ATS, 29 de Mayo de 2019

La representación procesal de D.ª Felicisima presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 14 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Octava), en el rollo de apelación n.º 11429/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 302/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 19 de Sevilla.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de abril de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª María Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de D.ª Felicisima presentó escrito ante esta Sala con fecha 2 de junio de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Ana Llorens Pardo en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 8 de junio de 2017 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 3 de abril de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 24 de abril de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 17 de abril de 2019 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 3 de abril de 2019.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que la parte demandante, D.ª Felicisima , ejercita contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, acción de nulidad por error en el consentimiento y, subsidiariamente de responsabilidad contractual por incumplimiento de los deberes de información por la entidad financiera demandada, respecto de la contratación del producto financiero BBVA Multicupón por importe de 250.000 euros y que fue concertado con fecha 30 de noviembre de 2007.

Argumenta la parte recurrente en su demandada que D.ª Felicisima es cliente particular y habitual de BBVA S.A. Su perfil es netamente conservador en materia financiera resumiéndose su trayectoria en la contratación de un plan de pensiones y un fondo (garantizado). En el momento de la contratación del Multicupon BBVA la Sra. Felicisima contaba con 78 años de edad. En este contexto, se produce por parte de BBVA un asesoramiento para gestionar los 250.000 euros heredados por D.ª Felicisima , constituyéndose un depósito desde el que se transmitía una cuota mensual a la cuenta de ésta, para cubrir sus gastos cotidianos. Así, en noviembre de 2007, la entidad financiera se pone en contacto con D.ª Felicisima , por medio de su hijo D. Gregorio tal y como ya habían hecho en otras ocasiones, al encontrarse este apoderado por ella; comunicándole que debía acudir a la sucursal, para proceder a la firma de un producto financiero, cuyas características eran idóneas para la Sra. Felicisima , a saber, un producto de confianza, seguro y carente de riesgo, denominado Multicupón. La entidad financiera no informa de la verdadera naturaleza, características y riesgos del Multicupon BBVA. El test de conveniencia se realiza el mismo día que la contratación del producto financiero litigioso. El resultado del test de conveniencia muestra un perfil ajeno a la verdadera naturaleza y riesgos del producto financiero Multicupon BBVA, no obstante la entidad financiera persistió en la suscripción del producto litigioso. Es la necesidad de liquidez para afrontar una serie de gastos la que propicia que la actora quiera recuperar su dinero; siendo en ese momento cuando se descubre el alcance de lo firmado

La parte demandada se opuso a la demanda indicando que fue el hijo de la actora (Sr. Gregorio ) quien realmente intervino en la comercialización del producto financiero. El perfil de Gregorio es diferente al que ostenta su madre D.ª Felicisima , siendo precisamente de aquel de quien partió la iniciativa en la contratación a la vista de la escasa rentabilidad anterior de los productos financieros que tenía su madre. Alega el cumplimiento de los deberes de información y con ello haber informado acerca de los riesgos en la contratación del Multicupon BBVA, añadiendo que no es posible acordar la resolución del contrato dado que este ya ha finalizado además de haber caducado la acción de anulabilidad.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Dicha resolución considera que el dolo imputado a la entidad financiera demandada no ha quedado acreditado. Asimismo afirma que no se ha probado el defectuoso asesoramiento de la entidad financiera, ni tampoco la concurrencia del error vicio que se imputa por la demandante. Apoya tal afirmación en que el Sr. Gregorio es quien se encargaba de las inversiones de su madre (D.ª Felicisima ) habida cuenta del apoderamiento que aquel tenía a su favor y con muestra de otros productos financieros que tenía contratados la actora, que la iniciativa partió del Sr. Gregorio a la vista de las declaraciones de los empleados de la entidad demandada y de un correo electrónico enviado al Sr. Gregorio , que la literalidad del contrato es más que suficiente para advertir del riesgo del producto financiero suscrito y que los empleados de la entidad financiera indicaron que se llevó a cabo un seguimiento del producto financiero en atención a las frecuentes visitas del Sr. Gregorio a la sucursal de la entidad financiera.

