STS, 17 de Diciembre de 2012

En el procedimiento ordinario nº 335/2008, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el 14 de mayo de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la representación procesal de PABLO TOURS S.L. frente al Decreto y en los particulares que asimismo hemos identificado [acuerdo del Gobierno de Canarias, por el que se aprueba el Decreto 377/2007, de 16 de octubre, por el que se adjudican las concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local con cobertura municipal o insular en régimen de gestión indirecta en la Comunidad Autónoma de Canarias, lote 2 (Canal Múltiple TL02GC-Lanzarote), así como el Decreto 49/2008 por el que se desestima los recursos potestativos de reposición interpuestos frente al anterior], que anulamos con retroacción de las actuaciones administrativas en la forma establecida en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, sin imposición de costas".

Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación, de una parte, la letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias y, de otra, la mercantil PABLO TOURS, S.L., que la Sala de instancia tuvo por preparados por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 30 de diciembre de 2010, la letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, interesó a la Sala que,

"(...) dicte Sentencia por la que, declarando haber lugar al presente recurso, case y anule la sentencia recurrida, y resuelva la desestimación, en todos sus términos, del recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario".

Por decreto del secretario de la Sección Primera de esta Sala se declaró desierto el recurso de casación preparado por PABLO TOURS, S.L.

Admitido a trámite el recurso interpuesto por el Gobierno de Canarias, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las normas de reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2011 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, a fin de que formulara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Carlos García Rodríguez, en representación de la mercantil PABLO TOURS, S.L., se opuso al recurso por escrito registrado el 12 de mayo de 2011 en el que pidió sentencia que declare no haber lugar al interpuesto de contrario y que confirme todos los extremos de la de instancia, con imposición de las costas --dijo-- a la parte recurrente.

Mediante providencia de 20 de julio de 2012 se señaló para la votación y fallo el día 12 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

PABLO TOURS, S.L. (PT) impugnó el Decreto 377/2007, de 16 de octubre, del Gobierno de Canarias, por el que se adjudicaron las concesiones para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local con cobertura municipal o insular en régimen de gestión indirecta en la Comunidad Autónoma de Canarias. En particular, combatía la adjudicación del lote 2 (canal múltiple TL02GC-Lanzarote). Por eso, recurrió, primero, en reposición y desestimado por el Decreto 49/2008 acudió a la vía contencioso-administrativa.

La Sala de Las Palmas de Gran Canaria siguió para resolver este litigio el criterio sentado por su anterior sentencia de 5 de diciembre de 2008 que examinó la legalidad del Decreto 377/2007 y lo anuló en los particulares impugnados en el proceso en que se dictó. La sentencia así lo advierte, del mismo modo que hace constar que las partes conocen aquella resolución. Además, informa de que completará los argumentos considerados entonces con los necesarios para atender las alegaciones efectuadas tanto por PT como por el Gobierno de Canarias. Tras esas precisiones, recuerda que aquella sentencia dijo, a propósito de la aducida falta de motivación del Decreto y de la irregular formación de la voluntad de la mesa de contratación lo siguiente:

"Ciertamente, --en ello no hay discrepancia entre las partes--, la propuesta de adjudicación elevada por la Mesa de contratación designada al efecto y el propio acto recurrido remiten su motivación al informe elaborado por la entidad Doxa Consulting. La entidad demandante entiende que la Mesa de contratación al hacer dejación de sus facultades de valoración y aceptar sin mas la realizada por una entidad privada ajena a la Administración, se ha desprovisto de la presunción de acierto, objetividad y neutralidad que revisten los actos de la Administración realizados por los funcionarios públicos.

Para responder a este motivo de impugnación debe subrayarse inicialmente cual es el alcance que corresponde a los Informes Técnicos en los concursos donde la adjudicación debe ser decidida mediante una valoración de esa naturaleza técnica, y cuya elaboración en el caso enjuiciado fue encomendado a la empresa citada.

Esos Informes Técnicos cumplen una función de asesoramiento que está destinada a contribuir a formar la voluntad que ha de plasmarse en el acto de adjudicación, ofreciendo a los órganos administrativos que intervienen en la adopción de esa decisión unos conocimientos especializados que no poseen y les son imprescindibles.

