STS 466/2019, 14 de Octubre de 2019

El Juzgado Central de Instrucción número 3 de los de Audiencia Nacional incoó Diligencias Previas 106/2016 por delito de auto adoctrinamiento terrorista y adoctrinamiento activo contra Modesto y Remigio, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera. Incoado el Sumario 9/2017, con fecha 11 de mayo de 2018 dictó sentencia n.º 15/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO. - Ha quedado probado y así se declara, que:

1. Hecho previo.

   La organización Estado Islámico (conocida también como Estado Islámico de Iraq y Levante o DAESH), realiza una actividad terrorista en los términos establecidos en la Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas num. 2178 de 24 de Septiembre de 2.016, que considera de honda preocupación en base al llamamiento que realiza el radicalismo a súbditos musulmanes y ajenos para cometer atentados en todas las regiones del mundo contra los que denomina "infieles" incluso en la de su nacimiento y residencia.

   Dicha resolución establece detalladamente las acciones que constituyen unas nuevas amenazas que el terrorismo internacional planea sobre las sociedades abiertas y que pone en riesgo los pilares en los que se sustenta el Estado de Derecho y el marco de convivencia de los sistemas democráticos, vocación de expansión internacional, en forma distinta del terrorismo conocido hasta ahora, realizado a través de organización cerrada, sino que se realiza a través de llamamientos realizados por líderes carismáticos, difundiendo mensajes a través de internet principalmente, publicando videos y fotografías de extrema crueldad, para sembrar el odio y el terror en la población que no acepte sus postulados, y asimismo buscando asimismo con ello la integración y afiliación de nuevos elementos personales que amplíen su base operativa, bien con actuación criminal concreta o bien mediante la expansión de posturas de comprensión ante tales hechos, quienes pueden actuar en los países en conflicto armado mediante los denominados combatientes desplazados o en países sin conflicto armado iniciándose mediante el adoctrinamiento de individuos llegando incluso a realizar acciones violentas en sus países de residencia.

   Tal carácter terrorista de este tipo de actividad tiene como finalidad última establecer el Califato Global, bajo la vigencia de la sharia o normativa coránica, para lo que realiza acciones violentas, fundamentalmente con el uso masivo de explosivos, con atentados suicidas y ejecuciones sumarias, dirigidos contra lo que consideran infieles, enemigos del Islam, entre los que se encuentran judíos, cristianos, musulmanes chiitas y occidentales en general; siendo muy agresivos en sus acciones.

   Además, con dicha finalidad de instauración del Califato utilizan la publicidad y propaganda de las acciones y atentados antedichos, para 1) lograrextender el clima de terror entre la población occidental, y 2) buscar la adhesión de nuevos simpatizantes entre los musulmanes que residen en países occidentales, y en aquellos que han asumido tal creencia religiosa para que desde una forma de militancia remota, pueden colaborar facilitando actos imprescindibles para los fines políticos y sociales del yihadismo, bien propagando el ideario yihadista, bien cometiendo atentados directamente en los países occidentales.

   La búsqueda de sometimiento de la mujer; de primacía del varón sobre la mujer; la sustitución de la Ley emanada del Parlamento por la norma coránica, y sobre todo la búsqueda de que, la autoridad civil emanada del pueblo a través de los sistemas democráticos, sea suprimida en favor de la autoridad religiosa islámica, lo que unida a la utilización incluso de medios violentos para obtener tales resultados contra personas y bienes, globaliza esta actividad contra la paz social y pone en peligro el sistema de libertades de los países democráticos, derivándose de todo ello su carácter de actividad terrorista.

2. Actividad de los procesados.

   1. Durante el año 2016 la Comisaría General de Información de los Mossos d'Esquadra recibió comunicación de las Policías Locales de Torello y Roda de Ter respectivamente, de que dos mujeres jóvenes residentes en dichas localidades habían adoptado costumbres en su modo de vida propias del radicalismo religioso musulmán. Se trataba en primer lugar (Torello) de Silvia que acudió en 22.11.16 a la Policía Local para cambiar la titularidad de un perro de raza peligrosa, observándose que había experimentado durante e! año 2016 un proceso de cambio estético, vistiendo ropas propias de la cultura musulmana y en concreto, cubriéndose el pelo con un pañuelo tipo "hiyab", a pesar de que en el pasado había formado parte de un grupo neonazi con estética skin head; esta circunstancia fue también puesta de manifiesto por un vecino que solicito su anonimato, quien indicó que había sido radicalizada por quien ella consideraba su "pareja" emitiéndose policialmente el correspondiente informe.

      En segundo lugar fueron los padres de la persona llamada Tatiana, nacida en 1997, Doña Vanesa y Don Luis María quienes acudieron a la Policía Local de Roda de Ter en 19 de mayo de 2016 poniendo de manifiesto una gran preocupación porque su hija se había relacionado afectivamente con una persona musulmana radical que ejercía sobre la misma una gran influencia, habiéndoles manifestado su hija Tatiana que era su deseo moriría por Ala, asimismo había trasladado su domicilio a una vivienda compartida con su pareja en la CALLE000 núm. NUM000 de Roda de Ter, Barcelona,

      Por parte de los Mossos se realizaron las gestiones oportunas, descubriendo que en ambos casos la "pareja" de estas dos mujeres resultó ser el procesado Remigio, quien había tenido una intervención sustancial en tal cambio de actitud, inculcando en las mismas ideas de carácter yihadista.

      De las investigaciones realizadas se llego al conocimiento de que dicha persona era Remigio, quien durante el año 2016 era usuario de dos perfiles de Facebook y uno de Youtube.

      El perfil de " Remigio" (F.133 pieza separada) estaba activo desde el 8 de abril de 2016 e inicialmente sus publicaciones tenían un carácter exclusivamente religioso, pero a partir del 4 de noviembre de 2016 aparecen las primeras publicaciones de contenido marcadamente yihadista que hacen alusión al Estado Islámico (ISIS-DAESH), a las virtudes del Califato y a la necesidad de llevar a cabo la yihad en contra de Occidente.

      A partir de esta fecha se observa un incremento, con intervenciones prácticamente diarias, en el número publicaciones yihadistas.

      Las publicaciones analizadas se comparten con 221 amigos.

      El 19 de noviembre de 2016 el Cuerpo Nacional de Policía llevó a cabo una operación antiterrorista que condujo a la detención de una persona en la localidad de Roda de Ter (Osona). La reacción de " Remigio" ante dicha detención fue ocultar de la biografía de Facebook cinco vídeos de naturaleza yihadista y una fotografía capturada:

      Dichos 5 videos fueron recuperados por los servicios informáticos de los Mossos presentando estos un marcado contenido, en el sentido de promover la lucha de los "verdaderos" musulmanes contra los chiítas de Irak;y contra los Presidentes de Siria y Egipto; ensalzando la ley islámica (sharía); mostrando acciones de combate militar entre yhaidistas y tropas gubernamentales; asimismo consta recuperado un vídeo sobre el aparato de propaganda del Daesh y su capacidad y medios de difusión; y una llamada a la lucha armada y al sacrificio por la yihad siguiendo las pautas establecidas por un clérigo yihadista.

      Estos vídeos al igual que los que examinaremos más adelante, publicados por Remigio tenían como finalidad proporcionar a personas argumentos ideológicos y religiosos adoctrinándolos como paso previo, incitando su voluntad, para ser captados para el yihadismo y en última instancia pudiendo llegar en su radicalización a la realización de actos de terrorismo.

   2. En el curso de la investigación se detectó que Remigio mantenía una estrecha relación de amistad con Modesto, quien tenía por su parte varios perfiles de Facebook con contenidos de igual sentido yihadista.

      Estas personas a su vez tenia contacto muy estrecho con Silvia y Tatiana, manteniendo numerosas conversaciones y reuniones, incluso Tatiana aparece como la persona que convivía como pareja con Remigio.

      Previa autorización judicial, fueron intervenidas las comunicaciones telefónicas del procesado Remigio, quedando acreditado que mantenía comentarios ensalzadores de la labor de los radicales con otras personas, buscando su incitación al compromiso yihadista, asimismo se acordó previa solicitud, judicialmente la observación telefónica de Modesto.

      Igualmente se autorizó judicialmente la actuación de un agente encubierto informático que interactuó a través de Facebook con Modesto, no haciéndolo con Remigio.

   3. la actividad pública de Remigio en internet, que se ha llevado a cabo desde de las plataformas Facebook y YouTube, a través de los siguientes perfiles:

      - Facebook: " Remigio" ID NUM001. (f. 123 pieza) - Facebook: " DIRECCION000" ID NUM002. (f.148 pieza)

      - YouTube: " DIRECCION001" ID NUM003.

      En Facebook ha publicado de una manera continuada 22 videos de contenido yihadista.

      En Youtube se ha suscrito a 63 canales tienen contenido yihadista con más de 656 vídeos de naturaleza yihadista.

      Ha elaborado 4 listas de reproducción con 5 Vídeos yihadistas.

      En la difusión de todo ese material se observa la autocapacitación de Remigio para la obtención de vídeos e imágenes de redes informáticas y colgar los mismos en sus perfiles, así como la exposición y difusión pública de dichos contenidos yihadistas al realizarlos en abierto.

      Las publicaciones se realizaban por Remigio con la intención de incitar, aun cuando fuera de manera indirecta, a la radicalización yihadista con la finalidad de que por terceros se llegara a la comisión de delitos violentos contra determinadas personas o colectivos, pues el contenido de los diversos vídeos, difunden un mensaje antidemocrático, antioccidental y judeofóbico, de incitación al odio y a la violencia que justifica y enaltece la Yihad islámica combativa y menosprecia a las víctimas.

      Cabe destacar, como se va produciendo un crecimiento exponencial de las publicaciones yihadistas publicadas en Facebook que adquieren su máximo nivel numérico y cualitativo a principios de noviembre de 2016.

      Respecto a la plataforma Facebook, el material publicado o compartido por el usuario de sendos perfiles " DIRECCION001" y " DIRECCION000" destaca por su naturaleza altamente radicalizada. Comparte vídeos que enaltecen la organización terrorista Estado Islámico y que incitan públicamente a la Yihad combativa con acciones de violencia máxima contra personas y bienes. Las alusiones a Estado Islámico se hacen de manera repetida, ya sea elogiando la administración del Estado Islámico, sus logros en el campo militar y propagandístico o su legitimidad religiosa. Para ello recurre a imágenes y discursos de líderes yihadistas como el que fue portavoz y alto cargo del Estado Islámico, entre ellos Victoriano, quienes afirman que el Califato vencerá.

      Todo ello, iba acompañado de vídeos e imágenes bélicas en el escenario de Siria e Irak de la lucha contra los chiitas y del odio al Estado de Israel ahondando de esta manera argumentos de la narrativa yihadista, con la finalidad de que el propio usuario y/o terceros que accedan a tal contenido se capaciten fáctica y doctrinalmente para incluso llevar a cabo una eventual acción terrorista.

      Los contenidos alojados en los 2 perfiles de Facebook tienen, el primero, una extensión pública y, el segundo, se comparte con 221 amigos.

      En concreto, Remigio realizó las siguientes publicaciones en Facebook:

      El 7 de noviembre de 2016, a las 14:32 horas, publica en Facebook una imagen con el rostro del presidente de Siria Luis Miguel y el de Egipto Juan Carlos con una cruz de Pedro Francisco en el rostro y rodeados de cadáveres.

      En fecha 07 de noviembre de 2016, a las 21:13 horas, la víctima Silvia a través de su perfil " Silvia" hace un comentario propio en Facebook sobre este vídeo en que afirmó:" Judíos d Izann, los quiero ver muertos a los judíos". Esta expresión es en cuanto a las palabras D'Izann es de carácter despectivo, siendo utilizada como símil en castellano "de mierda" (f. 20 p).

      El 11 de noviembre de 2016, a las 04:43 horas, publica en Facebook una fotografía de un león acompañado de texto que dice: "algunas personas han dejado en mí una experiencia que me ha enseñado como evitar sus ejemplos en el futuro". Esta imagen fue compartida por el perfil " Silvia" (administrado por la víctima Silvia), en su muro y etiquetada con un "me gusta".(f. 140 p).

      En fecha 15 de noviembre de 2016, a las 02:56 horas, publica en Facebook una imagen en la que aparecía una ilustración de una mano que sostenía un cuchillo en forma de mapa de Israel el cual estaba apuñalando en el pecho a un niño que yacía en el suelo encima de una bandera palestina. De fondo había ilustrada la bandera de Israel. Esta publicación (f. 141 p) fue etiquetada con un "me gusta" por el usuario del perfil " Silvia" (el que era administrado por la citada Silvia).

