STS 670/2019, 1 de Octubre de 2019

Con fecha 30 de mayo de 2017, el Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Estimo la demanda formulada por Lina contra la mercantil AENA SA y declaro improcedente el despido efectuado el día 7 de octubre de 2016, con fecha de efectos 31/10/2016, condenando a la mercantil demandada a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a la parte actora en su puesto de trabajo o abonarle una indemnización en la cuantía de 19.090,65 euros.

Se advierte a la condenada que caso de que opte por la readmisión la condena abarcará, además, el abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 1.196,23 euros mensuales, condena que abarcara desde el 31-10-2016 hasta el día de la notificación de la presente sentencia, salvo los periodos en los que hubiera habido otra prestación de servicios. Se advierte a la condenada que se entenderá que se efectúa la opción en favor de la readmisión, salvo que efectúe opción expresa a favor de la indemnización, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social , en plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO:-La actora Lina con DNI n° NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para AENA AEROPUERTOS, S.A., dedicada a la actividad de servicios aeroportuarios, en el centro de trabajo Aeropuerto de Valencia, con antigüedad computable de 24/10/2004, categoría profesional IC-13 técnico de atención a pasajeros, usuarios y clientes, y salario mensual, con inclusión de pagas extras, de 1.196'23 euros, rigiéndose la relación laboral por el I Convenio Colectivo del grupo de empresas Aena publicado en el BOE de 20/12/2011 (documentos 1 y 12 del ramo de prueba de la demandada, y 9 y 16 del ramo de prueba de la demandante).

SEGUNDO.-La actora suscribió los siguientes contratos:

1. Contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, de fecha 05/02/20,10, en ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 11 de Valencia, de fecha 26/02/07, dictada en los Autos 502/06 y acumulados, seguidos a instancia de Lina y otros frente a Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea; así como de la del TSJ de la Comunidad Valenciana, de fecha 20/06/08. En dichas sentencias se estimaba parcialmente la pretensión de la ahora demandante, se declaraba la existención de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa Eulen SA Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, y se declaraba la cualidad de trabajadora indefinida de la plantilla de Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea de la trabajadora. demandante. La categoría profesional era de IC13, Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes en el Aeropuerto de Valencia. (documentos 1, 2 y 5 del ramo de prueba de la demandante).

2. Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, por interinidad, de fecha 26/12/2011, para sustituir a Doña Eva, desde el 01/01/2012. La categoría profesional era de IC13, Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes en el Aeropuerto de Valencia. (documento 8 del ramo de prueba de la demandante)

SEGUNDO.- En fecha 13/12/2011, la empresa notificó a la actora mediante carta la extinción de su relación laboral, "como consecuencia de la cobertura definitiva por personal fijo de la plaza que Usted ocupa en el Aeropuerto de Valencia, en la ocupación IC13, Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes. (documento 6 del ramo de prueba de la demandada). En fecha 20/12/2011, la demandada suscribió contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido con Francisca, para la realización de los servicios correspondientes a la ocupación de IC13, Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes en el Aeropuerto de Valencia, a partir del día 31/12/2011. (documento 7 del ramo de prueba de la demandada).

TERCERO.- En mayo de 2011 la demandada comunicó a la demandante que se había subrogado en todos los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de trabajo, en la posición que hasta entonces ocupaba la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (documento 6 del ramo de prueba de la demandante).

CUARTO.- Mediante carta fechada el día 07/10/2016 (fecha de salida 10/10/2016), remitida por burofax de fecha 11/10/2016, la demandada comunicó a la demandante que con fecha 31/10/2016 finalizaba su contrato, como consecuencia de producirse la finalización de la reducción de jornada laboral por razones de guardia legal, objeto de dicho contrato, de Eva, la cual había solicitado en fecha 03/10/2016 volver a su jornada normal, sin ningún tipo de reducción, a partir del 01/11/2016 (documentos 9 y 11 del ramo de prueba de la demandada).

QUINTO.- La demandante presentó en fecha 11/10/2016 papeleta de conciliación ante el servicio de mediación, arbitraje y conciliación de Valencia, en materia de reconocimiento de derechos frente a Aena SA (solicitando el reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida, fija), celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 26/10/2016, no compareciendo la parte demandada. La papeleta de conciliación y la correspondiente citación tuvieron entrada en la demandada el día 17/10/2016 (documento 15 del ramo de prueba de la demandada).

SEXTO.- El día 11/10/2016, a las 12:33, el letrado Pablo Sánchez Martínez remitió correo electrónico a la dirección vlc_rrhh@aena.es indicando que la demandante había presentado papeleta de conciliación en reclamación del reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida fija de Aena SA, concretando la fecha de la conciliación, adjuntando la papeleta y la citación (documento 12 del ramo de prueba de la demandante).

SÉPTIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo representación unitario o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- La demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación el 07/11/2016, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 24/11/2016 con el resultado de SIN EFECTO (documentos 2 y 3 de la demanda)."

Contra la anterior sentencia, ambas partes formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2018, en la que consta el siguiente fallo:

"Desestimando el recurso de suplicación formulado por la demandante Dª Lina y estimando parcialmente el de la demandada AENA SA contra la Sentencia de fecha 30 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, en autos 931/16 sobre DESPIDO CON DERECHOS FUNDAMENTALES, siendo parte recurrida cada una de las partes respecto del recurso de la otra, revocamos la referida Sentencia, y, estimando la última petición subsidiaria de la demanda de indemnización por fin de interinaje, condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 9.439,2 euros en ese concepto de indemnización por fin de interinaje. Devuélvase a la demandada el depósito constituido para recurrir y la diferencia de 9.651,45 euros de consignación entre la indemnización fijada en la sentencia recurrida y la que aquí se ha fijado, todo ello una vez sea firme esta sentencia. Sin costas."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia, las respectivas representaciones letradas de ambas partes, interpusieron recurso de casación para la unificación de doctrina.

El recurso de Dª Lina se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 2014, rcud. 2320/13 para el primer motivo del recurso; y la de fecha 20 de octubre de 2010, rcud. 3007/09, para el segundo motivo.

El recurso de Aena SA, se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala del Social del TSJ de Galicia de 22 de julio de 2017, rec. suplicación 1265/17 para el primer motivo; y con la dictada por la Sala de lo Social de TSJ de Madrid, de fecha 11 de mayo de 2017, rec. suplicación 36/17 para el segundo motivo.

Se admitieron a trámite los dos recursos, y tras ser impugnados por las partes recurridas, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar improcedente el recurso de la trabajadora, y procedente el primer motivo de la empresa. Se señaló para la votación y fallo el día 10 de septiembre de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Es objeto del presente recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de marzo de 2018 (Rec 66/18), que desestima el recurso de la trabajadora y estimando parcialmente el de AENA SA, estima la última petición subsidiaria de indemnización por fin del contrato de interinidad por sustitución, condenando al abono de 9.439,2 €, correspondiente a 20 días de salario por año de servicio.

Consta en dicha sentencia que la trabajadora ha venido prestando servicios para AENA AEROPUERTOS SA, dedicada a la actividad de servicios aeroportuarios, con antigüedad computable de 24/10/2004. Ha suscrito los contratos que se indican en el HP 2º y 3º:

a.- Contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido de fecha 5/2/2010 en ejecución de sentencia firme del año 2007, que declaraba la existencia de cesión ilegal y la cualidad de trabajadora indefinida de Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA). Asimismo, en la Resolución de la Dirección General de Aena de 5/2/2010 dictada en ejecución de sentencia firme, se reconoce a la trabajadora, la condición de trabajador indefinido, hasta la cobertura de la plaza mediante el procedimiento convencionalmente previsto.

En fecha 13/12/2011 la empresa notificó a la actora la extinción de la relación laboral, con efectos de 31/12/2011 como consecuencia de la cobertura definitiva por personal fijo de la plaza que venía ocupando. Para ocupar dicha plaza se firmó contrato indefinido con la Sra Francisca el 20/12/11. Esta asignación se hizo tras un procedimiento selectivo para cubrir como fijos vacantes, cuyas pruebas aprobaron tanto la Sra. Francisca como la actora, si bien quedaron sin plaza y pasaron a formar parte de la lista de aprobados en reserva, en la que la Sra. Francisca estaba situada en el puesto nº NUM001, ocupando la actora el nº NUM002.

b.- Contrato de interinidad a tiempo parcial de 26/12/2011 para sustituir a la Sra. Eva, desde el 1/1/2012, con jornada reducida.

Consta, asimismo, que en mayo de 2011, la demandada AENA AEROPUERTOS SA, comunicó a la actora la subrogación en todos los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de trabajo, en la posición que hasta entonces ocupaba la entidad pública empresarial AENA. Con fecha de efectos de 31/10/2016 se le comunicó la finalización del contrato como consecuencia de la finalización de la reducción de jornada laboral por razones de guarda legal, objeto del contrato. La demandante presentó en fecha 11/10/2016 papeleta de conciliación solicitando el reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida no fija.

2. - La demanda rectora de las presentes actuaciones tiene como fin que se declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales - garantía de indemnidad-. Subsidiariamente, interesa que se reconozca el carácter indefinido de la relación, lo que conllevaría la improcedencia del despido. Subsidiariamente reclama el abono de la indemnización derivada de la sentencia del TJUE en el asunto C-596 de 2016 y subsidiariamente la que se estime procedente.

   La sentencia de instancia declara improcedente el despido de 7/10/2016, con fecha de efectos 31/10/2016, con condena a las consecuencias inherentes y ello al considerar, ex art 15.3 ET, que el contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial, celebrado el 26/11/2011, se realizó en fraude de ley, por lo que procede la conversión del mismo en indefinido, desde la fecha de su inicio. Argumenta que la cuestión se centra en la conversión de un contrato indefinido en uno temporal. Teniendo en cuenta que en esos momentos ya no cabía en la empresa demandada la existencia de trabajadores indefinidos no fijos, hay que considerar que la demandante ostentaba la condición de trabajadora indefinida. De ahí que la conversión, sin que conste su expresa voluntad y sin contraprestación alguna no puede equiparse a una novación contractual. Se cambió la forma jurídica pero no las tareas. Por todo ello, el contrato del año 2011 es fraudulento y el cese improcedente.

3. - Recurrida la sentencia en suplicación por ambas partes, la Sala tras estimar parcialmente la revisión del relato fáctico, desestima el recurso de la actora que pretendía la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales. Por lo que se refiere al recurso de la empresa, se estima parcialmente, declarando que el cese analizado constituye una valida extinción del contrato de interinidad por sustitución y no un despido improcedente. En cuanto a la indemnización se fija en 20 días de salario por año de servicio de conformidad con la doctrina del TJUE en el asunto ( C-596) de 2016.

Ambas partes recurren en casación para la unificación de doctrina, articulando tanto la trabajadora como la empresa, dos motivos de recurso.

1. - Recurso de la trabajadora.

   La trabajadora plantea dos cuestiones íntimamente relacionadas entre sí. En el primer motivo cuestiona la valida extinción de la relación laboral en diciembre de 2011, que es calificada de indefinida. Y el segundo en el que señala que partiendo de que la relación es indefinida no puede ser mutada en temporal sin contraprestación.

   A.- Para el primer motivo invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014 (Rec 2320/13). En este supuesto, los trabajadores prestaban servicios para AENA AEROPUERTOS S.A en el Aeropuerto de Tenerife Norte. En enero de 2008 obtuvieron sentencia a su favor declarando la existencia de cesión ilegal y el reconocimiento del derecho a adquirir la condición de trabajadores indefinidos en AENA. En ejecución de dicha sentencia, fueron encuadrados en la categoría de Técnicos de Atención a Pasajeros, usuarios y Clientes (TAPUC). Con efectos de 23 de diciembre de 2011, la empresa demandada (AENA AEROPUERTOS. S.A.) procedió a extinguir la relación laboral de los demandantes por cobertura de las plazas que ocupaban. La cobertura de dichas plazas, autorizada en noviembre de 2011, culminaba un proceso iniciado en noviembre de 2008 cuando AENA hizo públicas las bases de una convocatoria de 77 plazas de personal laboral. Se contemplaba en ella la creación de una bolsa de candidatos de reserva, integrada por los candidatos que hubieran superado los mínimos establecidos en la convocatoria, pero no hubieran obtenido plaza. Aena Aeropuertos, S.A. inició su actividad en virtud de la Orden FOM/1525/2011, de 7 de junio (en vigor desde el día siguiente), subrogándose en los contratos laborales del personal de AENA. La Sala de suplicación sostiene que la sucesión empresarial indicada no supone la transformación de los contratos de trabajo de "indefinidos no fijos" a "fijos" y que, a su vez, la cobertura de las plazas de los demandantes en la sociedad mercantil sucesora se rige por los mismos principios y criterios que en el caso de la cedente.

   Ante la Sala IV se plantea la cuestión del cambio en la naturaleza jurídica de la empleadora, en el que se denuncia la infracción del art. 2 de la Ley 3/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y de la Disp. Trans. 2ª del RDL 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo. La Sala argumenta que la figura del indefinido no fijo, de creación jurisprudencial es exclusivamente aplicable en el ámbito concreto de las Administraciones Públicas a las que se refiere el art. 2.1 del EBEP pero no en el de las sociedades mercantiles aunque pertenezcan al sector público. Los contratos de trabajo han pasado a vincular a los actores con una sociedad mercantil (Aena Aeropuertos, S.A.) y no ya con una entidad pública empresarial (naturaleza jurídica de AENA), no siendo posible que los trabajadores de una sociedad de derecho privado sean calificados como "indefinidos no fijos". Por ello, solo es posible la condición de "indefinido no fijo" mientras la relación laboral traía causa de la naturaleza pública de la empleadora, pero no cuando los trabajadores pasan a prestar servicios para una empresa privada con la que no cabe contemplar un vínculo contractual de aquellas particularísimas características. Además, la normativa que rigió el traspaso y el convenio colectivo excluyen la particular modalidad contractual de "indefinidos no fijos". Por otra parte, la utilización de los sistemas de contratación mediante bolsas de trabajo habrán de tomar en consideración la situación existente tras el cambio de titularidad y en ningún caso revivir un procedimiento de selección iniciado años atrás, cuando las circunstancias jurídicas de los contratos pudieran ser diferentes. Por todo ello, si se entiende que la vinculación contractual de los trabajadores afectados estaba sometida a temporalidad - con arreglo a la cláusula contractual que remitía a la cobertura de la plaza por el procedimiento convencionalmente establecido- estos trabajadores debieron poder participar en un proceso de cobertura efectuado con ulterioridad a la transmisión empresarial. Lo que lleva a estimar las demandas iniciales y a declarar que el cese de las trabajadoras de fecha 2/12/2011 constituye despido, que se califica como improcedente para tres de ellas, condenando a la empresa a las consecuencias legales inherentes a tal declaración, es decir a optar entre la inmediata readmisión de dichas trabajadoras o el abono a las mismas de la indemnización contemplada en el art. 56.1.a) ET, según el texto vigente en la fecha del despido, con abono en todo caso, de los salarios dejados de percibir; declarándose nulo el despido de dos trabajadoras por aplicación de lo dispuesto en el art. 55.5 b) ET al producirse en un momento en que las mismas se hallaban embarazadas.

   Si bien existen semejanzas entre las sentencias comparadas, ha de estimarse que la contradicción requerida por el art. 219 LRJS es inexistente al ser diferentes los debates suscitados y en particular la secuencia de las contrataciones efectuadas y los despidos impugnados.

   En la sentencia de contraste los trabajadores demandantes tenían adquirida la condición de indefinidos no fijos en la entidad pública AENA, por existir una sentencia firme que así lo declaraba, siendo la cuestión suscitada si debían mantener dicha condición tras pasar a prestar servicios para AENA Aeropuertos, SA, o si debían considerarse en esta nueva empresa trabajadores indefinidos sin más. Y ello a los efectos de calificar la extinción de la relación laboral de diciembre de 2011 como consecuencia de la cobertura definitiva por personal fijo de la plaza ocupada, de acuerdo con el contrato suscrito.

   En la sentencia recurrida, se impugna el cese acontecido con efectos de 31/10/2016 que pone fin al contrato de interinidad por sustitución a tiempo parcial como consecuencia de la finalización de la reducción de jornada por guarda legal de la trabajadora sustituida. También en este caso, existe sentencia firme de cesión ilegal que declaró indefinida la relación, pero que la sentencia sostiene que en realidad se trata de indefinida no fija por tratarse de AENA y no haber realizado la demandante las pruebas de acceso en cumplimiento de igualdad, mérito y capacidad, por lo que su carácter indefinido equivalía a un interinaje, de modo que puede cesar válidamente por cobertura reglamentaria de la plaza. En este aspecto no existe contradicción alguna con la sentencia de contraste puesto que ambas consideran que dicha contratación está sometida "a dosis de temporalidad". En todo caso, la sentencia, sostiene, de forma que puede considerarse a mayor abundamiento, puesto que no es el objeto del pleito, que la comunicación de la extinción del 2011 no constituyó despido ni impedía posterior contrato.

   Al impugnarse extinciones diferentes tanto en cuanto al momento temporal como por las causas alegadas, y en relación con vinculaciones diferentes, la identidad es inexistente.

   B.- Para el segundo motivo, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010 (Rec 3007/09) que desestima el recurso interpuesto por el Abogado del Estado en representación del Ministerio de Defensa, contra la sentencia de instancia que había declarado la improcedencia del despido, al considerar indefinida la relación laboral del trabajador que había estado sujeto a diversos contratos de obra o servicio determinado (hasta 6), suscritos sin solución de continuidad (salvo el tercero y el cuarto), para prestar servicios como auxiliar de interpretación y traducción en Afganistán, hasta que las tropas españolas allí destinadas regresaran a España, lo que tuvo lugar el 12/6/2008 fecha en que le fue comunicado al trabajador la extinción del último contrato. La sentencia entiende que la contratación temporal fue fraudulenta al no estar justificada la celebración de los sucesivos contratos para realizar siempre las mismas funciones, en el marco de una misión militar de largo alcance y duración y que únicamente se divide en función de la estancia de diversas unidades militares.

   Ha de estimarse que entre las sentencias comparadas, para este segundo motivo de recurso, no concurre la contradicción dado que son diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En la sentencia recurrida se analiza la finalización del contrato de interinidad por sustitución de una trabajadora que venía prestando servicios para AENA, teniendo reconocida la condición de indefinida de plantilla de AENA por sentencia firme que declaró la existencia de cesión ilegal, reclamando la declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales y subsidiariamente la improcedencia, mientras que la empresa mantiene la valida extinción de la relación, cuestionándose, también el importe de la indemnización y la posible aplicación de la doctrina comunitaria en el asunto ( C-596) de 2016. Sin embargo, en la sentencia de contraste, se analiza el posible fraude en la suscripción de sucesivos contratos por obra o servicio determinado por parte del Ministerio de Defensa, para prestar servicios referidos a la traducción e interpretación de una lengua extranjera respecto de tropas españolas en el exterior, estableciéndose en los diversos contratos que su extinción va anudada al correspondiente relevo de tropas. En particular, la cuestión controvertida se centra en determinar si la obra o servicio determinado de los seis contratos sucesivos suscritos por el demandante con el Ministerio de Defensa, se anuda a la estancia temporal de cada una de las unidades militares españolas destinadas en Afganistán, o por el contrario, se debe referir a la misión en su conjunto, acordada en el marco de las Naciones Unidas y aprobada por el Parlamento Español.

2. - Recurso de la empresa.

   A.- En el primer motivo, se opone a la decisión del abono de la indemnización de 20 días de salario al entender que no es aplicable al caso el criterio de la sentencia del TJUE en el asunto ( C-596) de 2016.

   Invoca como contradictoria la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de junio de 2017, (Rec. 1265/17). En dicha sentencia la trabajadora, que había prestado servicios como cuidadora para el IMSERSO, al amparo de un contrato de interinidad por sustitución, ve reconocido su derecho a ser indemnizada con 20 días de salario en instancia. Sin embargo, la Sala entiende, por una parte, que la indemnización, para ser legal, debe ser conocida por la empresa previamente a concertar el contrato con el fin de que pueda prestar su consentimiento, sabedora de las consecuencias económico indemnizatorias que se derivan de la extinción del mismo. Indica, además que la sentencia comunitaria referida dictada en el asunto C-596 de 2016 se refiere a los trabajadores "indefinidos no fijos", como la de la Sala Cuarta de 28 de marzo de 2017, condición que no ostenta la trabajadora. Sostiene igualmente que el reconocimiento de dicha indemnización resultaría, además, discriminatoria respecto de la reconocida al resto de contratos temporales.

   Obviamente los supuestos no son idénticos, pero sí coinciden en cuanto a la valoración de la pretensión (subsidiaria en el supuesto de la sentencia recurrida) de percibir una indemnización de 20 días por año trabajado, en aplicación de la doctrina del TJUE, expresada en la sentencia de 14 de septiembre de 2016. Los fallos de las respectivas sentencias son contradictorios, puesto que mientras en el caso de la recurrida se reconoce el derecho a percibir una indemnización de 20 días por año, aplicando directamente la doctrina del TJUE, en el caso de la referencial la Sala no considera discriminatorio que el art. 49.1.c) excluya del derecho a la indemnización los casos de extinción de contratos de interinidad.

   Ha de estimarse pues que existe contradicción ( art. 219 LRJS) entre las sentencias comparadas.

   B.- Para el segundo motivo, subsidiario del anterior, sobre el reconocimiento del derecho a la indemnización de 12 días de salario y no de 20, invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de mayo de 2017 (Rec. 36/17). En ella un trabajador suscribió diversos contratos para obra o servicio y el último de ellos que se extingue el 31 de agosto de 2015 como consecuencia de haber sido adjudicado el servicio a otra empresa. La sentencia de instancia estima procedente la extinción y en suplicación, por lo que aquí interesa, el recurrente reclama ser indemnizado de acuerdo a una extinción objetiva del contrato en aplicación de la Directiva 1999/70 y la doctrina del TJUE en el asunto ( C-596) de 2016.

   La Sala considera que no cabe aplicar dicha doctrina al caso. Señala que no es posible entender discriminatoria la indemnización de 12 días respecto de la de 20 porque obedece a distintas causas.

   No procede apreciar la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas porque las situaciones fácticas de partida de las mismas son distintas. En la sentencia recurrida la trabajadora tiene un contrato de interinidad por sustitución, teniendo reconocida la condición de indefinida de plantilla de AENA por sentencia firme que declaró la existencia de cesión ilegal, y la Sala estima aplicable la doctrina del TJUE en el asunto ( C-596) 2016,. En la sentencia de contraste el contrato es distinto, es de obra o servicio determinado, cuya extinción lleva aparejada una indemnización, y la Sala considera que no es aplicable la doctrina de la citada sentencia comunitaria en la medida en que la diferencia entre las indemnizaciones por extinción de contrato temporal y por causas objetivas obedece a una diferente causa de extinción. Por tanto, los razonamientos de ambas Salas se vinculan a las situaciones de hecho que se someten a su conocimiento que por ser distintas impiden, como se ha señalado, la existencia de contradicción ( art. 219 LRJS).

1.- Examen del primer motivo del recurso de la empresa demandada, ahora recurrente, único respecto al que se ha apreciado la existencia de contradicción.

En dicho motivo, dedicado al examen del derecho aplicado denuncia la recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 49-1-c) del ET en relación con lo previsto en el art. 53.1.b) ET, y arts. 4.2 y 8.1.c) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre por el que se desarrolla el art. 15 del ET en materia de contratos de duración determinada.

En esencia, sostiene el recurso que, como estamos ante un contrato de interinidad por sustitución que se extinguió válidamente con la reincorporación de la trabajadora sustituida, no tiene derecho a indemnización alguna la demandante.

Como señala, entre otras, la STS/IV de 28 de mayo de 2019 (rcud. 2579/2018):

« La cuestión suscitada ya ha sido resuelta por las sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018 (caso Montero Mateos-C-677/16- y Norte Facility -C-574/16) y de forma más específica por la posterior sentencia de 21 de noviembre de 2018 (C-619-17) cuya doctrina ha rectificado la contenida en su anterior sentencia del caso Diego Porras, sentando unas conclusiones de las que se ha hecho ya eco esta Sala en su sentencia del Pleno de 13 de marzo de 2019 (R. 3970/2016) y otras posteriores que la han seguido. En nuestra sentencia del Pleno, resumidamente, se dice que en la última sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018, la que da respuesta a nuestra cuestión prejudicial "se reitera lo que ya se razonaba en la sentencia del asunto Montero Materos, en el sentido de que la finalización del contrato de interinidad debida a la reincorporación de la trabajadora sustituida se produce "en un contexto sensiblemente diferente, desde los punto de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los trabajadores" (ap. 70).

También solventa ya dicha sentencia el equívoco que se plasmaba en la de 14 de septiembre de 2016; y parte, acertadamente, de que la indemnización del art. 53.1 b) ET se reconoce en caso de despido objetivo con independencia de la duración determinada o indefinida del contrato de trabajo.

En definitiva, el Tribunal de la Unión reconduce la cuestión y niega que quepa considerar contraria a la Directiva la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no de lugar a la indemnización que se otorga a los despidos por causas objetivas.

6. Esta declaración se corresponde plenamente con nuestros razonamientos y, en cambio, es contraria a lo que resuelve la sentencia aquí recurrida.

   En suma, de un lado, no es admisible sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera así, ciertamente cabría afirmar que la norma contenía un trato discriminatorio respecto de los temporales. Mas, como venimos reiterando, la concurrencia de los supuestos de despido objetivo da lugar al mismo tratamiento para todas las modalidades de contratación sin distinción en razón de la duración del contrato, en plena consonancia con lo que establece el art. 15.6 ET: "Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción (...)".

   Por otra parte, no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales.".

   (...) "Pues bien, a la vista de la respuesta del Tribunal de la Unión, no parece que pueda entenderse que la fijación de la indemnización constituya una medida acorde con la finalidad que deben garantizar aquéllas a adoptar con arreglo a la indicada cláusula 5 de la Directiva. Ciertamente, la mera imposición de una indemnización, como la establecida para los otros contratos temporales, no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal en tanto que la misma, precisamente por partir de la regularidad de estos contratos, se configura como una indemnización inferior a la que se reconocería al contrato temporal fraudulento. Como hemos indicado, la medida adoptada en nuestro ordenamiento nacional para satisfacer la obligación de la cláusula 5 de la Directiva se halla en la conversión en indefinido de todo contrato celebrado de modo abusivo o en fraude de ley, lo que provoca una sanción para el empresario mucho más gravosa que la de la indemnizaron de 12 días.