Como expone la defensa de la Administración, el artículo 81 del RDL 2/2000 de la norma aplicable temporalmente previene que la Mesa de contratación podrá solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos y se relacionen con el objeto del contrato. Ahora bien esta posibilidad no puede considerarse sin límites ni los informes técnicos que se emitan por este procedimiento pueden considerarse en todos los casos revestidos de las presunciones que gozan los actos de la Administración. La Ley configura la Mesa de contratación como un órgano de carácter técnico que auxilia o asiste al de contratación para la adjudicación correspondiente. Su carácter técnico resulta tanto de las funciones que se le encomiendan como de su composición, en cuanto se establece en dicho precepto la exigencia de que entre los vocales figure un funcionario que tenga atribuido el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un interventor. Quiere ello decir que es un órgano administrativo, no permanente, compuesto esencialmente por miembros especializados técnicamente, pero que en principio deben proceder del personal de la propia Administración. Ello deriva de la propia configuración legal de la función pública en el Ordenamiento jurídico administrativo, que le dota de un especial régimen estatutario cuya justificación teleológica es precisamente garantizar su independencia y objetividad.

Así el artículo 82 y 83 de la Ley 30/92 de PAC incluye la petición y evacuación de informes dentro de las disposiciones que regulan el procedimiento administrativo, procedimiento que esta ordenado a la formación de la voluntad de la Administración y que en consecuencia se realiza por la concurrencia de los distintos órganos llamados a conformar dicha voluntad que se terminará expresando en el acto Administrativo final. Solo la observación de tales reglas permitirá proclamar la final validez del acto administrativo.

Por idéntica razón debe asimismo afirmarse que los informes técnicos que recabe la Mesa de contratación deben ser realizados por los propios servicios técnicos con que cuenta la Administración y solo en los casos en que quede acreditado que tales servicios no existen o son insuficientes, podría acudirse a asesoramientos externos. Entenderlo de otra forma seria desnaturalizar la propia existencia de la Administración constitucionalmente concebida para servir con objetividad los intereses generales en la forma que se contiene en el artículo 103 CE . No existe la posibilidad de que los titulares de las potestades administrativas acudan a su libre albedrío a los órganos de la Administración o a otros externos según pueda en cada caso convenirles. Ello implicaría por si mismo un ejercicio arbitrario de tales potestades.

En el caso de que efectivamente se justifique la necesidad de acudir empresas o profesionales de consultoría y asistencia técnica externa a la Administración deberá realizarse su selección a través de procedimientos que garanticen al menos los principios de publicidad y concurrencia mediante el oportuno expediente de contratación.

En cualquier caso la Mesa de Contratación no puede hacer dejación total de sus funciones remitiéndose sin mas al contenido de tales informes. Deberá realizar al menos una mínima valoración crítica que exteriorice las razones que le llevan a aceptar el informe y trasformarlo en su propia propuesta.

Los anteriores criterios han sido puestos de relieve, en supuestos que guardan gran paralelismo con el presente respecto del objeto del contrato, por las sentencias del TS de 18 febrero 2003 y 27 octubre 2003 , en las que justamente se rechaza a sensu contrario la posible existencia de vicio invalidante en el proceso selectivo del concesionario por cuanto se habría cumplido con tales principios.

Pues bien del expediente administrativo resultan los siguientes datos:

1. No existe justificación alguna de la necesidad de acudir a asesoramientos externos para auxiliar a la Mesa de contratación en su tarea de valorar las propuestas de los distintos licitadores. Ni siquiera consta que la propia Mesa considerase y solicitase tal auxilio externo, de hecho luego de la fase de examen de la documentación presentada que finaliza en el acta VII de 23 de febrero de 2007, en la siguiente sesión que no tiene lugar hasta el día 27 de septiembre de 2007 y con la Presidencia de la Mesa modificada, se da cuenta de la existencia del informe elaborado por Doxa, sin que se pueda determinar en consecuencia que la mesa lo solicitara.

