STS 516/2019, 29 de Octubre de 2019

El Juzgado de Instrucción número 5 de Blanes, incoó Procedimiento Abreviado con el número 12/2015, por un presunto delito de estafa, un presunto delito de apropiación indebida y un presunto delito de deslealtad profesional contra D. Sebastián, siendo parte acusadora D. Romeo y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, cuya Sección Cuarta dictó, en el Rollo n.º 29/2017, sentencia el 1 de febrero de 2018 y auto aclaratoria de la misma el 1 de marzo de 2018, con los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Se declara probado que el día 5 de noviembre de 2010, Romeo contactó con el acusado Sebastián, mayor de edad y sin antecedentes penales, con el fín de contratar sus servicios como abogado para la interposición de dos demandas contra dos constructoras que habían incumplido su contrato de edificación de una vivienda unifamiliar aislada en l'Avinguda DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Lloret de Mar, llegando ambos a un acuerdo determinando el pago de 12.000 euros en concepto de honorarios profesionales del acusado.

El día 7 de marzo de 2011, Romeo realizó al acusado un primer pago de 6000 euros, y el 4 de abril de 2011 realizó un segundo pago por importe de 1.000 euros. Los días 4 de mayo de 2011, 3 de junio de 2011, 4 de julio de 2011 y 28 de julio de 2011, se efectuaron pagos de 1000 euros, 1000 euros, 2000 euros y 1000 euros, respectivamente.

El día 6 de abril de 2011 el acusado comunicó por correo electrónico a Romeo que las demandas estaban presentadas. En fecha 25 de abril de 2013, el acusado remitió otro correo electrónico a Romeo afirmando que las demandas estaban pendientes de su admisión a trámite, que el juicio se celebraría antes del día 31 de julio y que la sentencia se dictaría después del mes de agosto de 2013.

El acusado nunca presentó las referidas demandas, perjudicando claramente con su inactividad los intereses de su cliente haciendo suyas las cantidades percibidas en concepto de honorarios.

SEGUNDO.- No se ha probado en el juicio, con la seguridad y certeza que requiere todo pronunciamiento penal condenatorio, ni que Sebastián al acordar la prestación de sus servicios como letrado a cambio de precio con Romeo tuviera el propósito de incumplir las obligaciones derivadas de dicho contrato de arrendamiento de servicios, ni que Romeo efectuara el pago de los 12.000 euros antes mencionado como consecuencia de una conducta engañosa previamente desplegada por Sebastián.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos ABSOLVER al acusado Sebastián como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA y de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, declarando de dos terceras partes de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que debemos CONDENAR al acusado Sebastián, sin- la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un DELITO DE DESLEALTAD PROFESIONAL del artículo 467.2 del Código Penal a las pena de 15 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y a la pena de INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO POR UN PLAZO DE 1 AÑO Y 9 MESES, todo ello con la imposición de un tercio de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las generadas por el ejercicio de la acción particular.

Asimismo Sebastián habrá de indemnizar a Romeo en la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000'.- €), cantidad que será incrementada con los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

La Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración de fecha 1 de marzo de 2018, con la siguiente parte dispositiva.

LA SALA ACUERDA, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Da. VICTOR CORREAS SITJES , ACLARAR la sentencia dictada en fecha 1/02/2018 en el rollo en el sentido de incluir en el Parrafo primero del Fallo "de oficio", quedando redactado como sigue:

"Que debemos ABSOLVER al acusado Sebastián como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA y de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas causadas en el presente procedimiento" , manteniéndose invariable el resto de pronunciamientos.

Notificada la sentencia y el Auto de aclaración a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Don Romeo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la inaplicación de norma sustantiva, en concreto de los Artículos 250.1 , 249 y 248 del Código Penal, relacionados a su vez con los Artículos 74.1 y 74.2 del Código Penal. Su inaplicación, vulnera el Art. 24.2 de la Constitución española del derecho a la tutela judicial efectiva.

Segundo.- Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la inaplicación de norma sustantiva, en concreto de los Artículos 252 en relación a los Artículos 248, 249 y 250.1.6 del Código Penal, al haber absuelto indebidamente el acusado del delito continuado de apropiación indebida. Su inaplicación, vulnera el Art. 24.2 de la Constitución española del derecho a la tutela judicial efectiva.

El recurrente desiste del referido motivo.

Tercero.- Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la inaplicación-- de norma sustantiva, en concreto los Artículos 115, 109, 110, 113 y 116 del Código Penal. Su inaplicación, vulnera el Art. 24.2 de la Constitución española del derecho a la tutela judicial efectiva.

Cuarto.- Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la inaplicación de norma sustantiva, en concreto los Artículos 123 del Código Penal. Su inaplicación, vulnera el derecho del Art. 24.2 de la Constitución española del derecho a la tutela judicial efectiva.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de octubre de 2019.

Recurre en casación Don Romeo contra la sentencia núm. 61/2018, de 1 de febrero, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona en el Rollo de Sala 29/2017, dimanante de la causa Procedimiento Abreviado núm. 15/2012, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Blanes, causa en la que el recurrente ha intervenido como acusador particular y en la que Don Sebastián ha sido absuelto de los delitos de estafa y de apropiación indebida, declarando de oficio dos terceras partes de las costas causadas y ha sido condenado como autor responsable de un delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de 15 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por un plazo de 1 año y 9 meses, con la imposición de un tercio de las costas causadas, incluidas las generadas por el ejercicio de la acción particular.

Igualmente ha sido condenado a indemnizar a Don Romeo en la cantidad de doce mil euros con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tres son finalmente los motivos del recurso formulado por Don Romeo, al haber desistido del segundo de los cuatro motivos inicialmente anunciados:

1. - Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 248, 249 y 250.1.5º y 74.1 y 2 del Código Penal.

3. - Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 115, 109, 110, 113 y 116 del Código Penal.

4. - Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 123 del Código Penal.

El primer motivo del recurso, como se ha indicado, se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 248, 249 y 250.1.5º y 74.1 y 2 del Código Penal.

Considera el recurrente incorrecta la absolución de Don Sebastián porque, a su juicio, concurren todos los elementos esenciales del tipo del delito de estafa del que se le acusaba ya que existió un engaño precedente y causal en la conducta del Sr. Sebastián que debió conducir a su condena por el delito continuado de estafa en su modalidad básica. A su juicio son circunstancias que evidencian la concurrencia del dolo antecedente en la conducta del Sr. Sebastián que con anterioridad había seguido una mecánica idéntica con Doña Angelina, hechos por los que también se sigue procedimiento penal; que infringiese las normas deontológicas al no confeccionar hoja de encargo que detallara la prestación de servicios encomendada; y que confeccionase dos facturas, la NUM001 y la NUM002. Esta última factura fue por un importe superior al abonado, no indicaba fecha y contenía una retención del 15%, retención innecesaria entre particulares. Sostiene el impugnante que se trató de una factura cuyo destino no era ser presentada a Hacienda porque no respondía a encargo alguno; A las anteriores circunstancias suma que el día 30 de marzo de 2012 caducaba el plazo de los 3 años para interponer la demanda contra Urvensi y el 14 de abril del 2013 contra Limasetra. Sin embargo desde noviembre del 2010 hasta estas fechas el acusado no avisó de la posibilidad de vencimiento de plazos ni de cualquier imprevisto que provocara un cambio de estrategia. Relata, por último, que en los correos electrónicos de abril del 2013 el acusado siguió manifestando que no había motivo para preocuparse a sabiendas de que ya no había plazo para accionar y seguía indicando que la nueva documentación la incluirían en el juicio.

En relación al engaño urdido indica que los pagos fraccionados realizados por Don Romeo se efectuaron como consecuencia de las expectativas que en el mismo generó el contenido de los correos que le fueron enviados por el acusado, y del concepto de la factura NUM002 emitida en prueba de finiquito de los pagos y de la ejecución final del encargo.

Discrepa también el impugnante con la sentencia en sus afirmaciones sobre que el acusado no mantuvo una inactividad absoluta sino que desplegó las primeras diligencias de preparación de las demandas, refiriéndose al acta notarial de 18 de noviembre de 2016. Defiende que ello no se ajusta a la verdad ya que fue el propio recurrente quien elaboró las fotografías, quien requirió la presencia notarial y quien abonó los honorarios del Notario. Todo ello sin asistencia ni intermediación del acusado.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en los que ninguna referencia se hace a que existiera ese engaño precedente y causal atribuible al Sr. Sebastián que describe el recurrente y que indujese al recurrente a realizar en favor de aquel un primer pago de 6000 euros y ulteriores pagos fraccionados hasta completar el importe de 12.000 euros.

