STS 699/2019, 9 de Octubre de 2019

1. En fecha 10 de enero de 2018 la Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO-Servicios) presentó demanda sobre conflicto colectivo, registrada con el n.º 2/2018, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que: "se declare que los trabajadores de BBVA que prestan sus servicios en la empresa como Gestores Comerciales (englobándose en la citada definición todos los del hecho primero de la demanda) realizan funciones de las denominadas de" gestión comercial especializada", todo ello según el tenor literal del artículo 14.2.4 del convenio colectivo de banca, y por lo tanto, siempre y cuando cumplan con el resto de los requisitos fijados en el art. 14.2.4 del citado convenio les corresponde ostentar como mínimo el Nivel salarial 8 fijado condenando a la empresa a estas y pasar por dicha declaración".

2. Con esa misma fecha la Federación Sindicat D'Estalvi de Catalunya -Sindicato de Empleados de Crédito (Federación SEC) presentó demanda sobre conflicto colectivo, registrada con el n.º 5/2018, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que: "estimando la demanda en su Totalidad, se declare que las funciones de GESTOR COMERCIAL y GESTOR COMERCIAL CONTIGO son funciones de gestión comercial especializada a los efectos de lo previsto en el art. 14.2.4 del Convenio Colectivo de Banca, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y que, en consecuencia con lo anterior, los empleados que realicen esas funciones y que cumplan con los requisitos establecidos en dicho artículo de tener, al menos, cinco años de antigüedad en la empresa, dedicación exclusiva, durante al menos dos años continuados o dos años y medio discontinuos en el plazo de tres años, a funciones comerciales, de carácter directo y relación personalizada con clientes, que requieran especialización, con objetivos individuales de gestión comercial, y con la formación específica definida por la empresa para esta función, deben tener reconocido como mínimo el Nivel Salarial 8".

3. La Sala, por auto de 12 de enero de 2018, acordó acumular ambos procedimientos.

4. En fecha 28 de febrero de 2018 la Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FESMC-UGT) presentó escrito de personación como parte demandante.

Admitidas a trámite las demandas, se celebró el acto del juicio. Seguidamente, se recibió el pleito a prueba, practicándose las propuestas por las partes y, tras formular éstas sus conclusiones definitivas, quedaron los autos conclusos para sentencia.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- El día 15-6-2016 se publicó en el BOE el convenio colectivo del sector Banca suscrito, con fecha 19 de abril de 2016, de una parte por la Asociación Española de Banca (AEB), en representación de las empresas del sector, y de otra por la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de CC.OO. y la Federación Estatal de Servicios de UGT, el cual regula clasificación profesional en su art. 14 .El día 12-6-2014 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva 2014/65/UE relativa a los mercados de instrumentos financieros, desarrollando el art. 25 de la misma, el día 27-6-2017 la CMNV publicó la Guía técnica 4/2017 para la evaluación de conocimientos y competencias del personal que informa y asesora.

2. - El número de empleados de la demandada que prestan servicios en Banca Comercial a fecha 28-2-2018 era de un total de 12.428, de los cuales: 1.- 3.753 ejercen funciones de dirección- Clasificados en puestos de Director CBC, Dirección de gestión Contigo, Director de Oficina, Director comercial de Banca privada, Director comercial Contigo y Director Comercial de oficina de cabecera-; 2.- 2.467 son considerados como fuerza de ventas especializada- clasificados en puestos de Banquero Privada RED, gestor de banca personal Contigo CBC, gestor de banca personal CBC, Gestor de banca personal Oficina, Gestor Banca personal Contigo, gestor banca personal Contigo DT, Gestor PYMES CBC, Gestor PYMEs Oficina, Gestor PAES y Gestor PAES Contigo-; 3.- 6.203 son considerados como fuerza de venta no especializada- Gestor comercial/apoderado con poderes/ asociados, gestor comercial contigo, Gestor comercial contigo DT, Gestor comercial y Atención, Gestor de servicios Bancarios y Gestor Digital. Las concretas funciones que la demandada asigna a cada uno de estos puestos de trabajo aparecen recogidas en el descriptor 76, el cual damos íntegramente por reproducido.- descriptores 74 a 77 y testifical de la empresa.-

3. - Para los puestos Directivos y para los puestos correspondientes a la fuerza de ventas especializada la empresa exige la denominada Formación EPA, mientras que a la fuerza de venta no especializada se les exige la denominada formación CAFI.- descriptor 78 y testifical-.

4. - El día 16-12-2.016 la dirección de la empresa remitió a las secciones sindicales comunicación en la que se ponía en su conocimiento la evolución del sistema de gestión 2.0 que sería puesto en marcha en febrero de 2017, con el contenido que obra en el descriptor 10 que damos por reproducido si bien destacamos que en el mismo se refiere: - Que se procede a la segmentación en clientes de patrimonios, banca privada, alto valor y valor, en función de sus posiciones económicas y paralelamente se desarrolla una nueva tipología de gestión para dar cobertura a estos segmentos que, y que serán atendidos por fuerzas de ventas especializadas. - Que se indica que los clientes con posiciones económicas inferiores a 100.000 euros serán atendidos por fuerzas de ventas no especializadas, sin asignación de carteras delimitadas, si bien en esa tipología de clientes se identifican aquellos que pueden tener un potencial desarrollo y estos serán susceptibles de lo que se denomina gestión tutelada, a fin de puntualmente prestarles una mayor atención, sin que constituyan una cartera de clientes para los gestores que desarrollen dicha gestión tutelada.

5. - El día 20 de julio de 2017 el departamento de Relaciones Laborales del BBVA remitió comunicación a la Sección sindical de CCOO en la que expresaba: "Atendiendo a los criterios establecidos en la Guía Técnica recientemente publicada por Comisión Nacional del Mercado de Valores que establece un marco para catalogar los productos complejos y no complejos, definiendo los conocimientos y competencias que ha de tener el personal que proporciona de una parte Información y de otra parte asesoramiento en materia de inversión, informamos a Vds. que la cualificación mínima exigida por parte de la Empresa para el personal con dedicación a la función de gestión comercial especializada es el certificado EFA (European Financial Advisor), pudiendo admitirse, a juicio de la Empresa, otras certificaciones que puedan cumplir con los requerimientos de la normativa MIFID y sean suficientes."- descriptor 79-

6. - Damos por reproducida la consulta planteada por CCOO a la Comisión paritaria del XXIII Convenio colectivo de banca y el Acta de la IX reunión de la misma donde fue abordada (descriptores 3 y 4), igualmente, damos por reproducida la consulta planteada por FEDERACIÓN SEC a la referida Comisión, obrante en el descriptor 10, así como el acta de la X décima reunión de la misma, donde se abordó el tema (descriptor 11).

7. - El día 10-1-2.018 tuvo lugar intento de mediación ante el SIMA, suscribiéndose acta de desacuerdo (descriptores 5 y 13) Se han cumplido las previsiones legales".

Con fecha 3 de abril de 2018 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que consta el siguiente fallo: "En las demandas de Conflicto colectivo promovidas por CCOO Y FEDERACIÓN SEC, apreciamos la excepción de inadecuación procedimiento".

1.- En el recurso de casación formalizado por la Federación de Servicios de CCOO se consignan los siguientes motivos:

Primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo.- Al amparo del apartado d) del artículo 207 de la LRJS, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, se solicita la adición de nuevos hechos probados, concretamente desde el octavo al decimoquinto, respectivamente.

Noveno.- Al amparo del apartado e) del artículo 207 de la LRJS, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, el artículo 153 de la LRJS y la jurisprudencia que lo interpreta.

2. - En el recurso de casación formalizado por la Federación SEC se consignan los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 207. d) LRJS, proponen la modificación del hecho probado segundo, por error en la apreciación de la prueba y haberse omitido en la sentencia circunstancias esenciales para la resolución del pleito y que constan en la prueba documental aportada.

   Segundo.- Al amparo de lo establecido en el art. 207. e) LRJS, por infracción de lo establecido en el art. 153.1 LRJS, al apreciar la sentencia la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo planteado por la parte, todo ello en relación con la jurisprudencia concordante.

3. - Ambos recursos han sido impugnados por el BBVA.

Recibido el expediente judicial electrónico de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y admitidos los recursos de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar la desestimación de los recursos interpuestos.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de octubre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

1.- Recurren en suplicación los sindicatos demandantes, Federación SEC- en adelante SEC-, y Federación de Servicios de CCOO- en adelante CCOO-, contra la sentencia de la Audiencia Nacional que acoge la excepción de inadecuación de procedimiento invocada por la empresa, y desestima por este motivo las demandas de conflicto colectivo acumuladas sin entrar a conocer del fondo del asunto.

Razona a tal efecto, que el contenido del art. 14.2.4 del Convenio Colectivo sobre el que versa el litigio, no permite efectuar un pronunciamiento colectivo en orden a determinar si todos los trabajadores que tienen encomendadas funciones de gestión comercial tienen derecho al reconocimiento del nivel retributivo 8, ya que para establecer si las tareas que desempeñan tienen la consideración de gestión comercial especializada es necesario analizar el concreto y específico contenido de las que cada uno de ellos realiza en su singular puesto de trabajo, no bastando con el análisis de las tareas que son propias y genéricas de su categoría profesional.

2. - Tanto la empresa en la impugnación, como el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, interesan la íntegra desestimación de ambos recursos.

1.- Ambos recurrentes interesan en primer lugar la revisión de relato de hechos probados para añadir toda una serie de datos relativos a la forma y manera en que, a su juicio, desempeñan sus tareas todos los gestores comerciales de la empresa, con lo que pretenden demostrar que no hay diferencias sustanciales entre unos y otros, en línea con el presupuesto en que se sustenta la acción ejercitada en la demanda para que se reconozca el derecho de todos ellos al nivel salarial 8.

2. - Puesto que la sentencia acoge la excepción de inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo, no debemos resolver con carácter previo ninguno de estos motivos, en cuanto su contenido excede de lo que resulta necesario para pronunciarnos sobre dicha excepción, para evitar de esta forma que puedan quedar resueltas las cuestiones de hecho cuya determinación corresponde a la Sala de instancia.

Como seguidamente razonaremos, los términos en los que se ha planteado la acción ejercitada en las demandas hace innecesario que debamos entrar en su resolución.

1.- Estamos ya en condiciones de abordar conjuntamente el único motivo de derecho de cada uno de los dos recursos, que de manera coincidente denuncian infracción del art. 153.1 LRJS y doctrina jurisprudencial que citan, para sostener que el proceso de conflicto colectivo es el adecuado para dilucidar la cuestión en litigio, porque a su juicio estaríamos ante un grupo genérico de trabajadores, de carácter homogéneo e indiferenciado, que admite el ejercicio de la acción por la vía del conflicto colectivo.

2. - Como dispone dicho precepto, en lo que ahora interesa, se tramitarán a través del proceso de conflicto colectivo "las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa".

   La STS 6/3/2019, rec. 8/2018, recuerda la consolidada doctrina de esta Sala en la materia, a la que deberemos atenernos para la resolución del asunto.

   Como en ella decimos, con invocación de la STS 16/10/2018, rec. 229/2017: "las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: 1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad. 2) Otro objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros" ( STS/4ª de 19 febrero 2008 -rec. 46/2007-, 16 octubre 2012 -rec. 234/2011-, 7 octubre 2015 -rec. 247/2014- y 11 octubre 2017 -rec. 255/2016-, entre otras).

   Es evidente que la existencia del grupo genérico al que el conflicto colectivo da cobertura "no constituye una unidad aislada de los individuos que en última instancia lo integran, y a los que como tales trabajadores individuales en definitiva afecta el conflicto colectivo y que pueden en su momento hacer valer el derecho que eventualmente se reconozca y declare en el mismo". Ahora bien, "existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en última instancia lo componen" y consiste en que, mientras que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que lo configuran a priori, el que los trabajadores individuales formen parte o no del grupo dependerá ulteriormente de las circunstancias personales que en cada caso han de probarse ( STS/4ª de 15 diciembre 2004 -rec. 115/2003- y 26 mayo 2009 -rec. 107/2008-).

   Asimismo, hemos sostenido que la diferencia entre la pretensión propia del conflicto colectivo y aquella otra que, aun siendo individual en su ejercicio tiene naturaleza plural, no debe hacerse atendiendo únicamente al carácter general o individual del derecho ejercitado, sino también al modo de hacer valer, por lo que en el conflicto colectivo se incluyen las demandas en que el reconocimiento del derecho sea interesado, no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino en cuanto colectivo, cualquiera que sea el número de trabajadores singulares comprendidos en el grupo, "el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores". En suma, la cuestión estriba en la dimensión en que se plantea el litigio y en el carácter general de la declaración que se quiere obtener".