2. La elección y designación de la entidad Doxa Consulting se realiza directamente por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios a quien directamente se dirige el informe (folio 2.107 del expte) sin que conste que para su contratación se haya seguido procedimiento de selección con publicidad y concurrencia alguno. La mencionada Viceconsejería es el órgano de contratación.

3. La Mesa de contratación limita su función, luego de solicitar sendas aclaraciones, a hacer suyo íntegramente el informe de Doxa Consulting, sin ninguna aportación propia ni otra aportación que considerar que contiene una valoración ajustada al pliego de condiciones, remitiéndose el mencionado informe como anexo al acta (folio 2101 expte.).

4. El hecho de que el informe externo se solicite y dirija a la Viceconsejeria de Comunicación y Relaciones con los Medios que es justamente el órgano de contratación que debía ser destinatario del informe de la Mesa de Contratación y realizar la propuesta de adjudicación, supone de hecho una distorsión del procedimiento de evaluación que minimiza sino vacía de contenido el cometido de la Mesa de contratación.

Tales circunstancias privan al informe de la presunción de objetividad e imparcialidad de que la Administración quiere revestirlo. La defensora de la Administración trata de compensar tales evidencias apelando a la experiencia y solvencia profesional de la entidad informante, reafirmada en similares procesos selectivos de otras Comunidades Autónomas. No se trata de negar tales cualidades. Su solvencia profesional no enerva la duda de dependencia que sugiere la forma de designación: por muy profesional que sea el informante, en el ámbito de las relaciones privadas, existe una tendencia a acomodar el contenido del informe a los deseos de quien lo encarga y paga.

El artículo 54.1.f) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que serán motivados, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derechos: "...Los (actos) que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa..." disponiendo el artículo 54.2 que "...La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo en todo caso quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte...".

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial la motivación de una resolución puede hacerse, bien directamente, bien por referencia a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones. Pero para que ello sea admisible, es necesario que tales informes provengan y sean emitidos por los órganos y en la forma que señalen las normas, lo que no ocurre en el acto recurrido".

Después, la sentencia ahora recurrida señala que las apreciaciones anteriores, "lejos de haber sido rebatidas por las alegaciones y pruebas aportadas por la Administración demandada, se han visto confirmadas". Ofrece algunos extremos de muestra. Por un lado, indica que el expediente para la contratación, por el procedimiento de urgencia, negociado sin publicidad, de la consultora a que se alude en la sentencia de 5 de diciembre de 2008 , se inició por la Viceconsejería de Comunicación el 11 de enero de 2007 (memoria que consta en el expediente aportado como prueba, folio 2). Sin embargo, la mesa hizo la primera y única mención a la necesidad de solicitar un informe en su reunión de 23 de febrero de 2007 y, además, señaló que el informe se solicitaba a Doxa Consulting Madrid S.L. a pesar de que no se le adjudicó el contrato hasta el 26 de febrero.

Continúa observando la sentencia recurrida que en el pliego de condiciones se decía que la ejecución del contrato de asesoría se ejecutaría en el plazo de cuatro semanas a partir de la formalización del contrato, efectuada el 26 de febrero de 2007 (folio 299) y que el informe se entregó el 27 de septiembre de 2007 a las 9 horas (folio 480), el mismo día en que se constituyó la mesa de contratación a las 10 horas y se propuso la adjudicación de los dos canales digitales de ámbito autonómico, sin otra motivación que la remisión en bloque al informe de la consultora.

Por eso, dice la sentencia que "la actuación de la mesa de contratación fue simplemente formal y sin contenido real y que fue el órgano de contratación, Viceconsejero de Comunicación quien eligió una consultora cuyo informe, constituye el único soporte para realizar las adjudicaciones. Es por ello que puede legítimamente dudar de la imparcialidad y objetividad de las adjudicaciones ahora discutidas". Asimismo, advierte, según recordó la Sala de instancia en anteriores pronunciamientos, que "la ausencia de la función básica que la normativa atribuye a las Mesas de contratación cual es la formulación de propuesta, constituye un vicio esencial del procedimiento de contratación que implica la nulidad". Se apoya al respecto en la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2004 .

Las consideraciones precedentes llevan a la Sala de Las Palmas de Gran Canaria a estimar en parte el recurso "en el particular de la nulidad del Decreto recurrido y por ello de la adjudicación del concurso en los particulares que se recogen en la demanda", pero no accede a la pretensión de que se declare el derecho de la demandante a resultar adjudicataria del concurso ya que tal pronunciamiento implicaría ejercitar la discrecionalidad técnica de la Administración, lo que le está vedado a la Sala aunque sí esté a su alcance el control externo de la decisión administrativa impugnada que no afecte a su núcleo esencial. Por eso, concluye:

"En este sentido y dado que la citada decisión se apoya en un informe que no proporciona las garantías suficientes de objetividad conforme a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la CE que consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad, procederá que con retroacción de las actuaciones se emita un nuevo informe ajustado al pliego de condiciones y con el grado de motivación exigible por los técnicos que se estimen convenientes pero distintos al que emitieron el anterior y siempre que su elección respete los criterios expuestos antes y se eleve de nuevo a la mesa de contratación que sustituya a la anterior para que a su vez formule la propuesta correspondiente al Órgano de contratación".

El Gobierno de Canarias dirige nueve motivos de casación contra esta sentencia. Los dos primeros los interpone conforme al apartado c) y los restantes conforme al d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Son, resumidos, los que siguen.

(1º) Incongruencia omisiva con infracción de los artículos 65.2 y 67 de la Ley de la Jurisdicción , en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No considera válida el recurrente la remisión a la sentencia de 5 de diciembre de 2008 porque, dice, aún coincidiendo su objeto, las pretensiones de la recurrente en la instancia, PT ahora recurrida, eran distintas a las que se dirimieron en el proceso anterior: entonces se discutía sobre la adjudicación de los lotes correspondientes a Santa Cruz de Tenerife y del insular, mientras que ahora son los de Lanzarote los que han originado el litigio. Insiste el Gobierno de Canarias en que esa remisión le impide conocer con precisión las razones en las que se apoya el fallo que combate y articular así debidamente los motivos de casación. Aclara el escrito de interposición que las consideraciones complementarias que incluye la sentencia ahora impugnada no le privan de la incongruencia omisiva que padece porque no tienen en cuenta las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda y en las conclusiones para poner de manifiesto la legalidad del proceder de la mesa de contratación y de los pasos que se dieron para favorecer la asistencia técnica a la misma en un expediente de tanta complejidad técnica.

(2º) Infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa consagrados en el artículo 238 de la Ley de Enjuiciamiento Civil causando efectiva indefensión a la Administración canaria y vulnerando el artículo 24 de la Constitución . El motivo sostiene que el fallo se apoya en unos hechos que no fueron objeto de actividad probatoria mientras que se denegaron los propuestos por el ahora recurrente para demostrar la legalidad de su actuación. En particular, la habitualidad y normalidad con que las Administraciones autonómicas recurren a la contratación externa para prestar asistencia técnica en los procedimientos de adjudicación de concesiones de televisión digital terrestre.

(3º) Infracción por aplicación indebida del artículo 9.3 de la Constitución pues no hubo arbitrariedad en la adjudicación de las concesiones. Recuerda el Gobierno de Canarias que, advertida la necesidad de contar con asesoramiento especializado, decidió tramitar un procedimiento de contratación en el que seleccionó a la empresa que consideró más idónea para ese cometido. Y, en contra de lo que dice la sentencia de 5 de diciembre de 2008 , el motivo sostiene que la mesa de contratación sí considero necesario el asesoramiento externo. Aunque no lo expresara con la debida claridad, admite el Gobierno de Canarias, así se desprende del acta nº 1 de 7 de febrero de 2007 relativa a las adjudicaciones de ámbito autonómico. El hecho de que no se mencionara en el acta correspondiente al concurso de ámbito insular y local no debe conducir, dice el recurrente, a la conclusión alcanzada por la sentencia pues supone una interpretación en exceso rigurosa de lo sucedido. Indica, además, el motivo que en el acta nº 7, de 23 de febrero de 2007, consta ya el encargo a Doxa y que, cuando el órgano de contratación tramitó y adjudicó la consultoría y asistencia técnica, obró dentro de sus facultades sin incurrir en arbitrariedad, siguiendo un procedimiento negociado al que concurrieron tres empresas y en el que se hizo la adjudicación a favor de Doxa porque su oferta incluía el estudio más pormenorizado sobre los objetivos pretendidos.