      En fecha 4 de noviembre de 2016, a las 13:52 horas, publica en su muro de Facebook un vídeo titulado "La nueva edición: ¿el Estado Islámico o Los chiitas renegados?" acompañado con el logotipo de Estado Islámico que exhorta a los musulmanes a sacrificar la vida en el combate contra los chiitas. Se anima a los "muyahidín" a sacrificar sus vidas en el combate contra los chiitas. Se oye también una grabación con la voz de Victoriano (quien fue el portavoz oficial y alto dirigente del Estado Islámico) exhortando a luchar con Estado Islámico.

      En fecha 7 de noviembre de 2016, a las 02:3 horas, publica en su muro de Facebook un vídeo titulado " Victoriano. Presenta ante Alá el mayor consejo de brujos" que contiene diversos fragmentos dónde aparecen clérigos y gobernantes de la comunidad musulmana. La voz en off de Victoriano, replica a los clérigos y les acusa de ser infieles, de no gobernar con justicia, de haber pactado con los enemigos y de haber permitido una serie de hechos que han dejado mal a los musulmanes y a los árabes.

      Los clérigos citados denominan a los terroristas como criminales acusándoles que han dejado el Islám en un mal lugar. Victoriano, con un mensaje explícito, les advierte que van a pagar un precio muy alto en el infierno por todo lo que están haciendo.

      En fecha 8 de noviembre de 2016, a las 04:23 horas, publica en su muro de Facebook un vídeo titulado "El Despertar de Sham para matar el Estado Islámico" en que se explica que todos los grupos armados que están combatiendo en Siria tienen como enemigo final al Estado Islámico y que, por mucho que digan tener otros objetivos, todos ellos forman una sola alianza contra el Estado Islámico. Un combatiente del Estado Islámico muestra los documentos de identificación de combatientes capturados de otras facciones, incluso musulmanas, hecho que demuestra que están aliados contra el Estado Islámico.

      En fecha 15 de noviembre de 2016, a las 08:59 horas, publica en Facebook un vídeo titulado "nuevo Sheikh ( Victoriano) responde al mentiroso Victoriano con argumentos legítimos" en el que se muestra como Victoriano, hace un comunicado en el que defiende dicha organización terrorista de las acusaciones que ha recibido por parte de los "sheikh" y de los medios de comunicación. En otro fragmento del vídeo aparece un tertuliano que defiende al Estado Islámico diciendo que nunca han atacado lugares públicos. El vídeo difama al "sheikh" Raúl desacreditando sus discursos y tratándolo de mentiroso e hipócrita (f 225 y 142 p).

      - En fecha 15 de noviembre de 2016, a la* 10:33 horas, publica en su muro de Facebook un vídeo titulado "mandamiento de Victoriano que tiene la misericordia de Alá palabras de Oro" que contiene un discurso de quien fue portavoz oficial y alto dirigente del Estado Islámico, Victoriano. Dicho vídeo fue eliminado por infringir la política de YpuTube sobre contenido dañino o peligroso.

      En referencia a YouTube. la actividad se ha llevado a cabo a través del perfil " DIRECCION001", desde el 13 de abril de 2016, con 63 canales que contienen 656 vídeos de naturaleza yihadista, todos ellos con difusión pública.

      El contenido de los vídeos se centra mayoritariamente en la organización terrorista Estado Islámico. También, Remigio elaboró 4 listas de reproducción con 5 vídeos de naturaleza yihadista, que manifiesta no recordar. Los vídeos exhortan a hacer la Yihad combativa través de la exhibición de escenas bélicas y de testimonios religiosos e icónicos del yihadismo combativo. Estos vídeos son:

      1) Vídeo titulado "HD Juan Alberto consejo muy bueno para los corazones duros" que contiene un sermón con un mensaje de odio hacia la vida. Transmite una clara intención de no darle a la vida ninguna importancia. Llega a decir que todos seremos polvo, que todos moriremos y no nos servirá para nada esta vida. Dice textualmente: "Si eres un niño vas a morir, y si eres un joven vas a morir también, y si eres un viejo, también vas a morir".

      2) Vídeo titulado "¿Por qué se enfada el anticristo, y dónde está?" Discurso del "sheikh" salafista Juan Carlos donde expone los sucesos previos al Día del Juicio Final ante la llegada de la figura religiosa del Anticristo ("Dajjal"). El discurso profetiza el Día del Juicio Final momento en el que se sucederán hechos como la llegada de último Profeta ("Mandi"), la victoria de los musulmanes sobre los judíos y la ocupación de Roma. Más significativa es la profecía sobre la victoria de los musulmanes en una guerra contra los cristianos en Siria, ya que los grupos yihadistas la interpretan en clave del actual conflicto en Siria, dotándose de argumentos religiosos que legitiman el actual Estado Islámico como una causa de Alá.

      3) Vídeo titulado "No aplicar la sharía, es ateísmo" que consiste en una entrevista al "sheikh" radical egipcio Alonso en que se le pregunta sobre si son ateos los que no aplican la "shari I. El "sheikh" argumenta que no cree en la democracia ni en la libertad de expre ión y que es partidario de la aplicación de la "sharia". Llega a decir textualmente : "Debes ser musulmán o ateo, no hay otra opción".

      4) Vídeo titulado "Sesiones para aprender el Corán en las mezquitas de Mosul" Se trata de un vídeo de propaganda de la a encia Amaq News. El contenido del vídeo muestra a niños con la lbandera del Estado islámico leyendo el Corán.

      Posteriormente aparece un miembro del Estado Islámico comentando que estas sesiones están organizadas por el Instituto de la Casa del Califato que pertenece a la organización de Dawa y de la enseñanza. El miembro del Estado Islámico dice que el objetivo de estas sesiones es formar correctamente a los jóvenes en las enseñanzas del Corán. Dice que han podido organizar 90 sesiones, en más de 80 mezquitas para más de 1.000 jóvenes.

      5) Vídeo titulado "El Estado Islámico desde el final hasta el inicio". Se trata de un vídeo que consta de distintos fragmentos donde se quiere, transmitir el mensaje de que el Islam, no solo es una religión para rezar o dar limosna, sino que también exige la obligación de practicar la Yihad. Menciona dos tipos de Yihad violenta: el primero cuando un territorio es ocupado por el enemigo y el segundo cuando se tengan las mismas oportunidades y capacidades, que el enemigo. También hace una crítica a los gobiernos :árabes a los que llama borrachos, traidores y corruptos. Aparece también la imagen de Victoriano (líder de al -Qaeda Irak) y un discurso de Modesto haciendo un claro llamamiento a unirse al Estado islámico y a la Yihad.

      El propio Remigio realiza comentarios sobre las imágenes o vídeos desde su perfil de YouTube, que tienen difusión pública al alcance de cualquier persona que provista de ordenador o similar quiera acceder a ellos; gratuitamente, de los cuales cabe remarcar:

      En julio de 2016 realizó un comentario sobre un vídeo del líder yihadista Segismundo (antiguo cuadro dirigente de la organización terrorista Ánsar al -Sharia -antecendente de Al Qaeda- en Túnez) quien entre otras, cosas afirma que él sólo tiene esta alma y que si la necesitan los musulmanes se la entregará y que no tiene miedo de los infieles. Remigio comentó: "Alá te ha bendecido león de Túnez!".

      En octubre de 2016 realizó un comentario sobre un vídeo que desacredita al "sheikh" Raúl (sabio y erudito wahabita) de quien considera que tiene un discurso hipócrita, ya que por un parte habla de no hacer la Yihad en Siria y por otra dice que hay que luchar por los hermanos musulmanes. Remigio comentó: "( (...) Raúl, eres un mentiroso/tramposo. Los muyahidin están en la Yihad entre la vida y el paraíso que alá quiere. él está sentando, el mentiroso! Para la gente. Raúl, Alá e maldiga a ti y a tus ejemplos. (...) la verdad nos ha hecho ver tu doble cara (...). Que Alá te exaspere!"

      En diciembre de 2016 se realizó un comentario sobre un vídeo en el que se oye un sermón del sheikh Hermenegildo en una mezquita del norte de Siria en el que anima a hacer la Yijah contra los que contra los que ocupan el territorio del Sham porqué el objetivo es contentar a Alá. En la parte final del discurso afirma que está cansado de dar sermones y que cogerá las armas para luchar y combatir a los enemigos. Remigio comentó: 'Te quiero por Alá, que permanece siempre en el paraíso, conquistador de los cruzados, matador de los Rawafida (chiitas) al majús (término despectivo alusivo a los iraníes) y sionistas"

      En fecha 8 de enero de 2017 realizó un comentario sobre un vídeo que es un montaje falso sobre la vida de un joven marroquí que se quedó sin dinero en Argelia y mendigaba por la calle. Luego aparecen otros dos jóvenes argelinos que se quedaron sin dinero en Casablanca (Marruecos). El vídeo quiere transmitir que el odio que hay entre estos dos países, solo existe entre los gobiernos y los políticos, y que los dos pueblos son hermanos y musulmanes y que en el fondo están muy unidos. Remigio comentó: "Sbmos hermanos somos musulmanes somos buenos creyentes. Nuestro líder els el profeta Mohamed. Somos un único pueblo y necesitamos el Califato Islámico para que nos una. Porqué los gobernantes dictadores árabes quieren separarnos. Viva el Islam.

      Viva los musulmanes. Viva la Umma, islam, musulmanes y musulmanas, creyentes y creyentas. Que Dios destroce al faraóri Modesto y que hunda también al dictador Victoriano y a todos sus seguidores".

      5) En enero de 2017 realizó un comentario sobre un vídeo en que se habla de la homosexualidad en los países árabes. Remigio cómenta: "Malditos, con la ayuda de Dios os vamos a daga/lar a todos".

      Dichos comentarios realizados por el propio Remigio, el elevado número de vídeos de naturaleza yihadista que comparte, así como los contenidos de ambos, acreditan el avanzado grado de radicalización que tiene. En la observación de dicho material se constata | asunción de una etapa final de radicalización que justifica el uso de la violencia yihadista y que capacita al investigado de argumentos ideológicos para llevar a cabo una acción violenta.

      Los canales y vídeos analizados en el perfil de YouTube de ' Remigio" contienen material propagandístico directamente vinculado con la organización Estado Islámico y con otras organizaciones yihadistas que enaltecen la Yihad combativa. Todo ello, en diversas ocasiones, a través de vídeos editados por productoras relacionadas con organizaciones terroristas (Amaq News Agency, al -Ayat o al - Funqan Media) que contienen vídeos con "nasheeds" que legitiman la Yihad combativa, acciones de martirio de los "muyahidín" e imágenes que muestran escenas bélicas protagonizadas por miembros del Estado Islámico en zonas de conflicto. En los vídeos compartidos, aparecen figuras icónicas del terrorismo yihadista, como Juan Carlos, Luis Miguel y Luis María, entre otros. (f. 370 y 372) Y todo ello acompañado de arengas de predicadores salafistas que como Segismundo defienden la vía de la Yihad combativa. Solo a modo de ejemplo:

      Procedente del canal "Kabul Bagdad" de YouTube que contiene 5 vídeos con contenido yihadista: nasheed que treta sobre la Yihad, dos vídeos que muestran la muerte de un muyahid en Siria y dos vídeos producidos por las organizaciones yihadistas Liwa al -Islam (Grupo rebelde que forma parte del Frente de Liberación de Siria) y al-Emara Studio (División de Media Talibán en Afganistán). En uno de los vídeos se observa la secuencia de un ataque a un tanque del ejército Sirio. De fondo se escucha un nas eed que dice que ellos no se venden por la Yihad, que solo tienen la shahada y que su constitución es la sharia.

      Canal "Cuchillo de al-Zarqaui" de YouTube (en referencia al líder de Al -Qaeda Victoriano) que contiene 43 vídeos producidos por Amaq News Agency (agencia portavoz de la propaganda del grupo terrorista Estado Islámico).

      Los vídeos muestran combates en las inmediaciones de la ciudad de Palmira y Mosul e imágenes de soldados del ejército sirio capturados. Además, Remigio publicaba en intérnet videos e imágenes que justifican la existencia del Estado Islámico y la Yhad combativa:

      En fecha 17 de noviembre de 2016, a las 06:05 horas, publica en su muro de Facebook un vídeo titulado "Exponen los oponentes del Estado Islámico con textos del Corán en dos minutos nuevo" en el que se pude ver a un "sheikh" en un sermón que recita la sura 2 (de la vaca), concretamente la aleya 120 que hace, referencia a que "Los judíos y los cristianos no estarán satisfechos contigo hasta que no sigas sus creencias" ante lo cual afirma el "sheikh" que antes de seguir las creencias de judíos y cristianos se debe morir.

