Decisión de la sala.

1. - Por razones de ordenación lógica de la respuesta al recurso interpuesto, hemos de comenzar analizando la última de las alegaciones citadas en desarrollo del motivo de casación formulado, relativa a la pretendida inaplicabilidad in casu de la citada Orden ministerial de 5 de mayo de 1994, pues de confirmarse esta alegación decaería sin necesidad de ulterior análisis el argumento esencial de la sentencia recurrida en que se fundamenta su fallo desestimatorio de la apelación (la falta de aportación en la fase precontractual de la oferta vinculante a los prestatarios).

   Pues bien, tal alegación no puede prosperar. Es cierto que la citada Orden delimita su ámbito de aplicación (art. 1), relativo a la actividad de las entidades de crédito relacionadas con la concesión de préstamos hipotecarios, exigiendo la concurrencia simultánea de un requisito objetivo (tratarse de un préstamo con garantía hipotecaria que recaiga sobre una vivienda) y otro subjetivo (que el prestatario sea persona física), requisitos a las cuales la redacción originaria de dicha Orden agregaba otro de carácter cuantitativo y formulado de forma negativa como límite máximo ("que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25 millones de pesetas, o su equivalente en divisas"), siendo así que la cuantía del préstamo a que se refiere esta Litis era superior a dicha cifra, razón en la que la entidad recurrente apoya la pretendida inaplicabilidad en este caso de la reiterada Orden ministerial.

   Sin embargo, dicho límite cuantitativo fue suprimido por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, cuyo artículo 1 modificó a su vez la redacción de la letra a) del apartado 2 del artículo 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, que añadió a su texto, en lo que aquí interesa, la siguiente frase final:

   "[...] La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos".

   Desvirtuada dicha alegación, procede que entremos en el análisis del argumento central del recurso, esto es, si la sentencia recurrida ha vulnerado o no los arts. 5 y 7 LCGC y la jurisprudencia que los interpreta en relación con el control de incorporación al contrato de las condiciones generales de la contratación.

2. - El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

   La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

   Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

   1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

   2. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

   3. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

   4. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

      A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

   1. El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

   2. Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3. - En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

   El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

   El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

   En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4. - Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado "Tipo de interés variable", en un apartado propio. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

   La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Como hemos declarado en otras ocasiones "la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida" ( sentencias 688/2015, de 15 de diciembre, 402/2017, de 27 de junio, y 322/2018, de 30 de mayo). Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

5. - Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala. Al interpretar el artículo 7 b) LCGC y los supuestos de no incorporación al contrato de las condiciones generales de la contratación que contempla, vincula ambas modalidades de control (el de incorporación o inclusión y el de transparencia material o reforzada, subsumiendo éste en aquél), infiriendo que en los sectores de la contratación, como es el de la contratación bancaria, en que existen normas sectoriales sobre transparencia, nunca cabría entender superado el control de incorporación sin que simultáneamente se supere el de transparencia en los términos resultantes de la normativa sectorial aplicable.

   Esto es lo que deduce la sentencia recurrida del tenor de la letra b) del referido artículo 7 LCGC, que tras establecer que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales "que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles", añade lo siguiente "salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato". Con ello la sentencia recurrida hace una lectura del precepto que no se compadece con su tenor literal, pues lo que es legalmente una excepción a la regla de la no incorporación (para los casos en que la condición ha sido aceptada expresamente y por escrito por el adherente y se ajuste a las normas que disciplinan en su ámbito la transparencia - y sin perjuicio de su eventual nulidad en caso de resultar aplicables y no superar los controles de transparencia y abusividad en contratos con consumidores, o el control general derivado de las exigencias de la buena fe contractual -) lo convierte en un requisito adicional para la incorporación de la condición al contrato, requisito adicional que vendría a coincidir con las exigencias del control de transparencia aplicables al concreto sector de la contratación de que se trate. Con ello se confunden dos planos de control distintos, el de la incorporación y el de la transparencia material, integrando así en aquél el requisito de la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.

   Como ha afirmado reiteradamente esta sala, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas y jurídicas.

   Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

   Pero, como igualmente hemos dicho de forma reiterada, el control de transparencia solo procede en contratos con consumidores. La jurisprudencia de esta Sala excluye que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios puedan ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor.

6. - En efecto, el ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este Tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; 314/2018, de 28 de mayo, y otras posteriores, en las que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

   Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos. Y es en el marco de este control de transparencia material en el que cobra una relevancia determinante la adecuada y completa información precontractual así como la oferta vinculante puesta a disposición del adherente, dada la relación de asimetría convencional que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere compensar dicha asimetría con una información y garantías precontractuales que permitan al consumidor acceder a una comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo y la economía del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre, 353/2018, de 13 de junio, 209/2019, de 5 de abril y 433/2019, de 17 de julio).

   Constituye, en este sentido, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, que se manifiesta entre otras en las SSTS 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril y 188/2019, de 27 de marzo, las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), vienen entendiendo que:

   "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

7. - Pero, como ya se ha dicho, la aplicación de este control de transparencia material está vedado en la contratación entre empresarios. En este caso, la sentencia recurrida parte del hecho de que el préstamo objeto del litigio se otorgó exclusivamente para financiar la adquisición de una licencia municipal de auto-taxi (estipulación 8ª de la escritura), por lo que concluye que "es patente que no concurre en los demandantes la condición de consumidores". Conclusión que resulta conforme con la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala sobre esta materia, fijada de conformidad con la jurisprudencia del TJUE (vid. art. 4 bis LOPJ).

   Como hemos declarado en las sentencias 230/2019, de 11 de abril y 533/2019, de 10 de octubre, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

   "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 29 y jurisprudencia citada).

   "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 30 y jurisprudencia citada).

   "Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, apartado 17)".

   Y como ha dicho esta sala en la citada Sentencia 533/2019, de 10 de octubre, desde ese punto de vista, en la fecha que se concertó el contrato, era irrelevante que la empresa de la que era titular el demandante fuera pequeña o que la ejercitara a título personal y no bajo un amparo societario.

8. - La exclusión de la cualidad de consumidor en el demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia material, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; y 230/2019, de 11 de abril, entre otras).

   Y si bien es cierto que el ámbito de aplicación subjetivo de la reiterada Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente en el momento de la celebración del contrato, se refiere y extiende a toda persona física que contrate con una entidad de crédito un préstamo que esté garantizado con hipoteca constituida sobre una vivienda, con independencia de que el prestatario sea o no consumidor, es igualmente cierto que la naturaleza jurídica de dicha Orden y las consecuencias de su incumplimiento vienen fijados en su artículo 2 que, sin perjuicio de lo establecido en la legislación general de defensa de los consumidores y usuarios - en los casos en que resulte aplicable -, reconduce los efectos de dicho incumplimiento al régimen sancionador previsto en la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que prevé tan sólo sanciones administrativas que no alcanzan a afectar, por sí solas, la validez y eficacia de los contratos. Todo ello sin perjuicio de las consecuencias que sobre la validez del contrato pueden derivarse del incumplimiento de las previsiones de la citada Orden ministerial en el marco del descrito control de transparencia material respecto de los contratos con condiciones generales de la contratación en que el adherente tenga la condición de consumidor, en los términos antes analizados.

9. - En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado.

Consecuencias de la estimación del recurso de casación. Asunción de la instancia. Estimación del recurso de apelación y desestimación de la demanda

La estimación del recurso de casación conlleva que este Tribunal deba asumir la instancia, y por las mismas razones expuestas para estimar el recurso de casación, estimar el recurso de apelación y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia, por cuanto no procede realizar un control de transparencia material ni de abusividad respecto de una condición general de la contratación inserta en un contrato en que el adherente no es un consumidor.

Costas y depósitos

1. - Al haberse estimado el recurso de casación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según previene el art. 398.2 LEC.

2. - La estimación del recurso de apelación conlleva que tampoco deba hacerse expreso pronunciamiento sobre sus costas ( art. 398.2 LEC).

3. - La desestimación íntegra de demanda conlleva la imposición de las costas a la parte demandante ( art. 394.1 LEC).

4. - Procede acordar también la devolución de los depósitos constituidos para los recursos de casación y apelación de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.