4. Precisamente, en nuestro ordenamiento jurídico la sanción ante el abuso de la contratación temporal se satisface de modo completo mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del art. 15 ET (que se completa con el apartado 5 para las otras modalidades contractuales de duración temporal).

   En suma, aun cuando ni siquiera se planteaba en el litigio, el pronunciamiento de la sentencia recurrida nos obliga a considerar necesario precisar que el rechazo a la solución adoptada por la Sala de suplicación debe ser completo, en el sentido de negar que quepa otorgar indemnización alguna por el cese regular del contrato de interinidad, no sólo la que calcula la sentencia con arreglo a los 20 días del despido objetivo, sino, incluso, con arreglo a los 12 días que el art. 49.1 c) ET fija para los contratos para obra o servicio y acumulación de tareas.".

   "Nos resta añadir que, por más que "a priori" pudiera parecer exenta de justificación la diferencia entre unos y otros trabajadores temporales, lo cierto es que la distinta solución de nuestra norma legal obedece a la voluntad del legislador de destacar una situación no idéntica a las otras dos modalidades contractuales, puesto que en el caso de la interinidad por sustitución el puesto de trabajo está cubierto por otro/a trabajador/a con derecho a reserva de trabajo. Además, dicho puesto no desaparece con el cese de la trabajador/a interino/a y el recurso a la temporalidad halla su motivación en esa concreta y peculiar característica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida ( art. 35.1 CE)".

2. - Doctrina de aplicación al presente caso, que por razones de seguridad jurídica merece igual solución.

   Cierto es que en el caso concurren las siguientes circunstancias fácticas:

   - Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia de fecha 26/02/2007, dictada en Autos 502/2006 y acumulados, se declaró la existencia de cesión ilegal entre la empresa Eulen SA y AENA.

   - A la trabajadora ahora recurrente se le reconoció la cualidad de trabajadora indefinida de plantilla de AENA con efectos de 24/4/2004.

   - En ejecución de la referida sentencia, la empresa AENA suscribió con la demandante un contrato indefinido el 5/02/2010.

   - El 13/12/2011 le notifican la extinción del contrato por cobertura de la plaza, con efectos de 31/12/2011.

   - El 26/12/2011, antes de la extinción comunicada de 31/12/2011, suscriben contrato a tiempo parcial de interinidad para sustituir a trabajadora que se encontraba en jornada reducida por guarda legal , a partir de 1/1/2012.

   - El 11/10/2016 se comunica a la trabajadora la finalización del contrato de interinidad con efectos de 21/10/2016 por finalización de la reducción de jornada por guarda legal de la trabajadora sustituida.

   Circunstancias, en base a las cuales la trabajadora entendió que no se trataba de un cese válido de un contrato de interinidad por sustitución, sino ante un despido con las circunstancias inherentes a su calificación. Ahora bien, no puede obviarse que dicha trabajadora está impugnando la extinción de un contrato de interinidad por sustitución, habiéndose aquietado a la novación de su contrato anterior. Por ello, tales circunstancias no pueden hacerse valer ni ser valoradas en el supuesto ahora examinado en este recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina.

Las precedentes consideraciones nos obligan, como ha informado el Ministerio Fiscal, a estimar que es más correcta la doctrina contenida en la sentencia de contraste y consecuentemente a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda, sin que, por ende, sea preciso ya resolver el otro motivo del recurso, subsidiario del primero. Sin costas en ninguna de las instancias y con devolución a la empresa recurrente de los depósitos y consignaciones constituidas para recurrir en ellas.