Recurrida en apelación por la parte demandante, dicho recurso fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que hoy es objeto de los presentes recursos. Dicha resolución desestima el recurso y confirma lo dispuesto por la sentencia de primera instancia. Más en concreto dicha resolución establece lo siguiente:

"[...]SEGUNDO.- Dicho recurso ha de ser rechazado de plano, porque este es un caso paradigmático de aquellos en que es suficiente dar por reproducidos los fundamentos de la recurrida y hacerlos nuestros para desestimar el recurso interpuesto, careciendo dicho recurso de ningún motivo asumible por este Tribunal. Así pretende fundamentarse en un supuesto error en la valoración de las pruebas por parte del Juez de la primera instancia, cuando la realidad es que las pruebas ponen de manifiesto la falta de buena fe procesal por la parte actora, que fundamenta su demanda y cuyos argumentos reitera en su recurso en que, la actora es una señora de 78 años de edad, con una formación académica básica, ama de casa y su actividad financiera se reducía a productos garantizados, plan de pensiones y disposiciones en cuanta corriente para el día a día; cuando ha quedado demostrado documental y testificalmente, que la actora actuaba mediante su hijo, apoderado por ella, el cual claramente tenia otro perfil completamente distinto a la de dicha señora, el cual es controlador aéreo y acostumbrado a una actividad financiera de riesgo de cierta envergadura, no teniendo el producto contratado por él en nombre de la actora complejidad alguna para su perfil de inversor, como dice la sentencia recurrida, en que lo único que requería es conocer y estar al tanto de la evolución bursátil de las acciones subyacentes de BBVA y Banco Popular. Por otro lado, se afirma en la demanda que fue la entidad profesional quien, sin pedírselo, ofreció el producto de autos, cuando la realidad es que el hijo de la actora, como apoderado de la misma, al no estar contento con la rentabilidad de los productos que tenia contratados en nombre de su madre advirtió a la entidad demandada, que o le ofrecían un producto de mayor rentabilidad, (con independencia del riesgo) o el dinero que tenia en dicha entidad lo traspasaba a BANIF, que ofrecía productos de mayor rentabilidad pero también de alto riesgo, por lo que la entidad ante dicha disyuntiva siguiendo la voluntad del hijo de la actora le ofreció unos productos de muy alta rentabilidad pero de gran riesgo; producto de autos, que a pesar de que el Banco, según el documento número 4 de la propia demanda (folio 76 y vuelto de los autos) en el test de idoneidad del producto para el cliente se concluye que el cliente no tiene conocimientos y experiencia en la inversión del producto de autos, firmado por el hijo apoderado de la actora, éste suscribe dicho producto, mediante el contrato de 30 de noviembre de 2007, en cuyo contrato se reiteran las advertencias del riesgo asumido, que se hacen contar en letra mas grande y en negrita, pese a todo lo cual el hijo de la actora lo firma. Todo lo cual es suficiente para desestimar directamente la demanda y el presente recurso, al basarse la demanda y este recurso en hechos carentes de veracidad, inadmisibles en un procedimiento judicial [...]".

Contra dicha resolución se interpone por la parte demandante los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en dos motivos, al amparo del art. 477.2.3.º LEC .

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1.101 , 1.265 y 1.266 C.C ., en relación con el artículo 1.300 del Código Civil e infracción del artículo 79 de la Ley 24/88 de mercado de valores y los artículos 1 a 5 Anexo código conducta RD 629/1993 , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. A tal fin cita como opuestas a la recurrida la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Segunda, de fecha 18 de mayo de 2015 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Cuarta, de fecha 23 de junio de 2014 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Cuarta, de fecha 23 de mayo de 2016 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, de fecha 21 de noviembre de 2016 , así como las sentencias de esta Sala n.º 379/2015, de 7 de julio , n.º 411/2016, de 17 de junio , n.º 560/2015, de 28 de octubre , n.º 668/2015, de 16 de marzo , y n.º 60/2016, de 12 de febrero .

En el extenso motivo se argumenta que la tesis acogida por la sentencia recurrida no puede compartirse porque su razonamiento quiebra al vulnerar las normas relativas a la carga de la prueba, pues la entidad financiera no ha acreditado el cumplimiento de sus obligaciones ni en fase precontractual, contractual ni postcontractual. De la mera declaración de ciencia se presume la recepción de información, que no es completa, precisa, adecuada ni individualizada al perfil del cliente, lo que indica, sin lugar a duda, la evidencia de responsabilidad en la comercialización del bono estructurado y el error padecido por la actora (y de su hijo, en su caso), que no pudo tomar cabal conocimiento de lo que estaba suscribiendo, no pudiéndose descartar sin más que la parte actora pudiera conocer los riesgos que asumía, sea cual sea los productos financieros que hubiera adquirido a lo largo de su vida. evidencia claramente la responsabilidad en la que incurre la entidad financiera ante el quebrantamiento continuo de la normativa e igualmente, el requisito de la excusabilidad del error, afirmación que queda reforzada por la complejidad del producto y la parquedad e imprecisión en la información que desde la entidad financiera se afirma haber suministrado; pues lejos de estar ante un contrato fácil y sencillo de comprender se adquiere un producto financiero complejo, que solo es entendible por personas con una formación financiera adecuada, lo que no puede predicarse respecto de la actora (o de su hijo).

En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , los artículos 1.265 , 1.266 y 1.300 y 1.101 del Código Civil , se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. A tal fin cita como opuestas a la recurrida. A tal fin cita como sentencias favorables al cliente en el producto financiero BBVA Multicupón la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Cuarta, de 23 de mayo de 2016 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Cuarta, de fecha 23 de junio de 2014 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, n.º 461/2016 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Segunda, n.º 142/2015 , la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 5.ª, n.° 64/2016, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante Sección 8.ª, n.° 63/2014 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8.ª, n.° 187/2015 . Por otro lado, con un criterio jurídico coincidente entre si pero dispar del anterior, como sentencias desfavorables al cliente en el producto financiero BBVA Multicupón, cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de fecha 14 de mayo de 2014, n.º 122/2014 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de fecha 10 de abril de 2014 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Octava, de 14 de febrero de 2017 (recurrida) y la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Octava, de fecha 12 de julio de 2012 .

A lo largo del motivo la parte recurrente argumenta que la naturaleza y características del presente producto financiero (Multicupon BBVA) no son equiparables a las acciones. La mecánica de unos y otros no es similar. El bono estructurado es un producto complejo, de elevado riesgo y la sazón especulativo. Por ello, para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación y experiencia financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general. Se trata de un producto que debe ser ofrecido con un soporte informativo claro preciso y especifico en cuanto a la naturaleza, características y riesgos que subyacen en su contratación. La entidad financiera deberá acreditar la realización de simulaciones, escenarios y ejemplos acerca de la posible evolución del producto financiero, así como mantener informado al cliente sobre su cancelación, costes y en su caso, perdidas, lo que en el presente caso no se ha hecho. La declaración de ciencia contenida en la orden de compra acerca del conocimiento de las características y riesgos no supone que efectivamente la entidad financiera suministrase información clara, concreta y precisa acerca de su naturaleza y de los específicos riesgos asumidos en su contratación. Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada, o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

En el motivo primero, al amparo del artículo 469.1.2° de la LEC , se alega la infracción del artículo 217 de la LEC , denunciando la infracción de las normas sobre la carga de la prueba.

Por último, en el motivo segundo, al amparo del artículo 469.1.2º de la LEC , se alega la infracción del artículo 209, en relación con el artículo 218.2 de la LEC por falta de motivación de la sentencia recurrida.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. La parte recurrente no acredita la existencia del interés casacional alegado. Alegada la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el motivo primero, además de que las sentencias mencionadas, pese a lo alegado por la parte recurrente, responden a supuestos de hecho diversos al aquí examinado, lo cierto es que no se indica como resultan infringidas por la sentencia recurrida, limitándose a reproducir fragmentos de las mismas, con párrafos destacados, pero sin llegar si quiera a poner en conexión dichas sentencias con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

   A ello se suma que alegada la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en relación con el producto financiero BBVA Multicupón, esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, en concreto la sentencia de esta Sala n.º 12/2017, de 13 de enero, recurso n.º 1630/2014 , en un supuesto muy semejante al presente, resolviendo en sentido contrario al pretendido por la parte ahora recurrente. En consecuencia, existiendo jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, la posible contradicción entre Audiencias Provinciales estaría superada, faltando el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta.