(4º) Infracción del artículo 81.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 18 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, porque la sentencia atribuye un significado equivocado a los informes en él previstos, limitando extraordinariamente la facultad que ese precepto confiere a la Administración.

(5º) Infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de la jurisprudencia por negar que la adjudicación de las concesiones estuviera debidamente motivada y afirmar que no basta con que la mesa de contratación haga suya la valoración de las ofertas realizada en el informe de Doxa Consulting Group , que contiene un trabajo completo y minucioso y permite conocer el camino seguido para llegar a las adjudicaciones.

(6º) Errónea calificación jurídica de la valoración probatoria efectuada por la Sala de Las Palmas de Gran Canaria. Explica el motivo que esa calificación de los hechos es equivocada porque no descansa en una actividad probatoria bastante. En particular, destaca que la sentencia interpreta erróneamente el procedimiento seguido para elegir a la empresa llamada a elaborar el informe técnico pues obvia que Doxa fue seleccionada en virtud de un procedimiento que tenía que tramitar el órgano de contratación y no por la mesa, la cual, sin embargo, fue consciente de la dificultad y complejidad técnica de la materia y de la necesidad de contar con asesoramiento especializado. Además, incurre en otra equivocación ya que afirma la solvencia profesional de esa empresa y, seguidamente, cuestiona su independencia.

(7º) Infracción de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica de la Administración en la adjudicación de los contratos administrativos, pues la realizada se fundamentó en el informe técnico de la empresa contratada al efecto, el cual se ajustó en todo momento a los criterios establecidos en el pliego.

(8º) Infracción de los artículos 49 y 86 del Real Decreto Legislativo 2/2000 y de la jurisprudencia sobre la consideración de los pliegos como ley del contrato.

(9º) Infracción del artículo 9.3 de la Constitución que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos porque la sentencia incurre en ella cuando fundamenta su fallo en la imputación al Gobierno de Canarias de una actuación arbitraria.

PT nos pide que desestimemos el recurso de casación. A cada uno de los motivos anteriores, objeta cuanto sigue.

(1º) Remitirse a la motivación del fallo de 5 de diciembre de 2008 es una práctica perfectamente coherente con la Ley y con la jurisprudencia ya que el Decreto 377/2007 había sido declarado nulo por aquella sentencia en un proceso en que las pretensiones eran idénticas a las esgrimidas en éste a propósito del mismo objeto de impugnación.

(2º) La sentencia recurrida no lesionó el derecho a la asistencia y defensa de las partes. Simplemente, dice PT, la Sala de instancia denegó de manera motivada las pruebas que no eran pertinentes. Y, en realidad, no había nada que probar pues ya se había declarado nula la actuación del Gobierno de Canarias.

(3º) Rechaza que se produjera la infracción denunciada y llama la atención sobre la circunstancia de que la propia recurrente reconozca que no constaba en las actas de las reuniones de la mesa de contratación la necesidad del asesoramiento externo con anterioridad a que se procediera a la contratación de Doxa .

(4º) La aceptación por la mesa de contratación del informe de la empresa seleccionada al efecto supuso una desnaturalización de su cometido.

(5º) La discrecionalidad administrativa no es absoluta y debe ir acompañada de la motivación.

(6º) Habiendo sido declarado nulo con anterioridad el Decreto 377/2007 poca actividad probatoria hace falta. En todo caso, recuerda PT que la mesa de contratación de ninguna manera puede hacer dejación total de sus funciones remitiéndose sin más al contenido del informe elaborado externamente.

(7º) La discrecionalidad de la Administración no le permite la inobservancia de la Ley.

(8º) Quedó acreditado en la instancia que se aplicaron erróneamente los criterios de valoración por una entidad que no tenía apoderamiento alguno para tomar una decisión de tal trascendencia.

(9º) Es un motivo reiterativo. En todo caso, vuelve a recordar PT que la mesa de contratación no puede hacer dejación de sus facultades.

Sobre las cuestiones suscitadas por el Gobierno de Canarias ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos, entre otras, en las sentencias dictadas en los recursos de casación 717/2009, de 21 de septiembre de 2011, y 1850/2010 , 535/2011 y 1641/2011 , desestimados por nuestras sentencias de 25 de junio y de 12 y 26 de noviembre, todas de 2012. En ellas nos hemos ocupado de las infracciones que imputaba a sentencias de la Sala de Las Palmas de Gran Canaria que, siguiendo la pauta establecida en la que dictó el 5 de diciembre de 2008 , acogieron en parte recursos contra las adjudicaciones de canales de televisión digital terrestre efectuadas por el Decreto 377/2007, precisamente, por haber aceptado la mesa de contratación en sus propios términos el informe elaborado por la empresa Doxa .

El mismo criterio observado entonces y, en especial, en la última de las sentencias citadas es el que debemos aplicar ahora por exigencias del principio de igualdad en aplicación de la Ley, ya que, como se ha indicado, las infracciones denunciadas ahora son las mismas que el Gobierno de Canarias hizo valer en los procesos anteriores sobre extremos que guardan identidad sustancial con los aquí controvertidos aunque vaya introduciendo en la redacción de los motivos de sus distintos escritos de interposición algunas diferencias de detalle, variaciones que, sin embargo, no desnaturalizan su plena coincidencia material.

Aclarado ese extremo, reiteraremos lo ya dicho en la última de las sentencias citadas, pues los motivos allí y aquí, son los mismos.

(1º) El hecho de que en este caso se discutiera sobre la adjudicación de los lotes de la demarcación de Lanzarote no quita para que los términos del litigio fueran coincidentes con los que se dieron en el proceso en que se dictó la sentencia de 5 de diciembre de 2008 . Por otro lado, la que ahora se impugna no se limita a remitirse a ésta sino que añade consideraciones complementarias que, en contra de lo sostenido por el recurrente en casación, refuerzan significativamente los argumentos de aquella resolución jurisdiccional. Y, desde luego, el Gobierno de Canarias no puede pretextar desconocimiento de las razones que condujeron a la estimación de este recurso pues no sólo basta la remisión efectuada en las condiciones dichas a la sentencia precedente, sino que, en cuanto parte demandada en los distintos litigios a que ha dado lugar el Decreto 377/2007, es perfecto conocedor del criterio seguido por la Sala de Las Palmas de Gran Canaria.

(2º) La sentencia no ha desconocido la posibilidad de que la Administración recurra en las condiciones legalmente previstas al asesoramiento prestado por entidades externas a ella. Por otro lado, los hechos principales que tiene presentes resultan directamente del expediente y de las actuaciones. Y, en la medida en que entran en el proceso a través de las alegaciones de PT y de la aportación de la sentencia de 5 de diciembre de 2008 en el periodo de prueba, el Gobierno de Canarias pudo combatirlas. Y, si bien nos dice que no son ciertos, no niega, ni siquiera ahora, la aceptación acrítica por la mesa de contratación del informe de Doxa Consulting Group , ni que ésta fue contratada por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios.

(3º) No advertimos la infracción del artículo 9.3 de la Constitución que el tercer motivo de casación achaca a la sentencia. La consecuencia de la falta de motivación advertida por aquélla es la arbitrariedad de la actuación administrativa porque carece de justificación. Ya sea por las razones de olvido que apunta el escrito de interposición o de confusión ante la celebración de concursos simultáneos en el ámbito autonómico y en el insular y local, lo cierto es que no consta que la mesa de contratación pidiera el parecer de Doxa Consulting Group y sí que se limitó a tomar en sus términos su informe.

(4º) Debemos descartar, igualmente, que se ha haya infringido el artículo 81.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 . La sentencia --tampoco la de 5 de diciembre de 2008 -- no niega la facultad de la mesa de contratación de recabar informes técnicos especializados. Ni siquiera niega la posibilidad de pedirlos a entidades o a profesionales ajenos a la Administración. Lo único que hace es señalar, además de las incoherencias que advierte en las puntuaciones que asigna y de apuntar la introducción de criterios de valoración no previstos en el pliego, la forma en que ese informe llega a la mesa de contratación y su aceptación acrítica por ésta. No se aprecia en esa secuencia qué infracción del precepto pudo haber cometido la sentencia.

(5º) Otro tanto sucede con el artículo 54 de la Ley 30/1992 . La sentencia de 5 de diciembre de 2008 se refiere a él y a que la jurisprudencia admite que la motivación de una resolución puede hacerse, bien directamente, bien por referencia a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones siempre que se recaben y emitan conforme a lo previsto por las normas aplicables. Y, como entendió, de un lado, que no se había procedido legalmente a ese respecto y, de otro, que la mesa de contratación se limitó a aceptar en sus términos el informe de Doxa , falló por las razones que conocemos que el proceder del Gobierno de Canarias no se ajustó a la legalidad. No hay, pues infracción de este precepto de la Ley 30/1992.

(6º) Con independencia de que en casación no cabe, en principio, revisar la valoración de los hechos efectuada en la instancia, debemos decir que no advertimos el error que denuncia el Gobierno de Canarias pues, aunque la mesa de contratación fuera consciente de las dificultades técnicas que implicaba la valoración de las distintas ofertas y conviniera en la necesidad de contar con informes técnicos que la ilustraran, eso nada tiene que ver ni con las insuficiencias de motivación imputadas al informe de Doxa Consulting Group ni con el hecho de que la mesa lo aceptara e hiciera suyo en sus propios términos sin explicar por qué lo hacía. La solvencia de la empresa, por otro lado, no es lo que se juzgaba sino el concreto informe que emitió, las circunstancias en que le fue encargado y la manera en que se sirvió de él la mesa de contratación.

(7º) También debe ser desestimado este motivo porque la sentencia --así como la de 5 de diciembre de 2008 -- no sólo no desconoce la discrecionalidad técnica que asiste a la Administración sino que parte, precisamente, de su reconocimiento. No obstante, en la medida en que las actuaciones discrecionales requieren de la motivación y que están sometidas al control jurisdiccional, una de cuyas líneas o frentes de fiscalización es, justamente, la relativa a la existencia y razonabilidad de esa motivación, la sentencia no incurre en infracción alguna por declarar contraria a Derecho dicha actuación discrecional por faltarle la necesaria motivación. Y, ciertamente, la Sala de instancia pone de manifiesto no sólo las circunstancias en las que se recabó y recibió el informe mencionado sino, sobre todo, las incoherencias que aprecia en la adjudicación de puntuaciones por varios conceptos, en el contexto de una adjudicación resuelta por muy escasa diferencia de puntos. Sobre esos extremos, refiriéndonos a la sentencia de la Sala de Las Palmas de Gran Canaria de 5 de diciembre de 2008 , a la que se remite la aquí enjuiciada, hemos dicho que esas consideraciones hacen que

"cobre más relevancia todavía la falta de explicaciones por parte de la mesa de contratación de su aceptación del informe de DOXA CONSULTING GROUP. Por otro lado, la propia sentencia explica que, precisamente, por ser la cuestionada una decisión discrecional, su fallo no puede sustituir la adoptada por la Administración. Por eso, se limita a anular la actuación recurrida y a retrotraer el procedimiento para que se resuelva motivadamente, conforme al pliego".

(8º) Este motivo ha de desestimarse como todos los anteriores. La sentencia no infringe el principio de que el pliego es la ley del contrato sino que lo afirma y, además, la de 5 de diciembre de 2008, a la que se remite, tras recordarlo expresamente, se apoya en el artículo 87.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , en concordancia con lo establecido en la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, y en la sentencia de 3 de mayo de 2001 .

(9º) La nueva invocación de la infracción del artículo 9.3 de la Constitución que hace el último motivo ha de desestimarse igualmente. La sentencia no estima el recurso contencioso-administrativo en virtud de prejuicios, sospechas infundadas y juicios de valor, sino, repitámoslo una vez más, por inconsistencias en la adjudicación de las puntuaciones, por la utilización de criterios que no están presentes en el pliego y porque la mesa de contratación hizo suyo sin justificar por qué un informe de tales características, tal como se explica con detalle en la sentencia de 5 de diciembre de 2008 .

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 5.000 €, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,