SAP Madrid 89/2017, 24 de Febrero de 2017
| Ponente | PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:2089 |
| Número de Recurso | 397/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 89/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0089329
Rollo : RECURSO DE APELACION 397/2015
Proc. Origen : P. Ordinario 441/14
Órgano Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid
Recurrente : ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.
Procurador : D. Argimiro Vázquez Guillén
Abogado: D. Juan Calderón Riestra
Recurrida: D. Jon ; Dña. Elisenda
Procurador : Dña. Vera Conde Vallesteros
Abogado : Dña. Vanesa Gómez Villar
S E N T E N C I A nº 89/2017
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
En Madrid, a 24 de febrero de 2017
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 397/15 interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2015 dictada en el Procedimiento Ordinario número 441/14 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA
S.A (antes BANCO ETCHEVERRIA S.A.) siendo apelada la parte demandante D. Jon y Dña. Elisenda, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 17 de junio de 2014 por la representación de D. Jon y Dña. Elisenda contra Banco Etchevarría S.A, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que
".. se dicte sentencia en la que:
Se declare el carácter abusivo por incumplimiento de los créditos a los que debe ajustarse la redacción de las cláusulas generales y en consecuencia la nulidad de la cláusula tercera bis.6, relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ("clausula suelo").
Se condene a la eliminación del contrato de p#restamo hipotecario suscrito entre las partes por la demandad de la precitada cláusula tercera bis.6, relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ("cláusula suelo").
Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula impugnada, relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ("cláusula suelo), y que sa fecha de la presentación de la presente demanda ascendía a SEI MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (6.696,66€) (interés legal incluído), así como a reintegrar todas aquellas cantidades que por ella pudieran ser percibidas en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación del límite del 6,00% ("cláusula suelo") al tipo de interés variable, en lugar del estricto diferencial pactado, resultando su cuantía la diferencia existente entre ambos, y en todo caso más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.
Se condene a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición tercera bis.e, relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés varieble ("cláusula suelo2), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con los demandantes contabilizado el capital que efectivamente debió ser amortizando, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.
Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada."
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2015 cuyo fallo es del siguiente tenor :
" Que se estima íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr. Prieto Huang, en nombre de
D. Jon y Dª Elisenda frente a Bancon Etchevarria S.A., y en concecuencia :
DECLARO la nulidad de la condición general de la contratación de la escritura de préstamo con garantía hipotecaris suscrita ante el Notario de Madrid D. Miguel Yuste Rojas, en fecha 10 de octubre de 2011, contenida en la cláusula tercera bis denominada "Tipo de interés variable" en cuyo punto 6 se establece:
"6. En todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al 6.00 por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar".
CONDENO a la entidad demandada Banco Etchevarría, S.A., a eliminar la condición general de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.
CONDENO a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, hasta que se declare la firmeza de la sentencia, las cuales se determinarán en ejecución de sentencia.
Y ello con condena en costas a la mercantil demandada."
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23d e febrero de 2017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Constituyen precedentes de conveniente mención para la adecuada comprensión de las claves del litigio, y en definitiva del presente recurso, los siguientes: 1.- El 10 de octubre de 2011 Don Jon y Doña Elisenda suscribieron escritura de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad BANCO ETCHEVERRÍA S.A., hoy ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. incluyéndose en dicha escritura una cláusula de límite a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) del siguiente tenor: "En todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al 6,00 por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar".
-
- El 17 de junio de 2014 Don Jon y Doña Elisenda demandan a BANCO ETCHEVERRÍA S.A., hoy ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., interesando, por una parte, la declaración de nulidad de dicha estipulación y, por otro lado, un pronunciamiento por el que se condene a la demandada a eliminarla del contrato y a restituirle las cantidades que el actor le hubiera abonado indebidamente en aplicación de la misma.
-
- La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. a través del presente recurso de apelación.
Considerando que el préstamo objeto de litigio se otorgó exclusivamente para financiar la adquisición de una licencia municipal de auto-taxi de Madrid (Estipulación 8ª, al folio 32), es patente que no concurre en los demandantes la condición de consumidores de acuerdo con el Art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma de aplicación al caso por razones temporales y que definía al consumidor del siguiente modo: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Se trata, por lo demás, de una consideración plenamente admitida por los actores apelados.
Determinando esta circunstancia personal evidentes limitaciones en relación con el tipo de protección al que pueden aspirar los demandantes, veamos a continuación, en abstracto, cuáles son los diferentes tipos de control que los órganos judiciales pueden llevar a cabo en relación con las condiciones generales de la contratación, para lo cual utilizaremos las pautas que nos proporciona la propia Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y los criterios que emanan de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 cuyo punto de vista han ratificado resoluciones posteriores del Alto Tribunal (S.S.T.S. de 8 de septiembre de 2014 y 24 de marzo de 2015, entre otras). Son los siguientes:
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- Control de legalidad.- Se trata de un control de contenido de la cláusula que puede solicitarse por cualquier adherente, tenga o no la condición de consumidor, y puede proyectarse sobre cualquier tipo de cláusulas, incluso las que definen el objeto principal del contrato. Toma su base del Art. 8-1 LCGC a cuyo tenor "Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención". Como se ha puesto de relieve en el terreno doctrinal, se trata de un precepto en cierto modo superfluo porque, en la medida en que declara nulas las condiciones que contradigan normas imperativas o prohibitivas, se trata de una prescindible reproducción del Art. 6-3 del Código Civil ("Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención...") . Y en la medida en que proyecta la nulidad sobre las condiciones contrarias a lo dispuesto en la propia Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, el precepto es de difícil intelección toda vez que dicha ley no incluye requisitos de contenido sino solamente de inclusión o...
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