STS 309/2019, 12 de Junio de 2019

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, el 7 de febrero de 2018, se dictó sentencia condenatoria a D. Felicisimo como responsable de un delito continuado de abuso sexual que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- En fechas no exactamente determinadas pero comprendidas en el periodo de finales del mes de junio de 2015 hasta el 23 de julio de 2015, los padres de la menor Olga , quien en la citada fecha contaba con la edad de 6 años, la dejaban desde las 9 hasta las 21 horas bajo el cuidado de sus abuelos paternos, el acusado Felicisimo --mayor de edad con DNI NUM000 y sin antecedentes penales-- y 1VP del Raquel en el domicilio de ambos, sito en la CALLE000 NUM001 NUM002 NUM003 - NUM004 de la localidad de DIRECCION000 (Bizkaia), debido principalmente a las obligaciones laborales de los padres de la menor.

Durante el referido periodo y situación, la abuela de la menor solía ausentarse del domicilio con mucha frecuencia, tras dejar preparada la comida, desde las 11 a las 15 horas; y aprovechando esta circunstancia de encontrarse a solas con la niña, el acusado Felicisimo , con ánimo de atentar contra la indemnidad sexual de la misma, en un número no exactamente determinado de ocasiones, pero en cualquier caso varias veces, se desnudó y desnudó a su nieta, y tumbada en la cama de su dormitorio colocó su pene sobre los genitales de ésta, llegando al menos en una ocasión a introducir su pene en la boca de la niña.

El acusado Felicisimo es abuelo paterno de la menor Olga , quién, como hemos afirmado, en las referidas fechas tenía 6 años de edad y quién tenía una fuerte vinculación afectiva con aquél, profesándole sentimientos de afecto, cariño y admiración.

En virtud de auto de 24-6-2015, posteriormente modificado por auto de 3-2-2016 el acusado tiene prohibido aproximarse a la menor Olga a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio, colegio, o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse por ella por cualquier medio.

Como consecuencia de estos hechos, el Ministerio Público y los padres de la menor Olga reclaman por daño moral la cantidad de 15. 000 euros. "

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que condenamos a Felicisimo como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, a la pena de 12 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta por igual tiempo de condena, así como al abono de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Se impone al acusado Felicisimo la medida de prohibición de aproximarse a Olga a una distancia inferior a 500 metros, a su persona, domicilio, lugar de estudios y cualquier otro lugar frecuentado por la misma durante un tiempo de 15 años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el mismo tiempo.

Se impone al acusado Felicisimo la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Felicisimo deberá indemnizar a Olga en la cantidad de 15.000 euros, cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil ."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Felicisimo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24.2, en relación con el artículo 53.1 del propio Texto Constitucional.

Motivo Segundo.- Subsidiario del anterior. Al amparo del art. 849.1 LECr , por pura infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 181.3 y 4 en concurso con un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1 y 4 CP , en relación con el art. 74 del CP ., debiendo aplicarse el art. 181.1 o 181.3 ambos del CP pero sin aplicarse el punto 4.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Dª. Adoracion se da por instruido en el recurso de casación interpuesto por el Sr. Felicisimo , suplicando a la Sala inadmitir el mismo o, subsidiariamente su desestimación. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite de todos los motivos, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 19 de junio de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 29 de mayo de 2019.

1. El primer motivo del recurso se basa en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24.2, en relación con el artículo 53.1 del propio Texto Constitucional.

En el desarrollo del motivo exclusivamente se alega -tras citar la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia- que no existe prueba de cargo suficiente que acredite que el acusado ha cometido el delito imputado y por el que ha sido condenado, sin hacer valoración alguna de la prueba practicada, y sin indicar en qué extremos el Tribunal de instancia valora la prueba de forma ilógica o arbitraria.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio , 200/2017, de 27 de marzo , 376/2017, de 20 de mayo , que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).".

3. La prueba de cargo en relación a los hechos, se ha centrado en la declaración testifical de la menor afectada, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014, de 3 de febrero o 274/2015, de 30 de abril , entre otras).

   En definitiva, se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

   La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre. ( STS 758/2018, de 9 de abril ).

4. En este caso el Tribunal sentenciador declara probados los hechos en base a las manifestaciones de la niña Olga , preconstituidas y reproducidas en el acto del juicio oral, corroboradas por las declaraciones de sus padres, la Sra. Adoracion y el Sr. Felicisimo , por la propia declaración de la abuela paterna Raquel , y por la confirmación que proporciona la pericial sobre la credibilidad del testimonio practicada por las peritos, Sras. Sara y Lucía .

   En el análisis de la prueba en la sentencia se hace constar que "la menor Olga refirió, no sin la dificultad inherente al hecho de efectuar un relato de este contenido por una persona de muy corta edad, pero en el que se advierte que se expresa de manera totalmente espontánea, que su "Aitite mintió y que ella no miente" en clara referencia a su abuelo y a la primera reacción que tuvo cuando por primera vez habló de los hechos. Que vio desnudo a su abuelo y que en la cama le pidió que le chupara el pito y lo hizo. Refiere que lo de chuparle el pito ocurrió varias veces, si bien en el transcurso de la exploración finalmente manifiesta que ocurrió sólo una vez. Por el contrario, sí manifiesta que varias veces se sentaba encima suyo de manera suave, poniendo su culo sobre su tripa.".

   Y, tras transcribir las declaraciones de los padres de la menor y de la abuela paterna, el Tribunal entiende que concurren en la declaración de Olga todos los requisitos que la Jurisprudencia exige para otorgar validez al testimonio de la víctima, en concreto entiende que no encuentra ningún motivo espurio en la formulación de la denuncia, no se ha apreciado móvil alguno con connotaciones de resentimiento, venganza, o interés de perjuicio no sólo en la menor sino tampoco en los progenitores que formalizaron la denuncia, al contrario, queda acreditado por los padres de la menor y por la pericial que la menor tenía mucho afecto a su abuelo, y lo manifestaba, e incluso lo llegó a manifestar con posterioridad a narrar los hechos "pensando, con la ingenuidad propia de esta corta edad, que su "Aitite" había sido castigado por sus padres y por tal motivo no podía verle.", y en cuanto a los padres, el Tribunal en base a la inmediación de que la que gozó, afirma que tampoco concurre ningún móvil espurio, cuestionable o de perjuicio en la actuación llevada a cabo por los progenitores de la menor, lo que aprecian en sus manifestaciones, ya que pudieron percibir "el shock emocional o traumático que el conocimiento de los hechos les produjo, y, a día de hoy y basándonos en lo apreciado en el acto del juicio les sigue causando".

   Con respecto a la credibilidad del testimonio el Tribunal apunta que el relato de la menor no es objetivamente inverosímil o que contenga detalles ilógicos o increíbles, que narre unos actos incompatibles con la realidad o que describa unos acontecimientos inconcebibles, al contrario, relata unas acciones de contenido sexual que describe muy concretamente en forma de tocamientos del pene en sus genitales, apoyándose el abuelo suavemente sobre ella (lo que describe con las expresiones de aproximarlo a su pocholita y a su vientre), y una introducción de su pene en la boca, acciones que en sí mismas son perfectamente verosímiles.

   Por otro lado, tiene especial importancia en la valoración de la credibilidad de la menor las declaraciones de los padres y de la abuela paterna, en relación a esta última, primera en conocer lo manifestado por la menor, destaca la sentencia la prisa que la abuela se dio en sacar a la menor del domicilio ante el enfado del acusado, además confirma que lo que a ella le relató es coincidente con lo relatado por la menor y por sus padres, y también confirma que la niña desde ese primer momento reaccionó mal --llegando a encararse con su abuelo-- ante el hecho de que éste dijera que mentía.

   El testimonio de la menor recibe otro dato objetivo de carácter corroborador representado por la pericial practicada en el acto del juicio por la Dr.ª Sara y por la psicóloga, Sra. Lucía , quienes refieren que existía un alto componente afectivo entre la menor y su abuelo, y que pese al fuerte vínculo afectivo no observaron un relato inducido ni tampoco fabulado. Hay una descripción de situaciones de relación sexualizada con el abuelo, en la que la menor ofrece credibilidad, pese al fuerte vínculo afectivo que hace que desee que a su abuelo se le levante el castigo, puesto que desea estar con él.

   Por último, el Tribunal también analiza la persistencia en la incriminación, se hace constar que en modo alguno entiende la Sala que el relato haya cambiado en lo sustancial, y si por el contrario afirman que es persistente, ya que lo que la menor cuenta a sus padres no difiere sustancialmente de lo relatado y reproducido en el acto del juicio oral, Olga comienza diciendo que su Aitite mintió y que ella no miente, que le había visto desnudo y que le pidió que le chupara el pito y lo hizo, también que, desnudo, se sentaba encima de ella sobre su tripa o sus genitales.

