ATS 1080/2019, 5 de Diciembre de 2019

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó sentencia, con fecha 29 de junio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 2/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000, como Procedimiento Abreviado nº 43/2017, en la que se condenaba a Bienvenido como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de incomunicación con la menor, por tiempo de cinco años y seis meses. Todo ello, además del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Bienvenido deberá indemnizar a Maite., en la cantidad de 12.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Bienvenido, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 6 de mayo de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Ernesto García-Lozano Marín, actuando en nombre y representación de Bienvenido, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 183 en relación con el artículo 74 del Código Penal y por infracción del artículo 21.5 del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio "in dubio pro reo" y a la tutela judicial efectiva de los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio "in dubio pro reo" y a la tutela judicial efectiva de los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española.

1. Afirma que ha sido condenado sin prueba de cargo de suficiente entidad que avale su participación en los hechos, limitada a la declaración de la víctima, sin que la misma reúna los presupuestos jurisprudencialmente exigidos al efecto, sin suficientes garantías de veracidad y no siendo capaz siquiera de concretar mínimamente el tiempo en que los supuestos abusos sucedieron, por lo que entiende que el informe pericial tampoco puede gozar de la relevancia probatoria que se le atribuye y que existirían serias dudas de la realidad de los hechos, lo que debió conducir a su libre absolución.

   Por otro lado, aduce que no se ha motivado la concreta pena impuesta de cuatro años y seis meses de prisión, vulnerándose lo dispuesto por los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, por lo que solicita sea rebajada hasta el grado mínimo legalmente establecido.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que Bienvenido acompañaba en distintas ocasiones a Lorena. y a su hija, la menor de diez años de edad Maite., permaneciendo en su domicilio con ambas, y desde mediados de agosto de 2016 a diciembre de 2016, a veces a solas con la menor, todo ello a consecuencia de la amistad existente entre los dos adultos.

   En este contexto, Bienvenido, a mediados del mes de agosto de 2016, aprovechando que la menor Maite. se encontraba en su compañía en el domicilio del acusado, mientras su madre estaba durmiendo en la habitación, le pidió que le dejara hacerle un masaje, para lo cual, guiado por un ánimo lascivo, tumbó a la niña, de diez años de edad, en el sofá del salón y le introdujo la mano en el interior de las bragas, dándole un masaje exterior en la vagina, tras lo cual le dio 5 euros, como recompensa por haber accedido a sus deseos carnales.

   Poco después, en el mismo mes de agosto de 2016, aprovechando que de nuevo la menor Maite. se encontraba en su compañía en el domicilio del acusado, esta vez sin la presencia de terceras personas, Bienvenido le dijo que le masajeara el pene, accediendo la menor a ello, masajeando arriba y abajo, una y otra vez, tras lo cual le hizo entrega de 5 euros, como recompensa por haber accedido a sus deseos carnales.

   Finalmente, en fecha no precisada del período antes aludido, Bienvenido, valiéndose de que la menor Maite. se encontraba en su compañía en el domicilio del acusado y sin la presencia de terceras personas, le pidió nuevamente que le hiciera un masaje, para lo cual, guiado por un ánimo lascivo, se desnudó de forma integral y con el pene al descubierto, se sentaron ambos en el sofá del salón, comenzando la menor a hacerle un masaje, consistente en coger su miembro viril y subir y bajar el mismo, masturbando al acusado, tras lo cual éste le hizo entrega de 5 euros, como recompensa por haber accedido a sus deseos carnales.

   A consecuencia de estos hechos, Maite. sufre un trastorno de estrés postraumático que se traduce en pesadillas, invasión de imágenes de rechazo, retraimiento social y descenso de rendimiento académico, todo ello con sentimientos de ansiedad, vergüenza, asco y miedo, que le han llevado a ser tratada en la actualidad por parte de personal especializado.

   El recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas. Por un lado, reiterando las alegaciones que hiciera en apelación, sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, lo que fue rechazado por el Tribunal Superior de Justicia que estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, debidamente corroborada por prueba pericial, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba.

   Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, no advirtiendo base suficiente para apreciar tales defectos en el testimonio del menor, que fue considerado creíble, verosímil y convincente, como para concluir la realidad de los hechos recogidos en el factum, subrayando que el informe pericial constató la existencia de indicadores válidos suficientes para considerar el mismo compatible con una experiencia realmente vivida, calificándolo de creíble, y objetivándose una sintomatología propia del trastorno de estrés postraumático.

   Por lo demás, rechazó cuantos argumentos se reiteran ahora, incidiendo en la corta edad de la menor (10 años), capaz de justificar la imposibilidad de señalar los concretos días y momentos específicos de cada irrupción abusiva sufrida en su indemnidad sexual, sin que, por lo demás, ninguna de las restantes objeciones efectuadas gozasen de soporte cierto alguno, máxime dada la conclusión de credibilidad alcanzada por los expertos y, de modo razonado y lógico, por el propio Tribunal de instancia.

   En conclusión, para el Tribunal Superior de Justicia, en consonancia con lo apuntado por la Audiencia Provincial, no había motivos sólidos para dudar de la versión de la menor, debidamente corroborada por la pericial psicológica, como factor que reforzaba poderosamente la verosimilitud.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los tocamientos realizados por el acusado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

4. El recurrente, además, introduce una cuestión adicional, que no planteó en apelación, como es la falta de motivación de la pena de cuatro años y seis meses de prisión impuesta. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   Al margen de lo anterior, el submotivo no puede prosperar. La Sala de instancia justificó la concreta pena a imponer en el Fundamento Jurídico quinto de su resolución, atendiendo a la continuidad delictiva apreciada en su conducta, tras descartar previamente la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, acordando la imposición de la pena indicada, muy próxima al límite mínimo del rango punitivo; procediendo recordar que es doctrina reiterada de esta Sala la que recuerda que la individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como primer motivo, el recurrente denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción del artículo 183 en relación con el artículo 74 del Código Penal, además de la infracción del artículo 21.5 del Código Penal.

1. Insiste en la insuficiencia de pruebas que avalen su autoría respecto del delito continuado de abusos sexuales, no concurriendo los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, menos aún para apreciarlo de forma continuada, dada la falta de concreción de los hechos denunciada.

   En todo caso, entiende que debió apreciarse la atenuante de reparación del daño, toda vez que procedió a consignar, de forma inmediata y tan pronto como fue requerido en la fase de instrucción, la cantidad de 16.000 euros para responder por la responsabilidad civil derivada del delito, siendo, incluso, superior a la cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Por otra parte, señala la sentencia de esta Sala número 540/2013, de 10 de junio, que "el elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28-2; 774/2005, de 2-6; y 128/2010, de 17-2)".

3. Nuevamente se suscitan dos cuestiones por el recurrente. En cuanto a la primera, la misma ya ha recibido respuesta al tiempo de abordar el anterior motivo del recurso a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues, en puridad, no se está discutiendo la calificación jurídica de los hechos declarados probados efectuada por el Tribunal, sino la suficiencia probatoria para estimar acreditados los mismos.

   En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que fue considerada por el Tribunal como creíble, verosímil y convincente, además de persistente y corroborada por prueba pericial, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

   Por lo demás, los hechos declarados probados expresan que el acusado mantuvo, desde mediados de agosto de 2016 a diciembre de 2016, diversos encuentros de naturaleza sexual con la menor, concretándose hasta tres sucesos, dos de ellos ocurridos en el mismo mes de agosto, lo que revela una sucesión de actos de contenido sexual que justifican la continuidad delictiva apreciada y que, como tal, no queda desvirtuada por el mero hecho de que no se puedan especificar fechas o momentos ( STS 925/2012, de 8 de noviembre).

   En conclusión, lo que se cuestiona por éste es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional y, por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, debe declararse procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

4. Respecto de la cuestión relativa a la apreciación de la atenuante de reparación del daño, el Tribunal Superior de Justicia rechazó estos alegatos sobre la base de que no existió voluntad de resarcir a la víctima, toda vez que el recurrente se limitó a atender el requerimiento acordado en el auto de apertura de juicio oral, que ordenó garantizar en 16.000 euros las resultas pecuniarias del procedimiento y resolvió asimismo requerirle para que afianzara dicha cantidad bajo apercibimiento de sufrir embargo de sus bienes en caso contrario, de tal modo que la fianza fue constituida exclusivamente a resultas del procedimiento y, por tanto, dicho abono carecería de todo efecto reparador.

   Con todos estos datos, la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala y merece refrendo. Como recientemente hemos señalado en las SSTS 754/2018, de 12 de marzo de 2019, y 757/2018, de 2 de abril de 2019: "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, dado que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: