ATS, 5 de Junio de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:6091A |
| Número de Recurso | 1888/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1888/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE CÓRDOBA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1888/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de la entidad Banco de Sabadell S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 22 de febrero de 2017, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 1246/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 707/2015, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Córdoba.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Blanca María Grande Pesquero, en nombre y representación de la entidad Banco de Sabadell S.A., como parte recurrente, y el procurador D. David Madrid Freire, en nombre y representación de D. Secundino , como parte recurrida.
Por providencia de 13 de marzo de 2019 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por la que entiende que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito mostrando su conformidad con la causa de inadmisión cuya posible concurrencia se ha puesto de manifiesto y solicita la inadmisión de los recursos.
Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia dictada en segunda instancia, en un litigio instado por quien ahora es parte recurrida contra el banco que aquí es recurrente, sobre nulidad de un contrato de permuta financiera (swap), por error vicio, que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone en su aspecto de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo . Se articula a través de tres motivos en cuyos encabezamientos se plantean las siguientes infracciones: en el motivo primero, la infracción del art. 1301 CC en relación con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad basada en error vicio; en el motivo segundo, la infracción de los arts. 1256 , 1265 y 1266 CC en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la apreciación de error vicio; y en el motivo tercero, infracción de las normas de valoración de la prueba practicada en el procedimiento judicial en materia de error vicio.
Así planteado el recurso, resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:
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En el motivo primero, la causa de inadmisión de prevista en el art. 483.2.4.º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, por haberse resuelto otros recursos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por la parte recurrente.
La tesis del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina fijada por esta sala en la STS de pleno núm. 89/2018, de 19 de febrero de 2018 . En ella, hemos declarado que:
"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".
De manera que el criterio de la sentencia recurrida no se opone a la a la doctrina jurisprudencial de la sala, en la medida en que en ella se fija el día inicial del cómputo en el momento de vencimiento del contrato.
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En el motivo segundo, la causa de inadmisión de prevista en el art. 483.2.4.º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, ya que, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida -según la cual el cliente, al que le fue ofrecido el producto, no fue informado del riesgo (según se declara en dicha sentencia, la prueba testifical del empleado del banco no ha acreditado que se realizara la información exigible), sin que derive de ningún hecho declarado en ella que el cliente conociera el riesgo- no se opone a la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , conforme a la cual, si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.
Conviene añadir, a la vista de algunas alegaciones del motivo, que la obligación de la entidad financiera de informar al cliente es una obligación activa y no de mera disponibilidad ( AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3054/2012 , y 9 de septiembre de 2015. Rec. 3242/2012 , entre otros), y que el cliente no tiene obligación de procurarse asesoramiento externo ( AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3419/2012 ; STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 ).
También hay que añadir que el criterio de la sentencia recurrida al no considerar cumplido el deber de información por el mero contenido de la documentación contractual se ajusta al criterio de esta sala. Hemos reiterado ( STS núm. 2/2017, de 10 de enero ), que:
"En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos".
Resta por precisar que el apartado 2) de este motivo, relativo a la alteración de las reglas de distribución de la carga de la prueba, no puede ser suscitado en el seno de un recurso de casación, por exceder del ámbito que le es propio, limitado a la infracción de norma sustantiva (carácter que no tienen las reglas de distribución de la carga de la prueba), como se examina a continuación al analizar el motivo tercero de casación.
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En el motivo tercero, concurre la causa de inadmisión consistente en la falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad del recurso en su modalidad de interés casacional por inexistencia de éste ( artículo 483.2 .º, 3.ª LEC ), ya que se plantean cuestiones ajenas al ámbito del recurso de casación. Además de que el encabezamiento del motivo discurre en términos genéricos ajenos a las exigencias de claridad y precisión propias de los recursos extraordinarios, el tema suscitado es ajeno al ámbito estrictamente sustantivo del recurso de casación. Esta sala ha reiterado que el recurso casación está limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados ( STS de 10 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 , 18 de marzo de 2010, RC n.º 1816/2008 ); las cuestiones relativas a la valoración de la prueba solo pueden plantarse través del art. 469.1.4.º LEC , por vulneración del art. 24 CE , dentro del estrecho margen que marca la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 6 de junio de 2015, rec. 2317/2013 , y las que en ella se citan de 8 de abril de 2014, rec. 1581/2012 ; 18 de febrero de 2013, rec. 1287 y 4 de enero de 2013, rec. 1261/2010 ).
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.ª LEC , si bien conviene añadir que el motivo único formulado carece de fundamento. No se ha producido alteración alguna del objeto del proceso: la controversia ha girado sobre el error vicio derivado de la falta de información y a esta cuestión se contrae la sentencia de segunda instancia. Las consideraciones sobre el interés del banco en la comercialización de swaps ni siquiera son ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida. Su ratio decidendi [razón decisoria] está en el desconocimiento del riesgo por el cliente no experto que no ha sido informado por el banco con el alcance que impone la normativa del mercado de valores.
Atendidas las anteriores declaraciones no pueden tenerse en consideración las alegaciones del banco recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas de los recursos al banco recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Banco de Sabadell S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 22 de febrero de 2017, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 1246/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 707/2015, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Córdoba.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos al banco recurrente que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