3. - Bajo estos presupuestos hemos de resolver el recurso, en atención únicamente al contenido de la pretensión que es objeto de la demanda, y con independencia de que la respuesta a la cuestión de fondo sea la de estimar o desestimar lo peticionado.

   La acción ejercitada en las demandas acumuladas de ambos sindicatos, es para que se declare que todos los trabajadores de BBVA que prestan servicios como gestores comerciales realizan funciones de las denominadas de "gestión comercial especializada", conforme a lo dispuesto en el art. 14.2.4 del Convenio Colectivo, y tienen por lo tanto derecho a ostentar como mínimo el nivel salarial 8, siempre y cuando cumplan los demás requisitos fijados en ese precepto convencional.

   Lo que dispone ese artículo del Convenio Colectivo, en lo que ahora interesa, es lo siguiente: "A partir del 1 de enero de 2017, el personal con dedicación a la función de gestión comercial especializada, tendrá como mínimo el Nivel salarial 8, siempre y cuando cumpla con los siguientes requisitos:

   Cuente con, al menos, cinco años de antigüedad en la Empresa.

   Con dedicación exclusiva, durante al menos dos años continuados, o dos años y medio discontinuos en el plazo de tres años, a funciones comerciales, de carácter directo y relación personalizada con clientes, que requieran especialización.

   Con objetivos individuales de gestión comercial.

   Con la formación específica definida en la Empresa para esta función.

   Se entiende por "funciones de gestión comercial que requieren especialización" aquellas que tengan por objeto tareas tales como la venta de productos bancarios y financieros de activo, pasivo e intermediación, el asesoramiento financiero, la gestión de cuentas u otras de similar carácter. También se entenderán como cumplidas tales funciones cuando así lo reconozca la Empresa.

   Las Empresas efectuarán comunicación a las personas que reúnan estos requisitos, a efectos de claridad en los cómputos de los tiempos requeridos.

   No se considerará como interrupción en el desempeño de la función comercial a efectos de los plazos establecidos en este artículo, los periodos de ausencia motivados por el embarazo, la maternidad, la paternidad, la lactancia y las excedencias por cuidado de menores o familiares, siempre que no excedan de un año, o de quince meses para familias numerosas, o de dieciocho meses para las de categoría especial."

   A la vista del contenido de este precepto convencional, los términos en los que se ha formulado la demanda nos permiten afirmar que puede vehiculizarse sin duda por la modalidad procesal de conflicto colectivo, porque lo peticionado es una declaración genérica que afecta a un grupo homogéneo de trabajadores, y para cuya resolución no es necesario descender a las circunstancias individuales de cada uno de ellos.

   Es verdad que esta petición se sustenta en el presupuesto de que todos los gestores comerciales desempeñan esa clase de funciones especializadas a las que se refiere el art. 14.2.4 del Convenio Colectivo, y tienen por lo tanto derecho a ostentar como mínimo el nivel salarial 8, si cumplen los demás requisitos fijados en ese precepto convencional.

   Sobre ese extremo versará la prueba de una y otra parte, y en función de la respuesta que se ofrezca a esa cuestión deberá estimarse o desestimarse la demanda con el alcance que ha sido planteada.

   Dicho de otra forma, la sentencia habría de ser estimatoria si la conclusión del órgano judicial es finalmente la de que todos los gestores comerciales desempeñan efectivamente esa clase de funciones especializadas.

   Y debería desestimarse en el caso de que no pueda acogerse la pretensión en los términos tan amplios en los que ha sido formulada, porque no hubiere quedado probado que todos los gestores comerciales se encuentran en la situación a la que se refiere el art. 14 del Convenio, dejando por supuesto a salvo las posibles acciones individuales de los trabajadores afectados. Pero eso no comporta que la modalidad procesal de conflicto colectivo resulte inadecuada.

Conforme a lo razonado y oído el Ministerio Fiscal, nuestra decisión no puede ser otra que la de acoger ambos recursos, declarar que el procedimiento de conflicto colectivo es el adecuado para conocer de la acción ejercitada en la demanda, desestimar en consecuencia la excepción de inadecuación de procedimiento invocada por la empresa y revocar en este extremo la sentencia, con devolución de las actuaciones al órgano judicial de instancia para que resuelva sobre el fondo del asunto. Sin costas.