      En fecha 17 de noviembre de 2016, a las 0 :06 horas, publica en su muro de Facebook un vídeo titulado "lo que les pasa ahora a los musulmanes es la peste "Estado islámico" en el que se puede ver a un miembro del Estado Islámico dirigiendo un sermón a un grupo muyahidin y explicando que hay que tener cuidado de los hipócritas, ya que muchos están entre los musulmanes. Afirma que la mejor manera de combatir la debilidad de la comunidad es hacer caso al Corán. Al final del vídeo dice que el Estado islámico vencerá con la victoria de Alá.

      En fecha 17 de noviembre de 2016, a las 18:09 horas, publica en su muro de Facebook un vídeo titulado "El Estado Islámico desde dentro" en el que se legitiman los principios del Estado Islámico y se elogia la buena organización militar, mediática, económica, administrativa social y política. Se ensalza también la "sharia".

      En fecha 17 de noviembre de 2016, a las 21:37 horas, publica en su muro de Facebook, un vídeo titulado "Partidario de estado Islámico, mira el vídeo ahora", con contenido alusivo al aparato de propaganda de Estado Islámico y a las capacidades de difusión del mensaje yihadista en las redes sociales. El vídeo contiene también imágenes de una operación suicida.

      Y también constan publicaciones en internet que incitan a la comisión de acciones violentas de carácter terrorista. En concreto:

      En fecha 17 de noviembre de 2016, a las 06:04 horas, publica en Facebook un vídeo titulado "grito en la cara de los eruditos musulmanes, gobernantes y la alianza internacional" que muestra un sermón del "sheikh" Mosleh aI-Alyani. Anima a la Yihad y a aguantar el dolor. Dice que el verdadero terrorismo no lo hacen los muyahidin que actúan en el Sham (Siria e lraq), sino el que practica América, Israel, Luis Miguel...ya qu han matado a muchos civiles en lraq, Siria, Afganistán, Palestina... Avisa que la fuerza y la grandeza de Alá es mucho mayor que cualquiera, incluso América. Al final del sermón hace un llamamiento a las llamamiento a las armas: "Dadme mis armas, me he cansado de los sermones. Dadme mis armas".

      En fecha 17 de noviembre de 2016, a las 21:41 horas, publica en Facebook un vídeo titulado "para todos los que odian e Estado Islámico, mira y juzga". Vídeo en el que el "skeikh" Urbano, clérigo sunita en Siria, acusa de infieles a todos aquellos que no apoyen la causa del Estado Islámico. El vídeo ; incluye una grabación del autoproclamado Califato, en el que el líder de Estado Islámico Carlos Jesús habla de los fundamentos ideológicos del Estado Islámico. El vídeo va acompañado de un cántico en el que se hace una llamada a la Yihad y al sacrificio a favor de la causa divina.

      En fecha 20 de diciembre de 2013, publica en Facebook un vídeo titulado "marroquís de la ciudad de Fnidek hacen la Yihad en Siria". El vídeo está editado por el Estado Islámico y se observa un clérigo ue hace un sermón a un grupo de marroquíes de la ciudad de Castillejos (en árabe Fnidek). Les anima a hacer la Yihad por Alá. Posteriormente, se ven imágenes de este mismo grupo de marroquís en Siria, armados y con ropa militar preparándose para hacer para hacer la Yihad. Sobre el vídeo comenta Remigio "la gente de Marruecos en syria ayudándolos los pobre syria" (f. 149 pieza).

      En fecha 20 de diciembre de 2013, publica en Facebook un vídeo titulado " Guerra de Siria -Frente Al -Nusra, Combate urbano pesado Intenso Acción En Deir ez-Zor". El vídeo fue eliminado de YouTube por infringir las condiciones del servicio. Según el título del vídeo, el contenido trata sobre los combates que la organización Frente al-Nusra ( vinculada a al - Qaeda) está realizando en la ciudad de Deir Ezzor (Siria). El video va acompañado por el comentario de Remigio "Alá es grande".

      En fecha 20 de diciembre de 2013, publica en Facebook un vídeo titulado "Siria - Avión abatido / Piloto y equipo capturados por la FSA (21 /Noviembre / 2012)" En el vídeo se observa la captura de 6 pilotos de helicóptero sirios por el FSA (Ejército Sirio Libre).

      Remigio realiza un comentario propio, con el texto: " Toma ya hijoputaaa". (folio 151 p).

      En el perfil DIRECCION000 publica la imagen de un estuche conteniendo un revolver y munición con su caja y asimismo una fotografía propia empuñando el revolver (folio 152 pieza).

      En fecha 17 de marzo de 2014, publica en Facebook una fotografía de un grupo de milicianos entrenando. La fotografía está comentada por Remigio con el texto " El camino de Alá".

   4. La actividad de Modesto en la red social Facebook se ha llevado a cabo a través de 5 perfiles distintos, aunque llego a tener, hasta 7 perfiles distintos:

      - Facebook: " Modesto" ID NUM004.

      - Facebook: " Modesto" ID NUM005.

      - Facebook: " Modesto" ID NUM006 - Facebook: " Modesto NUM007.

      - Facebook: " Modesto" ID NUM008.

      En el conjunto de perfiles se observan 80 amistades con perfiles explícitamente yihadistas. Se han detectado un total de 7 publicaciones que, en su conjunto, explicitan un proceso de severa radicalización que sigue:

      En fecha 29 de mayo de 2016, a las 19: 17 horas, publica en su muro de Facebook una imagen donde aparece un grupo de mujeres encarceladas. El texto que acompaña la publicación dice que son " Vuestras hermanas musulmanas mataron a sus esposos y quemaron sus casas (...)". También pide hacer difusión de este contenido "Solo quiero de ti que compartas esta publicación por ellas, para que el mundo vea este abuso que sufren los musulmanes (...)".

      En fecha 4 de julio de 2016, a las 6:44 hora publica en su muro de Facebook una fotografía donde aparecen bebés quemándose en una hoguera. El texto que acompaña la imagen habla sobre la per persecución a la que está sometida la comunidad musulmana en Birmania.

      En fecha 29 de junio de 2016, a las 6:49 horas, publica en su muro de Facebook un vídeo de extrema violencia dónde un grupo de presos musulmanes son torturados hasta su muerte. De fondo se oye una voz que suplica a Dios para que proteja y dé fuerza a los musulmanes y destruya a los que les atacan. Se destaca el llamamiento que se hace en el título del vídeo," Donde están los musulmanes, donde están los árabes, ¿Dónde? ¿Dónde? ¿Dónde?".

      En fecha 27 de julio de 2016, a las 04:34 h ras, publica en su muro de Facebook un conjunto de 11 fotografías dónde se observa a un grupo numeroso de personas que yacen en el suelo muertas. El texto que acompaña a las fotografías dice que han muerto 700 musulmanes en 3 días. Acusa a los gobernantes árabes de no hacer nada y de querer silenciar estas muertes. Esta publicación está marcada negativamente con un emoticono por el investigado.

      En fecha 20 de agosto de 2016, a las 01:39 horas, publica un fotomontaje donde aparecen los presidentes Remigio a y Segismundo, junto a la fotografía de Bartolomé, el niño sirio de 5 años que so revivió a un bombardeo en la ciudad de Alepo (Siria). Dicha fotografía se viralizó en todos los medios. El título de la imagen "Los países que dicen que los terroristas son musulmanes", hace responsables a los presidentes de Rusia y Estados Unidos de las muertes civiles.

      En fecha 15 de julio de 2016, a las 21:24 horas, publica en su muro una imagen donde aparece la fotografía del filósofo francés Conrado, con un texto en el cuál hace responsable a Occidente de los ataques a musulmanes en distintas partes del mundo. También dice que "enviáis cristianos y los armáis para que maten musulmanes (,..)", en referencia al conflicto de Mali y Centroáfrica.

      En fecha 19 de julio de 2016, a las 13:25 horas, publica en su muro de Facebook un nasheed que versa sobre el yihadismo. Dice que el Corán y la Saharia con la constitución del muyahidin. Los anima a que cojan las armas y disparen sin temer. Dice que el amor por la tierra es su honor y que sus espadas estarán preparas para quién les ataque. También dice que son la esperanza y que su Yihad es para conseguir la verdad. Durante todo el vídeo se muestra el funcionamiento de un rifle de larga distancia de nombre Sham.

      En fecha 25 de junio de 2016, a las 05:57 oras, publica en su muro de Facebook un vídeo del "sheikh" Hermenegildo (Siria), dónde acusa a América, de practicar e! terrorismo en Iraq, Palestina, Afganistán y Sudán. También justifica a los muyahidin que luchan en e Sham (Siria, Líbano, Jordania e Israel) y dice de ellos que son la esperanza de la comunidad. En la parte final del sermón hace un llamamiento a la Yihad. "Dadme mis armas, me he cansado de los sermones. Dadme mis armas (...)".

      Suscripción al perfil " DIRECCION002" con NUM009 de Nínive (Iraq) tiene 405 amistades y 848 seguidores . Como imagen de perfil muestra a una mujer con burka haciendo el signo del "tawid" y como imagen de cabecera a un grupo de vehículos en formación con combatientes armados portando banderas del Estado islámico. El texto de presentación dice "El Islam es débil, no porque tiene enemigos fuertes sino seguidores traidores". Su álbum, muestra imágenes relacionadas con el Estado Islámico, sí como amistades que utilizan como imagen de perfil la fotografía de combatientes o imágenes de iconografía yihadista.

      Suscripción al perfil " DIRECCION003" con ID: NUM010 con 205 seguidores. Como imagen de cabecera muestra una fotografía de una mujer con "niqab" empuñando un arma militar tipo subfusil. En fecha 29 de julio de 2016, la administradora del perfil publica en su ropio muro un escrito dónde dice que los grupos yihadistas y todo lo relacionado con la Yihad es pura religión y que actualmente [la Yihad] es muy necesaria. Al final del texto hace un llamamiento a unirse a los grupos yihadistas. "Hermano , vengan a nosotros y si ven que somos incapaces les dejaremos nuestros sitios y seremos vuestros soldados (...) ".

      Suscripción al perfil " DIRECCION004" con ID: NUM011 de Mosul (Iraq) con 2.375 amistades y 979 seguidores. Como fotografía de perfil muestra una imagen con el texto "#Mosul, Dios da coraje a los musulmanes y a los creyentes. Creyente y creyentes en la unicidad, muyahid y muyahidin de todos los sitios de Mosul" y como imagen de cabecera, muestra un texto con el último sermón que hizo Mahoma. En su álbum de fotos muestra una fotografía icónica de un niño asociado al Estado Islámico, así como amistades que tienen como imagen de perfil combatiente o iconografía yihadista.

      También se han detectado publicaciones que justifican la existencia del Estado Islámico y de la Yihad combativa. En concreto:

      En fecha 08 de julio de 2016, a las 4:29 horas, publica en su muro de Facebook una fotografía donde aparecen un grupo de soldados americanos pisando la bandera del Estado Islámico. El texto que la acompaña maldice a América y a los gobernantes árabes. En el pie de la fotografía se observa como el usuario " Modesto", personalmente ha marcado negativamente esta fotografía con un emoticono,

      En fecha 14 de agosto de 2016, a las 0 :25 horas, publica una fotografía donde se muestra el rostro del cadáver el miembro de Estado Islámico, Luis María en Siria a quien se le considera un mártir. La fotografía va acompañada la leyenda "Oh Alá, destruir a los malhechores y acepta a los mártires. Dios mío".

      En fecha 30 de junio de 2016, a las 6: 25 horas, publica en su muro de Facebook un fragmento de vídeo de un programa de televisión dónde se entrevista al "sheikh" radical saudita Romualdo (conocido por apoyar públicamente la Yihad). El "sheikh" es preguntado sobre si está justificada la muerte de musulmanes en los atentado . El "sheikh" cita a Ibn Taymiyya (teólogo musulmán) para justificar la muerte de musulmanes si entre ellos hay infieles. Esta publicación está etiquetada con un me gusta" por el perfil " Silvia" del que es titular la citada Silvia.

      En fecha 07 de diciembre de 2015, a las 22:26 horas, publica un vídeo donde aparece un grupo de mujeres muyahidin, practicando instrucción militar con un subfusil. En el vídeo habla distintas mujeres, que dicen pertenecer al grupo "Nasr yTamkin". Dicen que a aprenden a usar armas, a aplicar la "sharia" y la teoría de la Yihad. EI texto que acompaña a la publicación dice que "(...) Gracias a Dios tenemos lo mejor... Mujeres del Sham ".

      En fecha 24 de julio de 2016, a las 19: 26 horas, publica en su , muro de Facebook un fotomontaje donde aparece una fotografía de Eutimio (líder de al -Qaeda en Irak). El texto que acompañada la fotografía dice que el fin de hacer la Yihad, no es para tener un control territorial o para derrocar gobiernos corruptos, sino para que la palabra de Alá sea la más alta. El usuario de Facebook " Remigio" marcó esta publicación con un "me gusta".

      Las publicaciones se realizaban por Modesto con la intención de incitar, aun cuando fuera de manera indirecta, a la comisión de delitos violentos contra determinadas personas o colectivos, pues los diversos; vídeos difunden un mensaje de incitación al odio y la violencia que justifica y enaltece la Yihad combativa. ,

      Como ya se ha dicho, fue autorizada judicial mente la actuación de un agente encubierto informático, quien interactuó a través de Facebook, con Modesto, de quien se han detectado treinta y cinco publicaciones relacionadas con los perfiles " Modesto" con ID NUM006 y " Modesto" con ID NUM001. En ellas aparecen imágenes explícitas de abusos, muertos, torturas y ejecuciones de población musulmana en Siria, Birmania, Palestina e lraq, con la finalidad de victimizar al creyente musulmán. Especialmente se destacan publicaciones con escenas muy sangrientas y con un alto contenido de violencia, e los que se pide a la comunidad musulmana su difusión. También tenía un conjunto de publicaciones que culpabilizan al régimen sirio de Luis Miguel, a las diferencias sectarias entre sunítas y chiitas y a los gobiernos corruptos árabes y occidentales. Finalmente, se observa otro grupo de publicaciones donde se hace un ; llamamiento a la lucha armada y a la legitimización de la Yihad combativa entendida como un designio de Alá. Para ello se recurre a la publicación de vídeos de sheikhs, nasheeds o imágenes de líderes yihadistas como Victoriano. Y a través del servicio de chat de Facebook, lo que ha permitido ser receptores de ocho vídeos relacionados la implantación de "sharia" como solución a los males -"sheikhs" y gobiernos corruptos- que afectan a la umma.

      Del resultado de las conversaciones se estaca que Modesto acusa a las mezquitas de estar influenciadas y responder a intereses políticos ya que "las mezquitas hoy en día están a favor de los dictadores árabes y judíos israelís (...) no ven y no escuchan la que está pasando (...)". Esta conversación la refrendó con el envío de 3 vídeos de YuTube que versan sobre la necesidad de implantar la "sharia" como única fuente de derecho ya que -a su entender - está por encima de las leyes que dictan los gobernantes. Es por tanto la voluntad de querer implantar una ideología totalitaria basada en la palabra de Dios, que regule todos los aspectos de la vida de los ciudadanos.

      Se significa el siguiente video:

      En fecha 22 de marzo de 2017, a las 02:26 horas, publica en el chat un vídeo titulado "Los gobernadores árabes son kafir aunque rezan y ayunan". Sermón del "sheikh" Saudita Segismundo, considerado uno de los "sheikhs" salafistas más influyentes. El contenido, versa obre la obligación de los gobernantes árabes de aplicar la "sharia" ya que está por encima de todas las leyes y normas de cualquier país. Si no lo hacen serán considerados ateos o kafir [infieles]. Se destaca que el usuario propietario del vídeo [Chain e de qSfof], tiene como imagen de perfil, la bandera del Estado Islámico.

   5. A la vista de la actividad de los investigados, se autorizó judicialmente la entrada y registro en sus domicilios que se llevó a cabo el 22 de marzo de 2017.

1. En el domicilio de Remigio, sito en CALLE001, número NUM012 de la localidad de Roda de Ter (Barcelona), se encontró un teléfono móvil ZTE BLADE A452, desde el que tenía acceso a:

   1. - La cuenta de Youtube " DIRECCION001", ID NUM003.

   En dicha cuenta tenía 18 comentarios relacionados con el Estado Islámico en los que se observa un alineamiento ideológico con la doctrina yihadista. Algunos de los comentarios hacen una clara a alusión a la violencia yihadista.

   También tenía en la lista de vídeos favoritos 1.483 vídeos, de los que 84 vídeos estaban vinculados directamente con el Estado Islámico y Al-í Qaeda.

   Así mismo en el historial de búsquedas de Youtube tenía 995 búsquedas relacionadas con el yihadismo combativo.

   2) El perfil de Facebook: " Remigio" ID NUM001, desde el que mantuvo una conversación con el usuario del perfil "Ornar Boukaouit" entre el 16/4/2016 y el 17/11/2016, en la que Remigio comenta a Bartolomé que Siria es mejor que España y le invita a irse a Siria.

2. En el domicilio de Modesto, sito en AVENIDA000, número NUM013, piso NUM014, puerta NUM015, de la localidad de Rod de Ter (Barcelona), se encontraron dos teléfonos móviles IPHONE 6 PLUS y IPHONE S5 de los que era usuario Modesto y desde los que tenía a ceso a dos perfiles de Facebook, a dos cuentas de Whatsapp y a dos cuentas e Youtube.

   En la cuenta de Youtube " Modesto", DIRECCION005 accesible desde el IPHONE 6 PLUS destacan 16 vídeos de "sheikhs" alineados con el yihadismo y que constituyen vídeos de propaganda del Estado Islámico.

   En la cuenta de Youtube " Modesto", DIRECCION006, accesible desde el IPHONE 5 destacan 15 videos de propaganda del Estado Islámico.

   En Facebook, desde los dos perfiles que usaba en dichos terminales telefónicos tuvo varias conversaciones, destacando:

   Con " Daniela", entre el 15 y el 17 de septiembre de 2016, mujer que se encontraba supuestamente en Libia con la que estaba de acuerdo en la aplicación de la "sharia". (f. 1514)

   Con " Juan Carlos" mujer de Túnez que muestra en su perfil iconografía propia del Estado Islámico. (f. 1515) ;

   Su conversación con Remigio que obra al folio 1518, en el que anuncia bajar a Marruecos en 2.017 fecha en la que esperaba la llegada del Daesh a dicho pais.

   También envió varios vídeos de "sheik " dando discursos de tendencia yihadista.

   Asimismo, se encontró como consecuencia en dicho domicilio de Modesto, un total de resguardos de envíos realizados por él (2); por sus familiares Conrado e Alexander y por Tatiana, cuyo destinatario era una persona llamada 8 mar Jajhjah residente en Turquía. El importe del dinero enviado a través de transferencias por Wester Unión asciende a una cantidad elevada, de la que sólo consta acreditada la suma de 7.271,50 Euros netos.

   Igualmente existía en el teléfono intervenido a Modesto, hasta un total de 36 fotografías de transferencias de dinero, siendo el único beneficiario Avelino.

   Igualmente consta la existencia de conversaciones entre Modesto y Avelino, en orden al envío de documentación necesaria para el traslado del primero a Siria con la finalidad de incorpora se a la lucha armada de la Yihad, recibiendo documentación consistente en pasaportes y contrato de arrendamiento.

   Ofreció Modesto a Silvia realizar un viaje a Turquía para pasar a Siria, entre el 15 y el 20 de Julio de 2.016, indicando en la conversación mantenida en 29.06.16 (transcrita al folio 1471) que todo esta pagado y que sería como unas vacaciones.

   Modesto mantuvo varias conversaciones entre octubre de 2016 y enero de 2017 con Remigio y éste le envió 10 enlaces de vídeos de Youtube de contenido yihadista.

   También Silvia, persona relacionada con Remigio contestó desde su perfil ya citado, publicando se señales de aprobación al contenido de vídeos publicados por Modesto.

   Y en el |PHONE 6 PLUS Modesto tenía 4 vídeos en la memoria interna de contenido yihadista, partidarios de implantar la "sharia" por parte del Estado Islámico, así como cánticos de nasheed.

   Existen comentarios de Remigio en los videos de las cuentas de Modesto y viceversa. Ambos procesados, sin perjuicio de actuación particular individualizada, mantenían relación de amistad y militancia, habiendo intervenido ambos en la islamización de Silvia y Tatiana, compañeras en principio de Tarik, participando en comentarios de tuits de ambos procesados, llegando Luis María a proponer a Silvia realizar el viaje a Siria, y habiendo utilizado a Tatiana como remitente para el envío a Turquía de cantidad de dinero por vía Wester Unión.

   Remigio ha sido condenado por sentencia firme de 22/4/2016 por un delito de ocupación de un inmueble a la pena de 3 meses de multa y por sentencia firme de 27/2/2017 por un delito de lesiones a la pena de 9 meses de prisión.

   Modesto ha sido condenado por sentencia firme de20/11/2008 por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros a la pena de 2 años de prisión.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" A.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

1. - Remigio, como autor responsable de un delito ya definido de adoctrinamiento activo, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO DE PRISION.

   Dicha pena conlleva la accesoria de inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años y especial para profesión u oficio educativo por tiempo de 10 años conforme al artº 579.2 del Código Penal y de acuerdo con lo previsto en el artº' 579.3 del Código Penal la medida de libertad vigilada tras el cumplimiento de la de prisión de 10 años.

2. - Modesto como autor responsable de un delito ya definido de adoctrinamiento activo, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN.

   Dicha pena conlleva la accesoria de inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años y especial para la profesiŽn u oficio educativo por tiempo de 10 años conforme al artª 579.2 del Código Penal y de acuerdo con lo previsto en el artº 579.3 del Código Penal la medida de libertad vigilada tras el cumplimiento de la prisión de 10 años.

   2. Se declara el COMISO de los objetos, y demás bienes intervenidos que han sido reseñados en el fundamento correspondiente.

   3. Se imponen las COSTAS a los procesados condenados proporcionalmente.".

Notificada la sentencia, la representación procesal de Remigio y Modesto , interpusieron sendos recurso de apelación ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, formándose el rollo de apelación 15/2018. En fecha 21 de diciembre de 2018 el citado tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" Que debemos desestimar en su integridad los recursos de apelación formulados por la Procuradora Dª. Isabel Alfonso Rodríguez en nombre de Remigio y Modesto, confirmando dicha resolución y declarando de oficio las costas del recurso de apelación.".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Remigio y Modesto, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Modesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la LECrim, y más concretamente del artículo 24.2 de la Constitución Española, en lo referente al principio acusatorio.

Segundo. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la LECrim, y más concretamente del artículo 16 de la Constitución Española, en lo referente a la libertad religiosa.

Tercero. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículos 852 de la LECrim, y más concretamente del artículo 24.2 de la Constitución española, en lo referente a la presunción de inocencia.

Cuarto. - Por infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del delito de adoctrinamiento, autoadoctrinamiento y enaltecimiento ( art. 577.2, 575.2 y 578 Código Penal).

Quinto. - Por infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por infracción del artículo 66.6 Código Penal en la determinación de la pena.

El recurso formalizado por Remigio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de precepto constitucional , al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concretamente del artículo 24.2 Constiución, del denominado principio acusatorio y del deber de correlación entre sentencia y objeto de acusación, y de los respectivos derechos fundamentales que se derivan especialmente del derecho fundamental a la defensa, a ser informado de la acusación y a un tribunal imparcial, todo ello en relación con el concepto de proceso debido y el resto de garantías previstas en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Segundo. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y más concretamente del artículo 24.2 de la Constitución Española, en lo referente al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Tercero. - Se desiste del referido motivo.

Cuarto. - Por infracción del ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 577 Código Penal, ausencia de motivación en su inaplicación.

Quinto. - Se desiste del referido motivo.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 11 de abril de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación.

Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para la vista prevenida, se celebró el día 9 de julio de 2019. Al acto compareció el letrado recurrente DON BENET SALELLAS VILAR en la defensa de Modesto que solicita una sentencia conforme a su escrito de formalización y se absuelva a su defendido y DON VICTOR JOSÉ COCHI CAPARRÓS en la defensa de Remigio, que hace suyos los argumentos del anterior letrado en informa sobre los motivos de su recurso. Así mismo, como recurrido el Ministerio Fiscal que solicitó la desestimación de los recursos e informa.

1. La sección primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en sentencia fechada el día once de mayo de 2018, condenó a los recurrentes por la comisión de un delito de adoctrinamiento activo del artículo 577.2 del Código Penal. La citada sentencia fue recurrida en apelación y fue confirmada por sentencia de 21 de diciembre de 2018 por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. Frente a esta última sentencia los condenados han interpuesto recurso de casación.

Este recurso articula un primer motivo de impugnación por el cauce del artículo 852 de la LECrim, denunciando una supuesta vulneración del principio acusatorio. Según el recurrente no hay correlación entre el relato fáctico de la sentencia y los escritos de acusación y el auto de procesamiento. En estos últimos no se hacía referencia alguna a la relación del Sr. Segismundo con Silvia y con Tatiana, ni tampoco a una supuesta documentación relativa a envíos de dinero a Turquía del Sr. Victoriano a favor de la Sra. Avelino, ni tampoco de un pretendido viaje de Silvia a Turquía en Julio de 2016.

Se trata de hechos sorpresivos, no incluidos en los escritos de calificación, sobre los que no se propuso ni se practicó prueba a instancias de la defensa que ahora recurre, lo que ha generado no sólo una patente indefensión sino también la pérdida de parcialidad del órgano judicial por realizar un pronunciamiento de condena sin una previa acusación por persona o institución distinta del que juzga.

2. Tal y como se recuerda en la STS 207/2018, de 3 de mayo, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que no haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica"( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

   Esta Sala ha precisado que debe existir identidad entre el hecho objeto de acusación y el que es base para la condena de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia ( STS, 655/2010, de 13 de julio, 1278/2009, de 23 de diciembre; 313/2007, de 19 de junio), ya que el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( SSTS 7/12/96, 134/1986 y 43/1997).

   El pronunciamiento del Tribunal, por tanto, debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC 40/2004 de 22 de marzo, 183/2005 de 4 de julio). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC 87/2001 de 2 de abril).

   La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: "una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( STS 4/3/99).

   Se ha concretado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito" ( STC 87/2001 de 2 de abril). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11 de marzo, 33/2003 de 13 de febrero, 299/2006 de 23 de octubre y 347/2006 de 11 de diciembre).

   Es frecuente que el relato de la sentencia no sea coincidente con la de los escritos de acusación. Y debe determinarse si el cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido.

   Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

3. En el caso presente consta en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal la relación de Silvia y Tatiana con los dos acusados y se hace constar que ambas mujeres habían adoptado costumbres propias del radicalismo religioso musulmán, afirmándose que en ambos procesos habría intervenido Remigio.

   También consta expresamente que en una publicación de un video realizada en Facebook el día 07/11/2016 consta un comentario de Silvia afirmando "judíos de Izannn los quiero ver muertos a los judíos". Y el 11 de noviembre de 2016 ante la publicación por Remigio de una fotografía con un león, acompañada del comentario "algunas personas han dejado en mí una experiencia que me ha enseñado como evitar sus ejemplos en el futuro", la citada diana compartió la imagen en su perfil, etiquetándola "me gusta".

   En el escrito de calificación del Ministerio Público y en relación con Modesto se expresa también que el 30 de junio de 2016 publicó en su muro de Facebook un video en el que se entrevistaba a un líder radical, conocido públicamente por apoyar la yihad en el que se le pregunta si está justificada la muerte de musulmanes en atentados y la justifica si hay infieles entre ellos y esta publicación fue etiquetada en el perfil de Silvia con un "me gusta".

   Aun cuando es cierto que en el escrito de calificación provisional, posteriormente elevado a definitivo, no constan todos los extremos que posteriormente se reflejaron en la sentencia, debe indicarse, en primer lugar, que la condena no tiene como fundamento exclusivo ni esencial el adoctrinamiento de Alexander y Tatiana sino la intensa actividad desplegada a través de Internet. La radicalización de estas dos mujeres es la cristalización del adoctrinamiento previo. De otra parte, en el escrito de calificación en relación la afectación de estas dos mujeres se expresa lo fundamental de la imputación contenida en la sentencia, el proceso de radicalización como consecuencia de la labor de adoctrinamiento llevada a cabo por los acusados. No es de extrañar que esa imputación se pretendiera acreditar mediante la declaración testifical del Mosso dŽEsquadra NUM016 y del policía local de Torelló, que fueron los agentes policiales que apreciaron personalmente el proceso sufrido por las mujeres, así como mediante la declaración testifical de Silvia. Y buena prueba de que ese proceso iba a ser objeto de debate durante el juicio fue que la defensa de Remigio propusiera en apoyo de la tesis contraria la declaración de Silvia, Tatiana y de la madre y el padre de esta última.

   De cuanto antecede se puede concluir que la sentencia no ha introducido un hecho distinto de los formulados por la acusación ni que el hecho sobre el que se construye la queja del recurrente no haya podido ser objeto de debate y prueba. Estamos en presencia de una acusación por hechos de contenido complejo y extenso, que fueron oportunamente descritos en el escrito de calificación del Fiscal, incluyéndose en ellos el proceso de radicalización y de adoctrinamiento realizado sobre Silvia y Tatiana, que es uno de los muchos que configuraron la imputación del Fiscal. Es cierto que algunos detalles del proceso de radicalización de las dos mujeres, como la reseña de los documentos acreditativos de la organización de un viaje a Turquía, no se reflejaron en las conclusiones pero no dejan de ser hechos complementarios y secundarios respecto del hecho esencial, el proceso de radicalización, que se hizo constar de forma expresa al inicio del escrito de calificación y que fue objeto de debate y prueba durante el plenario.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

También por el cauce que abre el artículo 852 de la LECrim y con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca la vulneración de la libertad religiosa, reconocida como derecho fundamental en el artículo 16 de la Constitución.

En el recurso se afirma que la Sala de Apelación en vez de distinguir entre islamismo y yihadismo considera que la fe islámica es el punto de partida necesario para la construcción yihadista, vinculando ambos conceptos o realidades, lo que lleva a la simplificación y banalización del fenómeno. Afirma el recurso que "mantener como hace la sentencia de apelación esta progresión de islam a yihadismo, nos acerca de forma peligrosa al derecho penal de autor y a otras fórmulas de responsabilidad penal en principio ajenas a nuestro ordenamiento jurídico-penal de naturaleza constitucional. Y además valida lo que a nuestro entender puede expresar una evidente falta de rigor que no es propia de los tribunales de justicia y que ya se evidenciaba en la sentencia contra la cual recurríamos y protestábamos en ese sentido. Así en la sentencia de 1ª instancia se dice por ejemplo en los hechos probados (f. 26) que los acusados habrían participado en la "islamización" de Silvia y Tatiana. O en el apartado de valoración de la prueba (folio 31) se habla de un proceso de "islamización" aceptado, según dice, por la propia Sra. Tatiana, ratificada por la declaración del padre de Tatiana que manifestó, según la sentencia "que no es islamista, que está en proceso". Según el DRAE islamizar significa "Difundir la religión, prácticas y costumbres islámicas. Adoptar la religión, prácticas, usos y costumbres islámicos." Y según el mimo diccionario islamista significa "Perteneciente o relativo al integrismo musulmán." Finalmente, el término yihadista se refiere a los partidarios de la yihad entendida como guerra santa en sentido amplio. Es evidente que los términos no son equivalente ni intercambiables. En principio la religión de una persona es un hecho interno, neutro, que no tiene que ver con las actividades, lícitas o no, del ciudadano. No puede utilizarse dicho extremo como punto de partida de nada, y mucho menos de una imputación penal.

2. El artículo 16.1 de la Constitución reconoce el derecho a la libertad religiosa y de culto de los individuos y comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.

   El Tribunal Constitucional en su STC 46/2001 ha señalado que "el contenido del derecho a la libertad religiosa no se agota en la protección frente a injerencias externas de una esfera de libertad individual o colectiva que permite a los ciudadanos actuar con arreglo al credo que profesen, pues cabe apreciar una dimensión externa de la libertad religiosa que se traduce en la posibilidad de ejercicio, inmune a toda coacción de los poderes públicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso".

   El reconocimiento de la libertad religiosa que se contiene en el artículo 16.1 CE incluye no solo el derecho de pensar o creer de una determinada manera, solo determinada por cada ser humano, sino, además, el de comportarse públicamente con arreglo a esa creencia y el de practicar, naturalmente con respeto a los derechos de los demás, los actos propios del culto y de los ritos de la confesión que se profese. Derechos que incorporan, consecuentemente, la obligación de los demás de respetar su existencia, su expresión pública y su ejercicio.

   Ahora bien, como todo derecho, la libertad religiosa también tiene sus límites. El artículo 3, apartado 1, de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa , dispone que "el ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática".

   En el marco de esos límites se sitúa la tipificación penal de determinadas conductas que constituyen graves atentados contra la convivencia y que se realizan en contexto de una radicalización religiosa, en concreto, del islamismo. Como ya se ha dicho en anteriores sentencias, la tipificación penal de conductas de adoctrinamiento terrorista no criminaliza al islam, ni la islamización, ya que el islam es una religión que se practica por cientos de millones de fieles en todo el mundo y también en España. Sin embargo, cuando sobre la base de esta creencia se camina hacia el denominado fenómeno yihadista se produce un cambio cualitativo relevante que es el que justifica la reacción penal.

3. En el presente caso y remitiéndonos al contenido del relato fáctico de la sentencia, la responsabilidad penal de los acusados no ha sido declarada por profesar la religión islámica sino por la realización de actos de adoctrinamiento activo para la realización de actividades terroristas consistentes en la recopilación y difusión a través de Internet de numerosos videos e imágenes de discursos radicales sobre la necesidad de la yihad o lucha armada, relativos a actos violentos de naturaleza terrorista, así como la captación concreta de personas para que viajaran a territorios en guerra y participaran en ella, apoyando al llamado Estado Islámico o DAESH, cuya actividad terrorista ha sido reconocida internacionalmente en la Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas número 2178, de 24 de septiembre de 2016.

   La naturaleza y características de estas actividades nada tienen que ver con el pacífico ejercicio del derecho a la libertad religiosa. Lógicamente el proceso de radicalización que conduce a las prácticas de adoctrinamiento requiere en el terrorismo de corte islamista un proceso previo de islamización, pero lo que se sanciona penalmente son las prácticas de adoctrinamiento terrorista y no el proceso previo.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

1. En el tercer motivo de impugnación se reprocha a la sentencia de apelación la vulneración del principio de presunción de inocencia. En el desarrollo argumental de este motivo se cuestiona la suficiencia de la prueba de cargo así como la ausencia de razonamiento en aspectos fácticos muy relevantes.

Se afirma que en la sentencia no se detalla ni una sola prueba que acredite reuniones o conversaciones del recurrente con Tatiana y Silvia. Las manifestaciones de los agentes policiales no se refirieron a labores de adoctrinamiento por parte de Modesto y la única imputación que se le ha hecho es que invitó a Silvia a realizar un viaje a Turquía como antesala de otro viaje a Siria con todos los gastos pagados. Sin embargo, ni el acusado ni Silvia fueron interrogados sobre este extremo, las conversaciones sobre este hecho son fragmentarias y no recogen la literalidad de las afirmaciones. Sorprende al recurrente que se le atribuya el envío de dinero para la organización del viaje y que no haya sido condenado por financiación de organización terrorista y, en fin, se considera que la sentencia de apelación se sirve de prejuicios y no de verdaderas pruebas para el pronunciamiento de condena.

2. Para centrar nuestro análisis conviene hacer una sucinta reseña la doctrina jurisprudencial recaída en torno al principio de presunción de inocencia y las consecuencias que dicho principio conlleva cuando se invoca en vía casacional, doctrina que es pacífica, reiterada y que ha sido proclamada por este Sala y por el Tribunal Constitucional en numerosísimas resoluciones.

   La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia impugnada se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 125/2018, de 15 de marzo, entre otras muchas).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. En definitiva, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, desde ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Aplicando la doctrina que se acaba de exponer al caso que centra nuestra atención y siguiendo el relato de los hechos probados de la sentencia impugnada, se atribuye al recurrente los siguientes hechos:

   En el juicio histórico de la sentencia impugnada, cuyo contenido ha sido reseñado de forma literal en los antecedentes de esta resolución, se reseña la actividad del recurrente a través de Facebook, habiendo utilizado hasta 7 perfiles distintos, 5 de ellos perfectamente identificados en los hechos probados de la sentencia. Dentro de las amistades o personas que han accedido a estos perfiles se han detectado también hasta 80 amistades con perfiles yihadistas. Se detectaron 67 publicaciones, describiéndose en el relato fáctico el contenido de hasta 15 de estas publicaciones, que está referido, en unos casos al proceso de victimización (presos musulmanes torturados, mujeres y niños muertos), en otros casos están relacionados con la atribución de la responsabilidad a los gobiernos de Occidente de la situación de los países árabes y, por último, referentes a llamamientos específicos a la yihad, incitando a hacer uso de las armas contra Occidente, proclamando la necesidad y justificación del uso de la violencia o la exaltación del Estado Islámico y de sus líderes. Se destaca en el relato fáctico la amplia difusión de estos contenidos. Así en relación con el perfil utilizado por el recurrente con el nombre de " DIRECCION004" con ID: NUM011 de Mosul (Iraq), se reseñan 2.375 amistades y 979 seguidores.