   La única discrepancia que aprecia el Tribunal es respecto al número de veces en que se pudo producir la introducción bucal del pene, pero en cualquier caso, afirma la Sala que la menor refiere con claridad que le chupo el pito, ocurriendo ello por lo menos en una ocasión; motivo por el que acoge el Tribunal esta versión de una única ocasión al entender que es lo que resulta plenamente acreditado, y resulta más favorable para el acusado. Afirma la Sala que no puede olvidar que se trata de una niña que siente un gran afecto hacia su abuelo, y que tiene un conocimiento de que el abuelo ha podido hacer algo reprobable, lo que justifica que no exprese en sede judicial los hechos con la misma claridad y extensión que se los expresó a sus padres, y que es frecuente que los niños a medida que pasa el tiempo se vuelvan refractarios a la exposición de los mismos, como mecanismo de defensa.

4. En el caso sometido a nuestra revisión casacional, la prueba, tal y como hemos analizado se encuentra perfectamente razonada, como es de ver en el fundamento de derecho primero. La prueba de cargo sustancialmente tomada en consideración es la valoración de la declaración inculpatoria de la víctima, menor que contaba en el momento de los hechos con seis años de edad, y que pese a ello el Tribunal entiende que su testimonio cumple los requisitos jurisprudenciales de credibilidad, verosimilitud y persistencia incriminatoria, la sentencia recurrida realiza un exhaustivo análisis de la prueba practicada, sobre todos los aspectos relacionados con la enervación de la presunción de inocencia.

   En el presente caso la Sala sentenciadora analiza la prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada; es decir, idónea para desvirtuar la presunción de su inocencia.

   Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente, como ocurre en este caso, en el que la valoración probatoria tiene suficiente contenido incriminatorio, es bastante y razonablemente valorada, en definitiva, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

   El motivo se desestima.

1. El segundo motivo del recurso, que se articula con carácter subsidiario del anterior, se formula al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 181.3 y 4 en concurso con un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1 y 4 CP , en relación con el art. 74 del CP ., debiendo aplicarse el art. 181.1 o 181.3 ambos del CP pero sin aplicarse el punto 4.

Aduce el recurrente que La Sala ha aplicado el art. 181 CP , y en el concurso ha aplicado a ambos delitos el número 4 cuando el acceso carnal no ha sido acreditado ya que se fundamenta en declaraciones contradictorias de la menor y por lo tanto la penología de este debió ser diferente, condenándole a 4 años de prisión conforme al artículo 74 del CP por el delito continuado y las agravantes de los números 3 y 4 del artículo 180, pero en ningún caso a los doce años al no acreditarse el acceso carnal.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal , pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre ).

   Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. En el presente caso, lo primero que debemos apuntar, es que la sentencia de instancia no califica los hechos tal y como indica el recurrente en base a los art. 181.3 y 4 en concurso con un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1 y 4 CP , en relación con el art. 74 del CP , sino que tal y como consta, de forma detallada, en el Fundamento de Derecho Segundo "Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años con acceso carnal, agravado por el parentesco, tipificado en los artículos 183.1.3 y 4 d) del Código Penal en relación con los artículos 74 , 55 , 57 , 48 , 192 y 106 del vigente Código Penal , que castigan al que realice actos de carácter sexual con una menor de dieciséis años con la pena de prisión de 8 a 12 años cuando el ataque consista en un acceso carnal por vía bucal.".

   Lo anterior sería suficiente para inadmitir el motivo, pero, es más, el mismo debe ser rechazado, en primer lugar, porque la calificación jurídica que lleva a cabo el Tribunal es correcta, ya que el art. 183, dispone que: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años... 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2. 4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:.. d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.".

   En efecto, de los hechos probados se desprende que el acusado aprovechando de encontrarse a solas con su nieta, de seis años de edad, con ánimo de atentar contra la indemnidad sexual de la misma, en un número no exactamente determinado de ocasiones, pero en cualquier caso varias veces, se desnudó y desnudó a su nieta, y tumbada en la cama de su dormitorio colocó su pene sobre los genitales de ésta, llegando al menos en una ocasión a introducir su pene en la boca de la niña. Conducta que es constitutiva de un delito continuado de abusos sexuales a menores de 16 años con acceso carnal y agravado por el parentesco (art. 183.1, 3 y 4 d), castigado con la pena correspondiente a la infracción más grave ( STS 739/2017, de 27 de febrero ), por lo que visto el cauce casacional empleado que exige que deben ser escrupulosamente respetados los hechos probados.

   Por último, el recurrente solo cuestiona en este motivo la valoración probatoria, que ya ha sido analizada por esta Sala en el anterior Fundamento de Derecho, al que nos remitimos, por lo que siendo correcta la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona, el motivo no puede prosperar.

   El motivo se desestima.

Procede imponer al recurrente las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim .).