ATS, 19 de Noviembre de 2019
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2019:13324A |
| Número de Recurso | 140/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/11/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 140/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 140/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia
En Madrid, a 19 de noviembre de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 2017, en el procedimiento nº 1088/16 seguido a instancia de Sindicato de Transportes y Comunicaciones de Madrid de la Confederación General del Trabajo (STC-CGT) contra Sindicato Único de Trabajadores Solidaridad Obrera, que se adhirió a la demanda, los Sindicatos Federación de Asociaciones Sindicales Fasga, Unión Sindical Obrera, Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores (UGT), Comité de Empresa de Konecta BTO SL y Konecta BTO SL, sobre conflicto colectivo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Sindicato de Transportes y Comunicaciones de Madrid de CGT y el Sindicato Único de Trabajadores Solidaridad Obrera, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 8 de octubre de 2018, que estimaba en parte los recursos interpuestos y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, en el sentido indicado en el fallo de la sentencia.
Por escrito de fecha 29 de octubre de 2018 se formalizó por el letrado D. César García de Vicuña García en nombre y representación de Konecta BTO SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 3 de octubre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de octubre de 2018 (Rec 427/18), revoca la de instancia en el sentido de declarar nula la decisión empresarial de fecha 27/1/2016 en lo relativo al cambio de horario fuera de las bandas horarias del convenio colectivo estatal de contact center, manteniendo el resto del pronunciamiento de instancia desestimatorio de la demanda respecto al cambio de horario dentro de las citadas bandas.
Consta que la empresa Konecta BTO SL (en adelante Konecta) suscribió una contrata de "contact center" con el Banco Santander Central Hispano SA el 27/9/2006, pactando que su ejecución se desarrollaría entre las 9 y las 22 horas. En septiembre de 2016 la empresa principal comunicó a la contratista que desde el 24/10/2016 la actividad contratada tendría lugar entre las 9 y las 19 horas. La empresa notificó a la representación de los trabajadores el indicado cambio como modificación sustancial de condiciones de trabajo, que inicialmente se previa que afectase a unos 125 trabajadores, tras lo cual tuvieron lugar una serie de reuniones que concluyeron sin acuerdo. La empresa acordó aplicar el cambio horario excluyendo a 29 trabajadores de los inicialmente afectados.
Esta decisión ha sido impugnada, mediante demanda de conflicto colectivo, origen de las presentes actuaciones, pidiendo que se calificará como modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT) nula o, de forma subsidiaria, injustificada.
La sentencia de instancia que desestimó la demanda, fue recurrida en suplicación por los demandantes. En lo que ahora interesa, denuncian vulneración del art 82.3 Estatuto de los Trabajadores en relación con el art 26 del convenio colectivo de aplicación, defendiendo que el horario de los trabajadores afectados por la modificación sustancial (MSCT) tenía que haberse pactado necesariamente con los representantes de los trabajadores. La Sala analiza el alcance del art 26 del convenio - determinación de los turnos, bandas horarias y circunstancias que permiten el cambio de horario y bandas-. En el caso se examina la situación de los trabajadores que han visto afectados sus horarios laborales de forma que han salido de las bandas pactadas en el convenio consecuencia de la modificación de la contrata suscrita. La sentencia sostiene que la empresa no ha fijado bandas distintas a las del art 26, sino que lo que ha sucedido es que ha acordado que los trabajadores afectados sean adscritos a un horario laboral que está comprendido dentro de dos bandas horarias y lo que se trata de ver es si esa mediada debe regirse por el art 82 ET, como defienden los recurrentes, o por el art 41 ET. La jurisprudencia ha marcado las diferencias entre la MSCT y la inaplicación del convenio en STS 17-12-12, rec 24/11. La Sala de suplicación concluye que la asignación de un horario comprendido entre dos bandas contraviene el art 16.1 (en realidad 26.1) del convenio, que señala que las personas contratadas estarán obligatoriamente adscritas a uno de los turnos de mañana, tarde, partido o noche, fijando seguidamente las bandas horarias de cada turno, por lo que resulta de aplicación el art 82.3 ET. En definitiva, si la empresa toma una decisión contraria al convenio se debe tramitar el procedimiento de MSCT, y de concluir sin acuerdo, se darán los pasos que establece el art 82 ET. En el caso la empresa no aplicó, antes de adoptar la decisión impugnada, los mecanismos de solución de conflicto establecidos en la normativa, lo que lleva a declarar que la decisión es ilegal, declarando la nulidad del cambio.
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- Acude la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina denunciando infracción del art 82.3 ET - obligatoriedad de acudir al procedimiento establecido art 82.3 para cualquier modificación que afecte a lo específicamente regulado en el convenio -. Sostiene que la sentencia no atiende a que la empresa, tras haber realizado el periodo de consultas sin acuerdo, remitió escrito a la Comisión Paritaria de Conevnio para que se manifestase sobre el tema.
En el caso de la sentencia citada de contraste de esta Sala IV de 11 de diciembre de 2013 (Rec. 40/2013), se había planteado demanda de conflicto colectivo frente a la decisión de la empresa Alcampo de modificar la distribución de la jornada establecida en el Convenio colectivo de Grandes Almacenes a fin de posibilitar la apertura de la actividad comercial tras la entrada en vigor de la Ley 2/2012, de libertad horaria en la CAM. La empresa comunicó a los trabajadores la nueva distribución de la jornada tras finalizar un periodo de consultas de los previstos en el art. 41 ET sin acuerdo. La sentencia estima el recurso de casación del sindicato demandante y con ello la demanda por entender que la modificación operada excede del ámbito de aplicación del art. 41 ET, por tratarse de una decisión de las previstas en el art. 82.3 ET, al afectar a la regulación establecida en un Convenio colectivo estatutario del Tít. III ET, declarando por ello la nulidad de la modificación impugnada.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente puesto que no existen fallos contradictorios dado que ambas alcanzan la misma conclusión en relación con la cuestión casacional declarando la nulidad de la modificación impugnada. En ambos casos, se declara que la modificación operada vulnera lo establecido en el convenio estatutario de aplicación, por lo que únicamente puede llevarse a cabo mediante la adopción consensuada de medidas a través del procedimiento regulado en el señalado artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que, si no hay acuerdo -como aquí ha acontecido- las partes podrían haber sometido la discrepancia a la Comisión Paritaria del Convenio y, si tampoco se llegara al acuerdo, en su caso, acudir a las posibilidades procedimentales establecidas en el propio artículo 83. En ninguno de los casos se ha seguido este procedimiento, lo que comporta, la declaración de nulidad.
No existen fallos contradictorios como exige en todo caso el art 219 LRJS cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas; procediendo recordar en relación con esta cuestión la reiterada doctrina de esta Sala relativa a que la exigencia de la contradicción se produzca entre los pronunciamientos comparados, siendo inaceptable la que solo concurre en relación con las doctrinas que en cada una de las sentencias se pueda mantener. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios ["se hubiere llegado a pronunciamiento distintos", sostiene el art. 219 LRJS] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, rcud 3566/07; 3/11/08, rcud 3883/07; 6/11/08, rcud 4255/07; 12/11/08, rcud 2470/07; y 12/11/08, rcud 4367/07.
Lo que se pretende con este recurso extraordinario es aplicar la doctrina correcta en supuestos de sustancial identidad, pero para ello es absolutamente indispensable que las sentencias comparadas hayan resuelto esa cuestión de manera diferente, pues si sus fallos son coincidentes no hay necesidad de unificar la doctrina, al estar ausente el requisito de la contradicción. Y en las sentencias que se someten a comparación se constata que en ambos casos se ha adoptado la misma solución.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas, al tratarse de proceso sobre conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. César García de Vicuña García, en nombre y representación de Konecta BTO SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 8 de octubre de 2018, en el recurso de suplicación número 427/18, interpuesto por Sindicato de Transportes y Comunicaciones de Madrid de CGT y el Sindicato Único de Trabajadores Solidaridad Obrera, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid de fecha 25 de mayo de 2017, en el procedimiento nº 1088/16 seguido a instancia de Sindicato de Transportes y Comunicaciones de Madrid de la Confederación General del Trabajo (STC-CGT) contra Sindicato Único de Trabajadores Solidaridad Obrera, que se adhirió a la demanda, los Sindicatos Federación de Asociaciones Sindicales Fasga, Unión Sindical Obrera, Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores (UGT), Comité de Empresa de Konecta BTO SL y Konecta BTO SL, sobre conflicto colectivo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