   También se relata que como consecuencia del registro en su domicilio se incautaron dos teléfonos móviles y se detectaron dos cuentas de Whatsapp y de Youtube. En esta última plataforma se localizaron 31 videos de contenido similar al que antes de ha descrito, alineados con el yihadismo y que constituyen videos de propaganda del Estado Islámico. También se localizaron dos nuevos perfiles de Faceebook con varias conversaciones de similar tono y contenido.

   Y por último, en el teléfono intervenido a Modesto, hasta un total de 36 fotografías de transferencias de dinero, siendo el único beneficiario Avelino. Igualmente consta la existencia de conversaciones entre Modesto y Avelino, en orden al envío de documentación necesaria para el traslado del primero a Siria con la finalidad de incorporarse a la lucha armada de la Yihad, recibiendo documentación consistente en pasaportes y contrato de arrendamiento.

4. Como puede observarse del tenor literal del relato fáctico las actividades del recurrente no se limitaron a las labores de adoctrinamiento sobre Tatiana y Silvia o la organización de un viaje a Turquía. Por el contrario, la actividad fundamental sobre las que gira el relato fáctico de la sentencia es la relevante recopilación y publicación y comunicación a terceros de documentos en distintos formatos de contenido radical, violento y relativo a actividades terroristas, realizada a través de Internet con fines de adoctrinamiento. Esta intensa actividad resulta acreditada con suficiencia, a través de la abundante prueba documental aportada a autos, de la declaración testifical de un agente policial encubierto que mantuvo contacto telemático con el recurrente, del resultado de las intervenciones telefónicas y del resultado de las entradas y registros, así como de las explicaciones ofrecidas en juicio por los agentes policiales que han depuesto en el plenario.

   Al margen de lo anterior y centrándonos en las quejas del recurrente, estimamos que existe prueba de cargo suficiente para atribuirle su labor de adoctrinamiento sobre Tatiana y Silvia y su participación en la organización de un viaje a Turquía con el mismo fin. En efecto, este mismo alegato se formuló en el recurso de apelación y al igual que en dicha sentencia nos vemos obligados a hacernos eco de la valoración probatoria de la sentencia de instancia para poner de relieve la existencia de prueba de cargo suficiente sobre estos hechos. A raíz de la intervención del teléfono del recurrente se captaron en el teléfono 36 imágenes, dentro de las que se captaron comprobantes de envíos de dinero realizados por Tatiana y por familiares del recurrente a Avelino, persona residente en Turquía por cuantía de 7.271.50 €. Se detectaron también conversaciones del recurrente con el otro condenado que evidencian su relación, así como por el citado Avelino, en la que el Modesto expone su deseo de ir a Siria, casarse con una mujer del Sham y luchar como muyahidín. También hay registrada otra conversación con un tal Romualdo al que le expone su deseo de que comience la cuarta revolución en Marruecos y Argelia para desplazarse allí (folios 1448 y siguientes, 1625, 1617 y 1625).

   En fin, el pronunciamiento condenatorio que se recurre en casación tiene apoyo en prueba suficiente y rectamente valorada, lo que nos lleva a la desestimación del motivo.

1. En el cuarto motivo del recurso y con sustento en el artículo 849.1 de la LECrim se denuncia la aplicación indebida de los artículos 577.2, 575.2 y 578 del Código Penal.

En apretada síntesis, este alegato cuestiona la proporcionalidad de la pena ya que si el delito de integración en organización terrorista tiene una pena de prisión de 6 años, no es proporcionado que un acto preparatorio de la integración, como es el adoctrinamiento, pueda ser castigado con ocho años de prisión. Se afirma que a pesar de la amplitud del tipo de adoctrinamiento es necesaria una interpretación restrictiva, ya que esta modalidad típica no está incluida en los instrumentos internacionales en materia antiterrorista, que sólo prevén el "reclutamiento", por lo que se precisa que se supere la fase de exaltación y se acredite que se ha decidido pasar a la acción. Con cita de sentencias de esta Sala se sostiene que el tipo penal requiere de un elemento subjetivo del injusto de especial intensidad, sin que baste el mero acercamiento ideológico. Es necesario que se constate la verdadera intención de desplegar una actividad terrorista y que la labor de adoctrinamiento tenga unos destinatarios concretos. También se censura que en la sentencia se admita la posibilidad de que la conducta desplegada pueda ser, a la vez, adoctrinamiento activo, pasivo y auto adoctrinamiento y se destaca, por último, el hecho de que la actuación del recurrente en Internet no tuvo impacto alguno por lo que no generó ningún riesgo al bien jurídico, de todo punto exigible para la relevancia penal de la conducta enjuiciada.

2. El delito de adoctrinamiento activo con fines terroristas fue introducido en el Código Penal en la importante reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. El artículo 577.2 CP sanciona la "actividad de captación, adoctrinamiento o adiestramiento, que esté dirigida o que, por su contenido, resulte idónea para incitar a incorporarse a una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo".

   En la Exposición de Motivos de la Ley 5/2010, antes citada, se justificó esta novedad legislativa afirmando que "de conformidad con la pauta marcada por la citada Decisión Marco (2008/919/JAI), al artículo 576 se añade un número 3 que amplía el concepto de colaboración con organización o grupo terrorista, asimilándoles conductas que hasta el presente han planteado algunas dificultades de encaje legal: así se ofrece la oportuna respuesta punitiva a la actuación de los grupos o células -e incluso de las conductas individuales- que tienen por objeto la captación, el adoctrinamiento, el adiestramiento o la formación de terroristas".

   En el Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2015, de 30 marzo, que ha añadido la sanción penal de otras formas de adoctrinamiento, señala que "las acciones terroristas a las que alude detalladamente la Resolución 2178 constituyen el máximo exponente de las nuevas amenazas que el terrorismo internacional plantea a las sociedades abiertas y que pretenden poner en riesgo los pilares en los que se sustenta el Estado de Derecho y el marco de convivencia de las democracias del mundo entero. El terrorismo internacional de corte yihadista se caracteriza, precisamente, por haber incorporado esas nuevas formas de agresión, consistentes en nuevos instrumentos de captación, adiestramiento o adoctrinamiento en el odio, para emplearlos de manera cruel contra todos aquellos que, en su ideario extremista y violento, sean calificados como enemigos. Estas nuevas amenazas deben, por tanto, ser combatidas con la herramienta más eficaz que los demócratas pueden emplear frente al fanatismo totalitario de los terroristas: la ley. Este terrorismo se caracteriza por su vocación de expansión internacional, a través de líderes carismáticos que difunden sus mensajes y consignas por medio de internet y, especialmente, mediante el uso de redes sociales, haciendo público un mensaje de extrema crueldad que pretende provocar terror en la población o en parte de ella y realizando un llamamiento a sus adeptos de todo el mundo para que cometan atentados. Los destinatarios de estos mensajes pueden ser individuos que, tras su radicalización y adoctrinamiento, intenten perpetrar ataques contra los objetivos señalados, incluyendo atentados suicidas"

   Como dice la STS 13/2018, de 16 de enero , el precepto trata de evitar que las organizaciones terroristas puedan servirse de individuos que, sin estar incardinados en ellas, coincidan en facilitar el propósito de aquellas de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública. No se exige, por ello, una adhesión ideológica del que colabora con los postulados de la organización a la que presta soporte, ni tampoco que persiga determinados objetivos políticos o ideológicos, o que el sujeto pasivo de la acción se configure de una manera determinada, limitándose el precepto a proteger que la agrupación terrorista pueda verse aventajada o asistida en el desarrollo de sus métodos violentos, de suerte que el sólo conocimiento de que la acción desplegada puede posibilitar, favorecer o contribuir a alterar gravemente la paz pública, atemorizando a los habilitantes de una población o a un colectivo social, satisface la esencia de la protección penal, siempre que el sujeto activo -como se ha dicho- no pertenezca a la banda armada, a la organización, o al grupo terrorista que resulta beneficiado en su objetivo. Y aunque la protección penal que brinda el precepto se materializa sancionando cualquier comportamiento que intencionadamente favorezca de una manera significativa las graves acciones con las que el terrorismo golpea al grupo social, unos de los procederes que el legislador refleja expresamente como delictivo, es el de adoctrinar a otros, así como el comportamiento subsiguiente de captarlos o reclutarlos, esto es, se sancionan como delictivas aquellas actuaciones que aspiren a engrosar, o que permitan extender, el número de partidarios que la organización terrorista concita. La colaboración precisamente consiste en desplegar un comportamiento idóneo para captar o adoctrinar a terceros, incitándoles a incorporarse a la organización o grupo terrorista, o en adiestrarles para cometer cualquiera de los delitos de terrorismo comprendidos en el Capítulo VII, del Título XXII, del Libro II, del Código Penal .

   No cabe duda que el derecho penal no debe perseguir las ideas y las doctrinas integristas radicales incluidas bajo el concepto de "yihad" no son sino una desviación patológica o extrema de la religión islámica. Si tales ideas no superan el límite de la mera expresión ideológica no son punibles aun cuando sean contrarias al orden democrático. Sin embargo, el adoctrinamiento o la formación de individuos que tenga por objeto preparar combatientes, con el riesgo potencial de realización de nuevas acciones terroristas, constituye una conducta de suficiente entidad para su sanción penal como acto de colaboración. Se trata de una actividad absolutamente imprescindible para el mantenimiento y expansión del terrorismo internacional y por esa razón ha merecido la especial atención de la Comunidad Internacional que, mediante distintos Convenios e Instrumentos, ha instado su sanción.

   El adoctrinamiento activo es una forma de colaboración que se sanciona cuando tenga por finalidad, bien la incorporación de nuevos miembros a una organización o grupo terrorista, bien la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en el capítulo VIII, Título XXII, del libro II del Código Penal, esto es, la amplia gama de los delitos de terrorismo.

   Este delito presenta el mismo bien jurídico que el delito de cooperación con organizaciones terroristas, esto es, impedir que las organizaciones terroristas cuenten con un sustrato de personas que compartan su credo y que posean aptitud para sostener en el tiempo, de una manera eficaz, la acción criminal que les caracteriza. Tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 y también con las posteriores reformas en este material se ha producido un corrimiento del umbral en el que comienza la protección penal respecto de las actuaciones terroristas, englobándose en el espacio de punición a cualquier comportamiento que esté destinado a obtener un conocimiento que pueda transmitirse después, siempre que concurra el elemento tendencial antes expuesto.

   En efecto, el artículo 577 del Código Penal recoge un amplio catálogo de formas de colaboración. Se trata de un delito de mera actividad, que no precisa de resultado alguno en tanto que no es necesario que se hayan realizados actos preparatorios o ejecutivos de hechos terroristas concretos. Desde el plano subjetivo, exige que el autor tenga conocimiento que contribuye con su acción a los objetivos pretendidos por la organización o grupo terrorista.

   Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones en relación con el delito de colaboración con organización terrorista y como exponente de dicha doctrina se encuentra la STS 338/2015, de 2 de junio, en la que se afirma que "el delito de colaboración con banda armada, partiendo de una cierta adhesión ideológica -no exigida estrictamente en el tipo- lo relevante es la puesta a disposición de la banda, de informaciones, vigilancias de personas, medios económicos, alojamientos u ocultación de personas, etc. en definitiva ayuda externa voluntariamente prestada por quien sin estar integrado en aquélla, realiza una colaboración de actividad que, en sí misma considerada, no aparece conectada con concreta actividad delictiva. Por ello, son notas distintivas del delito de colaboración -entre otras, STS 29 de noviembre de 1997 -, a) su carácter residual respecto del delito de integración; b) es un tipo autónomo que supone un adelantamiento de las barreras de protección por razones de política criminal, de suerte que si los actos de colaboración estuvieran relacionados, causalmente, con un hecho delictivo concreto se estaría en el área de la participación en tal delito - nuclear o periférico- pero no el de la colaboración; c) por ello, es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo, el propio tipo penal se refiere a la colaboración en plural "...son actos de colaboración..." y d) se trata de un delito doloso, es decir, intencional en el sentido de que el dolo del autor debe conocer y querer la colaboración que presta a la banda armada, estando incluido el dolo eventual para colmar las exigencias del tipo.

   En efecto, como declaran las sentencias de esta Sala 197/1999 de 16 de febrero y 1230/1997 de 10 de octubre , entre otras, el delito de colaboración con banda armada antes penado en el art. 174 bis a) del Código Penal 1973 y ahora en el art. 576 del Código Penal 1995 , no se limita a los supuestos exclusivos de colaboración con las actividades armadas, es decir, en actuaciones dirigidas a atentar violentamente contra personas y contra bienes, ya que en este ámbito de la colaboración directa en los atentados violentos el referido tipo solamente cumple una función alternativa respecto de la sanción de los hechos como coautoría o complicidad en los concretos delitos cometidos, asesinatos, estragos, secuestros, mientras que donde el tipo despliega su más intensa funcionalidad es en los demás supuestos de colaboraciones genéricas, que favorecen el conjunto de las actividades o la consecución de los fines de la banda armada". Añade la sentencia que "la esencia del delito de colaboración con banda armada consiste en poner a disposición de la misma, conociendo sus métodos, determinadas informaciones, medios económicos o de transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo, que la organización obtendría más difícilmente -o en ocasiones le sería imposible obtener-, sin dicha ayuda externa, prestada precisamente por quiénes, sin pertenecer a ella, le proporcionan su voluntaria aportación.

   Por ello el delito de colaboración con banda armada incluye aquellas acciones que, realizadas voluntariamente con este fin, facilitan cualquier de las actividades de la organización, y no solamente las acciones armadas. Y ello prescindiendo de la coincidencia de fines, pues lo que aquí se sanciona no es la adhesión ideológica ni la prosecución de determinados objetivos políticos o ideológicos, sino el poner a disposición de la banda armada determinadas aportaciones, conociendo que los medios y métodos empleados por la organización consisten en hacer uso de la violencia, es decir, del terror y de la muerte, cuando en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el nuestro, existen cauces pacíficos y democráticos para la prosecución de cualquier finalidad política".

3. Partiendo de las anteriores consideraciones, debe reseñarse, en primer lugar, ninguna censura puede hacerse a la posición procesal del Ministerio Público de calificar los hechos de forma alternativa como adoctrinamiento activo, pasivo y auto adoctrinamiento, en tanto que es en la sentencia, después de practicada la prueba, donde se determina definitivamente la calificación jurídico-penal del hecho enjuiciado. Por lo tanto, la respuesta de este tribunal irá dirigida exclusivamente a la interpretación del tipo penal aplicado en la sentencia de instancia: el adoctrinamiento activo del artículo 577 del Código Penal.

   Y, dando respuesta a algunos de los alegatos del motivo en los que se propugna una interpretación restrictiva del tipo con cita de una sentencia de esta misma Sala, conviene recordar que el delito de adoctrinamiento activo, entendido como una modalidad de captación de nuevos miembros para la organización terrorista, es una forma de colaboración expresamente prevista en los Convenios Internacionales que han dado lugar a las últimas modificaciones del Código Penal.

   Así se reconoce expresamente en la sentencia citada por el recurrente, número 354/2017, de 17 de mayo, citada por el recurrente. En el fundamento jurídico 1º.7 de la misma se afirma que "respecto del adoctrinamiento, solo se contempla en una concreta modalidad activa del mismo, el "reclutamiento con fines terroristas" entendido como el hecho de incitar a otra persona a cometer o participar en la comisión de delitos terroristas, o a unirse a una asociación o a un grupo para contribuir a que éstos cometan uno o varios delitos terroristas, pero se evitan expresamente el reclutamiento pasivo y las de autoformación ideológica, conforme admite el Informe explicativo del Protocolo en su apartado 31, pues durante las deliberaciones para su redacción, se hizo evidente que la penalización de la conducta "pasiva" ("hacerse reclutar para el terrorismo") crearía problemas en algunos sistemas legales y encontrar una definición adecuada de "hacerse reclutar para el terrorismo" que comprendiera un comportamiento suficientemente "activo" también presentaba serias dificultades".

   En la sentencia de referencia se analizó el tipo de auto adoctrinamiento, propugnando una interpretación singularmente restrictiva para hacer compatible la sanción penal con la libertad religiosa e ideológica, en tanto que la tipificación de esa conducta no estaba contemplada en los instrumentos internacionales mencionados en el Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2015, que justificaban la modificación legislativa. Y precisamente porque la sentencia no se refiere al tipo de adoctrinamiento activo, cuya tipificación penal es anterior a esa reforma, sus propuestas interpretativas no pueden ser aplicadas de forma automática y sin matices al que caso que centra nuestra atención.

   Hechas estas dos consideraciones iniciales, es incuestionable que el Legislador ha considerado oportuno sancionar con la misma pena todos los actos de colaboración con la organización terrorista y equipara dentro de esta categoría no sólo los de cooperación material o física como la información o vigilancia de personas y bienes, la construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, traslado de personas, prácticas de entrenamiento, prestación de servicios tecnológicos, sino otras formas de colaboración aparentemente más alejadas del núcleo de la actividad terrorista pero de singular importancia como la captación de nuevos miembros o su adoctrinamiento y adiestramiento. Ese fue el objetivo de la reciente reforma legal y el Legislador ha estimado que todas estas conductas merecen ser castigadas con penas similares, lo que no impide que en el análisis particularizado de cada caso el juez individualice la sanción en función de la gravedad de la conducta.

   En este caso se han sancionado actividades constitutivas de adoctrinamiento activo. El tipo penal objeto de condena, que es el art. 577 del Código Penal, describe una serie de actos de colaboración con actividades o fines de una organización terrorista. Y para ello, el precepto señala los que podemos desglosar en las conductas siguientes del apartado 1º y 2º:

1. - Llevar a cabo, recabar o facilitar cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una organización, grupo o elemento terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo. (apartado 1º)

2. - Llevar a cabo cualquier actividad de captación, adoctrinamiento o adiestramiento, que esté dirigida o que, por su contenido, resulte idónea para incitar a incorporarse a una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo.

   Con ello, se viene a sancionar cualquier comportamiento que intencionadamente favorezca de una manera significativa las graves acciones con las que el terrorismo golpea a la sociedad. Y en esta línea, unos de los procederes que el legislador refleja expresamente como delictivo, es el de adoctrinar a otros, así como el comportamiento subsiguiente de captarlos o reclutarlos, esto es, se sancionan como delictivas aquellas actuaciones que aspiren a engrosar, o que permitan extender, el número de partidarios que la organización terrorista concita. El precepto trata de evitar que las organizaciones terroristas puedan servirse de individuos que, sin estar incardinados en ellas, coincidan en facilitar el propósito de aquellas de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública. No se exige, por ello, una adhesión ideológica con los postulados de la organización a la que presta soporte, ni tampoco que persiga determinados objetivos políticos o ideológicos, o que el sujeto pasivo de la acción se configure de una manera determinada, limitándose el precepto a proteger que la agrupación terrorista pueda verse aventajada o asistida en el desarrollo de sus métodos violentos.

   En este caso y si se atiende al contenido del relato fáctico, la actividad realizada por el recurrente colma las exigencias del tipo penal aplicado. El recurrente mantuvo una intensa actividad de comunicación con terceros, publicando y transmitiendo material directamente dirigido al adoctrinamiento de las personas con las que interactuaba a través de Internet e incluso se han acreditado actos concretos de captación sobre varias personas. Por lo tanto, el juicio de subsunción realizado por el tribunal de instancia es conforme a derecho, razón por la que el motivo debe ser desestimado.

4. Por último, se hace una vaga referencia a la desproporción de la sanción establecida en la ley, al equiparar todas las formas de colaboración. Ya hemos dicho con anterioridad que la concreta sanción que haya de imponerse vendrá determinada por el criterio del tribunal a la hora de individualizar judicialmente la pena, atendiendo a las características singulares de cada caso y conforme a los criterios establecidos en el artículo 66 y concordantes del Código Penal.

   Si lo que se pretende cuestionar es el criterio del Legislador, debe enfatizarse que es posible hacer un juicio sobre la proporcionalidad de la pena pero no por la jurisdicción ordinaria sino por la jurisdicción constitucional, en tanto que la vulneración por el Legislador del principio de proporcionalidad conduciría a la derogación de la norma penal correspondiente.

   Así lo ha establecido de forma clara el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia 150/1991, de 4 de julio. En ella se declara que el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, cuya decisión no puede ser objeto de control de constitucionalidad salvo cuando exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal.

   El Tribunal Constitucional en su sentencia de Pleno número 136/1999, de 20 de julio, señalando que "el juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir en esta sede de "la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. "En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio, margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (...). De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad" que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y para el que "ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que pueda perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma -intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.- y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena" ( STC 55/1996, fundamento jurídico 6º)" ( STC 161/1997, fundamento jurídico 9º). El juicio que procede en esta sede de amparo, en protección de los derechos fundamentales, debe ser por ello muy cauteloso. Se limita a verificar que la norma penal no produzca "un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" ( STC 55/1996, fundamento jurídico 8º) o una "actividad pública arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la persona" ( STC 55/1996, fundamento jurídico 9º) y, con ello, de los derechos y libertades fundamentales de la misma".

   Esta larga cita nos conduce, por un lado, a afirmar la falta de competencia de la jurisdicción ordinaria para dejar de aplicar una ley penal por desproporción de la pena establecida por el Legislador y, por otro, para afirmar que en este concreto caso no procede abrir semejante debate planteando una cuestión de inconstitucionalidad, dado que no apreciamos que la equiparación punitiva de las distintas formas de colaboración con una organización terrorista constituya una actuación desproporcionada o, en los términos del Tribunal Constitucional, un "derroche inútil de coacción". El adoctrinamiento activo es una forma de colaboración especialmente relevante en cuanto tiende a proveer de nuevos adeptos a la organización terrorista, propiciando su continuidad en el tiempo. Los Convenios Internacionales suscritos por España alertan de la importancia de estos nuevos sistemas de captación y de ahí que el Legislador haya equiparado la penalidad de otras formas de colaboración activa.

   El motivo se desestima.

En el último motivo de este recurso y por el mismo cauce impugnativo que en el motivo anterior se censura la aplicación indebida del artículo 66.6 del Código Penal. Se cuestiona en este alegato la individualización judicial de la pena ya que, no habiendo atenuante o agravantes, ha impuesto la pena en la mitad superior en atención a dos criterios que no considera admisibles: La utilización de multitud de instrumentos informáticos y la captación de dos personas. En relación con el primer criterio se afirma que el recurrente sólo utilizó su teléfono móvil y que los aplicativos utilizados (Facebook y YouTube) son plataformas populares que no precisan de conocimientos especiales. En relación con la captación de dos personas se utiliza un elemento del tipo para agravar la pena, lo que, a juicio de la defensa, no es admisible.

Anticipamos una respuesta favorable a esta queja.

2. No ofrece duda que la imposición de una pena debe ajustarse a criterios de proporcionalidad, principio que vincula al juez cuando ha de decidir una sanción y cuando aborda la tarea de individualización de la pena.

   Como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril, para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal. Estas reglas no tienen otra finalidad que ofrecer una respuesta punitiva proporcionada.

   Las circunstancias personales se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

   La gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de ponderar para determinar la pena y que debe ser concomitantes del supuesto concreto que se está juzgando. La gravedad del hecho dependerá de los siguientes criterios:

   1. De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

   El juez debe imponer las sanciones de acuerdo con los anteriores criterios y se le exige, para excluir todo atisbo de arbitrariedad que motive su decisión. En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otras facetas, el de obtener una resolución judicial motivada y razonada en derecho y que no sea arbitraria o irrazonable, conforme a los artículos 120.3 y 24 de la Constitución. La exigencia de motivación no precisa exteriorizar en todo caso un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión. Basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990).

   Por tanto, la función de individualización de la pena corresponde al órgano de enjuiciamiento en función de los parámetros que se acaban de referir, que tienen como principio inspirador el de proporcionalidad, lo que no significa que a través del recurso de casación se pueda revisar la decisión adoptada. Sólo es posible esa revisión cuando la decisión sea notoriamente arbitraria. En efecto, es doctrina reiterada de esta Sala que en sede de casación sólo puede ser cuestionada la cuantificación de la pena cuando se haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, cuando se hayan tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria. Sólo en los casos en que el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido ( STS 791/2017, de 7 de diciembre).

3. En el presente caso se ha impuesto la pena correspondiente al delito en su mitad superior a la relevante actividad de los acusados, a la multiplicidad de instrumentos informáticos utilizados, a la captación concreta de dos personas así como al hecho de que el adoctrinamiento activo por el que el recurrente ha sido condenado se ve reforzado por la concurrencia de circunstancias que podrían haber permitido la subsunción de su conducta en los tipos de adoctrinamiento pasivo y auto adoctrinamiento.

   Para individualizar la sanción debe tenerse en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; que la realización de múltiples actividades y la concreción de esa labor de captación en dos personas determinadas, son circunstancias que configuran el tipo pero no lo cualifican como especialmente grave; que no consta que ninguna de las personas captadas realizara actos dirigidos a la comisión de delitos, si se atiende al relato fáctico de la sentencia; que si bien es cierto que las actuaciones de adoctrinamiento activo merecen un juicio de mayor reproche por ir dirigidas a la captación de terceros que el adoctrinamiento pasivo o que el auto adoctrinamiento, también lo es que el tipo penal castiga con igual pena a conductas de colaboración distintas del adoctrinamiento, más cercanas al núcleo de actividad de la organización terrorista, como la información o vigilancia sobre personas concretas, la construcción o acondicionamiento de inmuebles para la organización o la organización de práctica de entrenamiento.

   En atención a todo este conjunto de circunstancias estimamos desproporcionado graduar la sanción en la mitad superior de la pena asignada al tipo. La graduación realizada no es procedente y consideramos adecuado fijar la pena en su mitad inferior y por encima de su límite mínimo en atención a la variedad y multiplicidad de actos de adoctrinamiento. Po tal motivo el delito debe ser castigado con una pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, lo que conlleva la estimación de este motivo. Sin embargo, las restantes penas que corresponden al delito sancionado han sido establecidas con un criterio de proporcionalidad adecuado y similar el que se establece en esta sentencia, razón por la que no procede hacer modificación alguna en ellas.

   Recurso de Remigio

En un extenso alegato, al amparo del artículo 852 de la LECrim y como primer motivo de impugnación se censura que la sentencia haya valorado como prueba de cargo la declaración de una testigo, Silvia, que no compareció a juicio y que no ha podido ser interrogada por las partes. Se considera que este proceder constituye una vulneración del principio acusatorio y del derecho a un juicio justo proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Discrepamos de la afirmación central del presente motivo, en tanto que no es cierto que el tribunal haya valorado como prueba de cargo la declaración sumarial de Silvia. No hay en la sentencia referencia alguna a esa declaración y en el párrafo transcrito por el recurrente para justificar su alegato se afirma que ha quedado probado el adoctrinamiento de Silvia y de Tatiana, pero no que esa acreditación se haya producido precisamente a partir de las declaraciones sumariales de Silvia.

Si nos remitimos a la sentencia de primera instancia, cuya valoración probatoria ha sido apreciada positivamente por la sentencia de apelación, el adoctrinamiento de las dos mujeres ha sido declarado a partir de la valoración de distintas pruebas: La declaración del acusado Modesto que reconoció que conocía a Silvia; el funcionario policial NUM016 que ratificó en juicio haber sido el autor de un oficio mandado al Juzgado en el que daba cuenta de la islamización de Silvia por su cambio de aspecto exterior; un comentario de Silvia en un video del perfil de Remigio en el que decía "muerte a los judíos" y la declaración testifical de un policía local de Torella que apreció que Silvia vestía con ropa de musulmana y aseveró que recibió una llamada que les alertó que a Silvia le iba el rollo de la "yihad", lo que dio lugar a que informaran de estos hechos a los Mossos dŽEsquadra.

Por otro lado y tal y como refiere el Ministerio Fiscal en su informe, la atribución al recurrente de un delito de adoctrinamiento activo no sólo se ha establecido a partir de su relación con Silvia sino principalmente por la abundante prueba documental obrante en autos, a la que posteriormente haremos mención, que evidencia, junto con los testimonios recabados durante el plenario, la labor de proselitismo y adoctrinamiento llevada a cabo por el recurrente.

El motivo se desestima.

También por infracción de precepto constitución y al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 y 24.2 de la Constitución se proclama la vulneración del principio de presunción de inocencia.

En el desarrollo argumental del motivo se insiste en que la sentencia de apelación confunde islamismo con yihadismo; que atribuye al recurrente una labor de proselitismo, a pesar no hay prueba de que las dos mujeres ( Tatiana y Silvia) actuaran coaccionadas, ya que abrazaron el Islam por propia voluntad y alejadas de cualquier presión, tal y como reconoció la única que compareció a juicio; que no consta que estas mujeres se fueran a integrar en una organización terrorista y se han descontextualizado los hechos y se ha dado a algunas de las expresiones y acciones una relevancia criminal que no tienen, sin tomar en consideración las explicaciones ofrecidas en juicio por una de las mujeres supuestamente adoctrinadas y sus familiares. Tampoco se ha tomado en consideración la escasez de contactos habidos durante todo el tiempo que ha durado la investigación, lo que revela la falta de adoctrinamiento.

En el motivo se afirma la ausencia de prueba de cargo suficiente y considera que el razonamiento valorativo de la sentencia impugnada no es correcto. Resta valor al material incautado, porque no es más que la expresión de la ideología del recurrente y por sí mismo no puede ser fundamento del juicio de subsunción, y considera que las declaraciones testificales de los agentes evidencian únicamente hechos circunstanciales que han sido sacados de contexto. Destaca que Tatiana y sus familiares han negado que la primera se haya visto influida en sus creencias por Remigio y que no es suficiente atribuir el adoctrinamiento de Silvia a partir de tres comentarios en otros tantos videos unidos a las actuaciones.

2. En el fundamento jurídico tercero (apartado 2º) de esta resolución ya hemos realizado una reseña del control casacional que corresponde realizar cuando se invoca el principio de presunción de inocencia como motivo de impugnación y damos por reproducido lo allí dicho. Conviene añadir que el análisis de la valoración probatoria que debe realizar este tribunal en el marco del principio de presunción de inocencia no es un análisis aislado de cada elemento probatorio sino un análisis global, que es el único que permite determinar si ha existido o no prueba de cargo suficiente.

   Sobre este particular recuerda la STS 126/2011, de 18 de julio que "constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril, FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)".

3. En el caso sometido a nuestra consideración, y haciendo una apretada síntesis del contenido del juicio histórico de la sentencia, se atribuye al recurrente los siguientes hechos:

   Se investigó a Remigio porque la policía había tenido noticia de la islamización de Tatiana e inició una investigación, teniendo conocimiento que en ese proceso Remigio había tenido una participación relevante. Se comprobó que era usuario de dos perfiles en Facebook y Youtube y que a partir del 04/11/2016 los contenidos publicados por él eran de contenido marcadamente yihadista. Con motivo de una operación policial en Roda de Ter, se comprobó que Remigio había ocultado 5 videos de contenido similar, que posteriormente fueron recuperados por la policía. También se constató la relación de Luis María con Tatiana y Silvia a través de distintas conversaciones y encuentros. La policía a través de sus investigaciones ha dejado constancia de la utilización por Remigio de dos perfiles en Facebook, el primero de extensión pública y el segundo que comparte con 221 amigos en el que publicó de forma continuada en el tiempo 22 videos de contenido yihadista, y en Youtube tenía suscrito 63 canales de idéntico contenido. En la sentencia se refleja de forma pormenorizada el contenido de hasta 27 publicaciones o comentarios, destacados por los investigadores que evidencian una actividad de adoctrinamiento terrorista, en el contexto de un proceso de radicalización. Nos remitimos a su concreto contenido, que consta reproducido en los antecedentes de esta sentencia, para destacar su contenido yihadista y el llamamiento al empleo de la violencia y de la lucha armada.

   Los hechos reflejados en el juicio histórico han sido acreditados mediante la valoración conjunta de una multiplicidad de pruebas y el razonamiento valorativo se ha exteriorizado de forma prolija en un extenso fundamento jurídico en el que se da cuenta de todas y cada una de las pruebas practicadas, de su resultado y de las consecuencias que se desprenden de su contenido.

   Los elementos de prueba aportados por la acusación no pueden descontextualizarse. Los distintos agentes policiales que han comparecido han explicado cómo se inició la investigación, han ratificado los datos de hecho más relevantes y se han incorporado a autos los resultados de las intervenciones telefónicas y de las entradas y registros, incautándose una abundante material documental que evidencia, sin margen de duda razonable, que los dos acusados venían realizando de forma permanente una labor de adoctrinamiento para captar nuevos miembros que, en un futuro, pudieran combatir con el Estado Islámico o integrarse o cooperar de algún modo con terroristas de corte yihadista. Esa labor de adoctrinamiento cristalizó en la radicalización de las dos mujeres a que antes se ha hecho mención y con la organización de un viaje para el traslado de una de ellas a Turquía y, posteriormente, a Siria.

   Por lo tanto, la acusación ha aportado pruebas de cargo suficientes para un pronunciamiento de condena por adoctrinamiento activo, tipificado en el artículo 577.2 del Código Penal y el discurso argumental para transitar desde los hechos a la declaración de culpabilidad es razonable, sin que apreciemos quiebras lógicas, saltos en el vacío, deficiencias de argumentación no asumibles o elementos exculpatorios de calidad indebidamente soslayados. El acervo probatorio, examinado en su globalidad, es concluyente, y, por tanto, es constitucionalmente suficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

   El motivo se desestima.

1. En el cuarto motivo del recurso se denuncia la indebida aplicación del artículo 577.2 del Código Penal por entender que los hechos probados no pueden subsumirse en el tipo de adoctrinamiento activo. Se alega que el citado tipo precisa que el adoctrinamiento debe resultar idóneo para incitar a persona concretas a integrarse en un grupo terrorista o para que se cometan cualquier de los delitos comprendidos en el capítulo, esto es, con fines terroristas. Las dos mujeres no fueron adoctrinadas y tampoco es cierto que fueran incitadas a integrarse en una organización terrorista.

En el fundamento jurídico cuarto de esta misma sentencia hemos realizado una larga exposición de la génesis y finalidad del artículo 577 del Código Penal, así como de sus presupuestos típicos, por lo que damos por reproducido lo allí dicho para evitar reiteraciones inútiles. Realmente nada deberíamos añadir porque la conducta desplegada por este recurrente es la misma que la desarrollada por el anterior, por lo que se cumplen todas las exigencias establecidas en el aplicado para la correspondiente sanción penal.

Frente a lo que se indica en el recurso, la actividad desplegada por los dos acusados fue relevante, intensa y reiterada. Tenía por objeto captar a sus interlocutores para la causa del Estado Islámico y para combatir en el marco de las organizaciones terroristas de carácter yihadista y el contenido de las publicaciones y los comentarios realizados sobre ellas revelan inequívocamente esta finalidad.

No se ha condenado al ahora recurrente por sus ideas, ni por su sentimiento religioso, sino por su colaboración concreta a través una labor de adoctrinamiento. En este caso, además, consta la consecución de resultados concretos, con el adoctrinamiento específico de dos mujeres, una de las cuales había iniciado los trámites para trasladarse a Siria y combatir.

Cuando un recurso de casación se articula por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim no cabe cuestionar el relato fáctico de la sentencia y el recurrente no ha sido respetuoso con esa exigencia al insistir en este motivo en la falta de prueba del adoctrinamiento específico de Silvia y Tatiana. Ello bastaría para desestimar el alegato, pero hemos de insistir en que las declaraciones testificales de los agentes, la prueba documental y la transcripción de las grabaciones realizadas durante la investigación acreditan con suficiencia la captación específica de estas dos mujeres, por más que una de ellas no haya comparecido a juicio y la otra haya negado toda influencia externa en su cambio de convicciones.

El motivo se desestima.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Modesto y desestimando el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Remigio contra la sentencia dictada por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional número 15/2018, de 21 de diciembre de 2018, por delito de adoctrinamiento activo de carácter terrorista, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION (P) núm.: 10022/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Julian Sanchez Melgar

4. Antonio del Moral Garcia

4. Pablo Llarena Conde

4. Vicente Magro Servet

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 14 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto la causa 10022/2019, seguida contra la sentencia de número 15/2018 de 21 de diciembre de 2018, dictada por la Sala de apelación de la Audiencia Nacional, en su recurso de apelación número 15/2018, por un delito adoctrinamiento activo de carácter terrorista, contra Remigio, mayor de edad, natural de Nadror (Marruecos), nacido el NUM017 de 1990, hijo de Modesto y Silvia, con NIE NUM018 y sin antecedentes computables, y contra Modesto, mayor de edad, nacido en Beni Ensar (Marruecos), el día NUM019 de 1979, hijo de Luis Miguel y de Estrella, con NIE NUM020, sin antecedentes computables.

La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.