   Lejos de ello, la sentencia describe que fue el recurrente Don Romeo quien contactó con el acusado Don Sebastián con el fin de contratar sus servicios como abogado para la interposición de dos demandas contra dos constructoras que habían incumplido su contrato de edificación de una vivienda unifamiliar, llegando ambos a un acuerdo de pago de 12.000 euros en concepto de honorarios profesionales. Expone también la sentencia que el recurrente Sr. Romeo realizó los pagos convenidos y que el Sr. Sebastián le comunicó por correo electrónico el día 6 de abril de 2011 que las demandas estaban presentadas y, más tarde, el día 25 de abril de 2013, que las demandas estaban pendientes de su admisión a trámite, que el juicio se celebraría antes del día 31 de julio y que la sentencia se dictaría después del mes de agosto de 2013. Pese a ello, el Sr. Sebastián nunca presentó las referidas demandas, perjudicando los intereses del Sr. Romeo y haciendo suyas las cantidades percibidas en concepto de honorarios.

   De tales hechos no puede inferirse en el actuar del acusado la existencia de argucias, asechanzas o engaños iniciales o previos, y bastantes, como elemento esencial del delito de estafa, encaminados a captar la voluntad del Sr. Romeo, induciéndole a realizar el pago de los honorarios convenidos pese a que desde un principio no estaba en su ánimo la confección y presentación de las demandas que le habían sido encomendadas.

   Pero es que, además, en el apartado segundo de hechos probados se hace constar expresamente que "No se ha probado en el juicio, con la seguridad y certeza que requiere todo pronunciamiento penal condenatorio, ni que Sebastián al acordar la prestación de sus servicios como letrado a cambio de precio con Romeo tuviera el propósito de incumplir las obligaciones derivadas de dicho contrato de arrendamiento de servicios, ni que Romeo efectuara el pago de los 12.000 euros antes mencionado como consecuencia de una conducta engañosa previamente desplegada por Sebastián."

3. Trata la recurrente en la exposición de este motivo que este Tribunal realice una valoración diferente de la prueba que no le corresponde. Más que su disconformidad con la conclusión jurídico penal realizada por el Tribunal a quo, realiza su propia e interesada versión de los hechos y su propia valoración de la prueba practicada.

   Conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, (SSTS 892/2016, de 25 de noviembre; 421/2016, de 18 de mayo: 22/2016, de 27 de enero; 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014; de 24 de febrero; 1014/2013, de 12 de diciembre; 517/2013, de 17 de junio y 58/2017, de 7 de febrero, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia es necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

   La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

   En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en La Ley ", STS 400/2013, de 16 de mayo).

   Son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto factico.

   En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos facticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

   El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal.

   Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado.

   La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS. 58/2017, de 7 de febrero).

4. En el caso examinado, conforme se desprende de los razonamientos expuestos por el recurrente, su pretensión no se reduce a la corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo, sino que plasma su propia versión de los hechos y realiza una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, pretendiendo la modificación de los elementos fácticos reflejados en el relato de Hechos Probados.

   Los elementos que a juicio del recurrente evidencian la concurrencia del dolo antecedente del acusado han sido valorados por el Tribunal de instancia. La sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo la Audiencia llega a distintas conclusiones a partir de esos mismos hechos-base o indicios expuestos por el recurrente. Tales conclusiones son igualmente lógicas y razonables.

   Así, el Tribunal recuerda que fue el recurrente Sr. Romeo quien se puso en contacto con Sebastián, a quien se dirigió por indicación de la Sra. Angelina , a su vez recomendada por el subdirector de una oficina bancaria, para interponer acciones legales contra las empresas constructoras que habían incumplido el contrato para la edificación de una vivienda unifamiliar. También explica que el acusado era abogado en ejercicio con despacho profesional abierto y que llegó a iniciar las primeras diligencias de preparación de las demandas, hasta el punto de examinar la documentación, de mantener comunicaciones con su cliente y de preparar un acta notarial de presencia y concordancia de fotografías, lo que no es contradictorio con el hecho de que el recurrente Sr. Romeo tomara las fotografías y abonara los honorarios del Notario. Estas circunstancias conducen al Tribunal a estimar que el acusado tenía inicialmente voluntad de cumplir con el encargo profesional. Por último el Tribunal también ha analizado los correos remitidos por el acusado al Sr. Sebastián, en concreto los emails enviados los días 6 de abril de 2011 y 25 de abril de 2013. Destaca que, si bien esos correos efectivamente suministraban información falsa, el engaño que su contenido pudiera producir no cumple con los requisitos típicos de antecedencia y causalidad. Añade que, siendo el último acto de disposición el día 28 de julio de 2011, toda la actuación posterior del acusado no se integra en el devenir típico del delito de estafa. Y aun cuando el correo de 6 de abril de 2011 cumple con el requisito de antecedencia temporal respecto del pago de 4000 euros los días 4 de mayo de 2011, 3 de junio de 2011, 4 de julio de. 2011 y 28 de julio de 2011, no implica sin más que dichos pagos tengan causa en la recepción del referido correo, recordando la sentencia nuevamente que fue el Sr. Romeo quien por propia iniciativa y sin engaño alguno contrató los servicios del acusado para la interposición de dos demandas, llegando a realizar el pago inicial de 6000 euros y pagos posteriores conforme a lo acordado entre ambos.

   Tales conclusiones han sido debidamente motivadas por el Tribunal dando oportuna respuesta a las consideraciones efectuadas por la defensa del Sr. Romeo y son igualmente lógicas y razonables.

   El motivo no puede por tanto acogerse.

El tercer motivo se deduce por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 115, 109, 110, 113 y 116 del Código Penal.

Este motivo lo sustenta el recurrente en la vulneración del principio de reparación íntegra que preside la regulación y aplicación del derecho de daños. Aduce que la sentencia no ha contemplado la indemnización por daños morales. Estos vienen determinados y justificados, a su juicio, porque el acusado incumplió su obligación deontológica consustancial a su profesión de Abogado de suministrar información veraz, comprensible y puntual del contenido de su actuación, de las decisiones que tomaba y de la viabilidad o no de las pretensiones del cliente. Concretamente no le informó de la expiración del plazo para accionar judicialmente, sustrayendo con ello al perjudicado la posibilidad de cambiar de representación letrada para garantizar la tramitación de sus pretensiones. Destaca que el Sr. Romeo estuvo más de dos años esperando con gran inquietud el resultado de los pleitos que confiaba siguiesen en curso. Para el recurrente la sentencia no ha tenido en cuenta la afectación moral del descubrimiento del engaño y de la deslealtad profesional, ni las gestiones que el Sr. Romeo tuvo que realizar para depurar responsabilidades.

Junto a la ausencia de reparación del daño moral, denuncia que no ha sido indemnizado por lucro cesante, lucro cesante que viene determinado por el sobrecoste al que tuvo que hacer frente por la no finalización de las obras y por la necesidad de contratación de nuevos operarios, junto a la demora de marzo de 2009 a febrero de 2011 para la finalización de la obra.

1. En relación al daño patrimonial, señala la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal núm. 628/2011, de 27 de septiembre, que "cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006)."

   En el mismo sentido, la sentencia de la Sala Primera de 22 de abril de 2013, señala que "cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el Derecho a la tutela judicial efectiva tiene carácter instrumental. De esta manera, el daño debe calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene carácter patrimonial, como suele ocurrir en estos casos, pues tienen por finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico.

   Lo cierto es que no debe confundirse, como ocurre en muchas ocasiones, la valoración discrecional de la compensación económica que en cada caso corresponda, que suele predicarse de los supuestos propios del daño moral, con el deber de realizar un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción judicial que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. Éste es el daño que se originaría por la frustración de acciones judiciales como consecuencia concreta de una negligencia profesional."

   En relación al daño moral derivado de una relación de servicios de abogado, la sentencia de la Sala Primera núm. 1.157/2003, de 12 de diciembre recuerda que "... ha de tenerse en cuenta que los daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga, todo incumplimiento contractual culpable, son no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante ( artículo 1106 del Código Civil), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél, siempre que unos u otros (o los dos), aparezcan debidamente probados." Igualmente la referida sentencia explica que "... no puede hablarse de quebranto económico al socaire del concepto clásico de daños y perjuicios del art. 1104 del Código Civil, la constatada negligencia del Abogado, porque no es posible subsumir como tal la frustración del actor por esa negligencia, esto es, se subraya, por completo, la falta de exigencia etiológica o relación de causalidad en la idea de que esa conducta negligente fuese determinante de la no consecución de los objetivos pretendidos por la parte interesada; ahora bien, ello en caso alguno, determina la inocuidad o la falta de sustancia valorativa a efectos del resarcimiento... o sea, ha de descartarse --como con absoluto rigor procede-- la equivalencia entre esa conducta negligente y el supuesto daño padecido o, que aquélla fuese, sin más, la causa de la insatisfacción de la pretensión y que, por ello, la cuantía de ésta, coincidiera con la condena resarcible; otra cosa es, que sí fuesen determinantes de otro tipo de perjuicio y además directo y de un daño o perjuicio moral derivado de la privación del derecho a acceder a los recursos, o en la tutela judicial efectiva."

2. La sentencia de instancia ha declarado probado que "El acusado nunca presentó las referidas demandas, perjudicando claramente con su inactividad los intereses de su cliente haciendo suyas las cantidades percibidas en concepto de honorarios".

   Y en el fundamento jurídico sexto explica que "de la prueba practicada se desprende que con su actuación el acusado perjudicó los intereses económicos del querellante al percibir 12.000 euros a cambio de un encargo profesional al que no dio cumplimiento a pesar de realizar alguna diligencia preparatoria. En consecuencia el acusado indemnizará a Romeo en la cantidad de 12.000 euros." Sin embargo, a continuación rechaza las demás pretensiones resarcitorias deducidas por la acusación particular: 10.000 euros en concepto de contratación de nuevos operarios para la finalización de la obra, y otros 10.000 euros por daño moral.

   La primera partida es desestimada al entender el Tribunal inacreditada dicha contratación de operarios, y considera que el perjuicio no deriva de la conducta del acusado, sino del inicial incumplimiento de las empresas constructoras.

   Igualmente rechaza la cuantía pretendida por indemnización de daño moral al estimar que la defraudación de la confianza profesional en el Letrado acusado (daño moral) ya ha sido resarcida con la devolución del total entregado por el recurrente, sin deducción alguna en concepto de actuaciones preparatorias de las demandas que asumió el acusado.

3. En el caso de autos, como se ha indicado, el daño patrimonial lo refiere el recurrente al lucro cesante que viene determinado por el sobrecoste que tuvo que pagar por la no finalización de las obras y la necesidad de contratación de nuevos operarios, junto a la demora en la finalización de la obra de marzo de 2009 a febrero de 2011. El fundamento de tal petición se encuentra en la pérdida de la oportunidad del recurrente Sr. Romeo de reclamar responsabilidad a las constructoras, a las que imputaba el incumplimiento del contrato de edificación de la vivienda. Nos encontramos ante lo que hemos denominado responsabilidad por pérdida de oportunidades. Ello exige, como hemos visto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas.

   Como se ha expresado, los hechos probados, de cuyo relato debemos partir en razón del motivo empleado, se limitan a afirmar que "El acusado nunca presentó las referidas demandas, perjudicando claramente con su inactividad los intereses de su cliente haciendo suyas las cantidades percibidas en concepto de honorarios". Se considera por tanto que el perjuicio que sufrió el Sr. Romeo como consecuencia de la inactividad del acusado se limita a que éste se quedó con la suma entregada en pago se sus honorarios. Ninguna referencia se realiza en relación a la pérdida de oportunidades. En la fundamentación jurídica se insiste en que el perjuicio se produjo al percibir el Sr. Sebastián 12.000 euros a cambio de un encargo profesional al que no dio cumplimiento, a pesar de realizar alguna diligencia preparatoria. Y los documentos que refiere el recurrente no evidencian error del Tribunal por cuanto que se refieren a los contratos de obras concertados con las dos empresas constructoras, a la tasación de la vivienda efectuada por Tasamadrid y a los pagos efectuados por el Sr. Romeo a las constructoras. De estos documentos no se infiere dato alguno que permita si quiera intuir las posibilidades de éxito de las acciones que no fueron ejercitadas como consecuencia de la inactividad del acusado.

4. Sustenta el recurrente el daño moral en que no pudo cambiar de Letrado para garantizar el ejercicio de las acciones que le correspondían, así como la gran inquietud que le produjo estar más de dos años esperando el resultado de los pleitos que confiaba siguiesen su normal curso. Igualmente debe a su juicio valorarse la afectación moral que le produjo el descubrimiento del engaño y de la deslealtad del profesional que ello supone, así como las gestiones que tuvo que hacer para instar orientadas a la depuración de responsabilidades.

   En este caso, el Tribunal no rechaza la existencia de daño moral, sino que lo estima compensado con la condena al acusado a la devolución de la cantidad total recibida como honorarios, junto con sus intereses, pese a haber llegado a realizar algunas actuaciones preparatorias de las demandas, decisión que se estima razonable teniendo en cuenta la descripción que del contenido de los daños morales realiza el recurrente Sr. Romeo.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

El cuarto motivo se deduce por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 123 del Código Penal.

Sostiene el recurrente que no es acertada la decisión del Tribunal al acordar la imposición al condenado de un tercio de las costas procesales al entender, a su juicio erróneamente, que se trataba de la acusación por tres delitos, cuando la pretensión respecto del delito de apropiación indebida y del de estafa lo era con carácter subsidiario y no cumulativo.

El artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispone que "no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos."

Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 140/2010, de 23 de febrero, "la jurisprudencia de este Tribunal ha declarado reiteradamente, de forma clara y concisa, que, en principio, las cosas procesales han de distribuirse conforme al número de delitos de enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados; y que, cuando los condenados sean absueltos de uno o varios delitos y condenados por otro u otros, las cuotas correspondientes a las infracciones de las que han sido absueltos deberán declararse de oficio. En todo caso, y a estos efectos, ha de estarse a las acusaciones mantenidas en las conclusiones definitivas.

Ahora bien, conforme expresa la sentencia de esta Tribunal número 459/2019, de 14 de octubre, por delitos enjuiciados debe entenderse hechos punibles y no calificaciones diferentes. En este sentido se explica que "La distribución de las costas cuando existen varios penados y/o varios delitos -objeto procesal plural objetiva o subjetivamente- admite dos sistemas: reparto por delitos o por acusados.

La jurisprudencia se ha decantado por la fórmula basada en una fragmentación de las costas según el número de delitos enjuiciados -hechos punibles y no calificaciones diferentes: lo que tiene aquí relevancia pues obliga a dividir por hechos y no por tipificaciones esgrimidas-. Dentro de cada delito -hecho penalmente relevante- se divide entre los que han sido acusados como partícipes de cada uno para declarar de oficio la parte correspondiente a los absueltos y condenar a su respectiva fracción a los condenados."

En el supuesto de autos, el acusado fue acusado por delito de deslealtad profesional y por delito de apropiación indebida, y, alternativamente a este último, por delito de estafa. Por ello conforme a la doctrina antes expresada, Don Sebastián ha sido enjuiciado por dos delitos (o por dos hechos constitutivos de delito) habiendo sido absuelto de uno de ellos, esto es, del delito de apropiación indebida y del delito de estafa del que era acusado de forma alternativa. En consecuencia debe responder del pago de la mitad de las costas procesales causadas en la instancia.

El motivo por ello se estima.

La estimación parcial del recurso conlleva a declarar de oficio las costas de este recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Romeo, contra la sentencia n.º 61/2018 de 1 de febrero y el auto aclaratorio de 1 de marzo de 2018, dictado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona, en el Rollo de Sala n.º 29/2017, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2. ) Absolver al recurrente el pago de las costas causadas en el presente recurso.

3. ) Comunícar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

Andres Palomo Del Arco Carmen Lamela Diaz

RECURSO CASACION núm.: 1748/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 29 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto en la causa Rollo Procedimiento Abreviado número 29/2017, seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 15/2012, del Juzgado de Instrucción n.º 5 de los de Blanes, por delito de estafa, delito de apropiación indebida y delito de deslealtad profesional, contra, Sebastián, con D.N.I. NUM003, nacido el NUM004 de 1077 en Santa Coloma de Farners, hijo de Epifanio y Piedad, se dictó sentencia y auto de aclaración por la mencionada Audiencia el 1 de febrero y 1 de marzo de 2018, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.