2. La parte recurrente obvia la base fáctica de la sentencia recurrida por cuanto a lo largo del recurso parte de la inexistencia de una información por la entidad bancaria sobre la naturaleza del contrato y sus riesgos, todo ello en contra de lo concluido por la misma en su Fundamento de Derecho Segundo, y conforme a la cual las pruebas ponen de manifiesto la falta de buena fe procesal por la parte actora, que fundamenta su demanda y cuyos argumentos reitera en su recurso en que, la actora es una señora de 78 años de edad, con una formación académica básica, ama de casa y su actividad financiera se reducía a productos garantizados, plan de pensiones y disposiciones en cuanta corriente para el día a día; cuando ha quedado demostrado documental y testificalmente, que la actora actuaba mediante su hijo, apoderado por ella, el cual claramente tenía otro perfil completamente distinto a la de dicha señora, el cual es controlador aéreo y acostumbrado a una actividad financiera de riesgo de cierta envergadura, no teniendo el producto contratado por él en nombre de la actora complejidad alguna para su perfil de inversor, como dice la sentencia recurrida, en que lo único que requería es conocer y estar al tanto de la evolución bursátil de las acciones subyacentes de BBVA y Banco Popular. Por otro lado, se afirma en la demanda que fue la entidad profesional quien, sin pedírselo, ofreció el producto de autos, cuando la realidad es que el hijo de la actora, como apoderado de la misma, al no estar contento con la rentabilidad de los productos que tenía contratados en nombre de su madre advirtió a la entidad demandada, que o le ofrecían un producto de mayor rentabilidad, (con independencia del riesgo) o el dinero que tenía en dicha entidad lo traspasaba a BANIF, que ofrecía productos de mayor rentabilidad pero también de alto riesgo, por lo que la entidad ante dicha disyuntiva siguiendo la voluntad del hijo de la actora le ofreció unos productos de muy alta rentabilidad pero de gran riesgo; producto de autos, que a pesar de que el Banco, según el documento número 4 de la propia demanda (folio 76 y vuelto de los autos) en el test de idoneidad del producto para el cliente se concluye que el cliente no tiene conocimientos y experiencia en la inversión del producto de autos, firmado por el hijo apoderado de la actora, éste suscribe dicho producto, mediante el contrato de 30 de noviembre de 2007, en cuyo contrato se reiteran las advertencias del riesgo asumido, que se hacen contar en letra más grande y en negrita, pese a todo lo cual el hijo de la actora lo firma.

   En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

3. Pero es que, además, tal y como se anticipaba, esta Sala se ha pronunciado ya sobre un caso prácticamente igual al presente, en relación con el producto financiero BBVA Multicupón, respecto de una inversora que realizaba inversiones a través de su hijo, en concreto la sentencia de esta Sala n.º 12/2017, de 13 de enero, recurso n.º 1630/2014 , la cual establece lo siguiente:

   "[...] 2.- Para la resolución de estos motivos, esta sala debe partir de los hechos fijados por la sentencia de la Audiencia Provincial, no de los fijados en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que hayan sido modificados al resolverse el recurso de apelación.

   La Audiencia Provincial, como hemos declarado en el primer fundamento de esta sentencia, afirmó que el contrato cuya nulidad se solicita advertía, en caracteres tipográficos resaltados, que era de riesgo elevado y que el cliente podía perder parte o la totalidad de la inversión ("CON LA FIRMA DEL CONTRATO EL TITULAR CONCIERTA UNA OPERACIÓN FINANCIERA DE RIESGO ELEVADO, QUE PUEDE GENERAR UNA RENTABILIDAD POSITIVA PERO TAMBIÉN PÉRDIDAS DEL IMPORTE INVERTIDO. LA DEVOLUCIÓN DEL IMPORTE INVERTIDO Y LA RENTABILIDAD DE LA INVERSIÓN ESTÁN VINCULADAS A LA EVOLUCIÓN BURSÁTIL DE LAS ACCIONES ORDINARIAS DEL ACTIVO SUBYACENTE, Y, POR TANTO, SE PUEDEN PRODUCIR PÉRDIDAS DEL IMPORTE INVERTIDO EN LOS SIGUIENTES CASOS...").

   Consideró asimismo que el demandante, por su experiencia inversora, era una persona que conocía el mundo financiero y manejaba productos de riesgo, puesto que llevaba años gestionando una cartera de valores y diferentes productos bancarios, en concreto, una cartera de valores nacionales y extranjeros, y fondos de inversión, y tenía concertado un contrato de gestión de cartera discrecional con BBVA. De hecho, la oferta de este producto vino determinada porque el cliente quiso resolver las relaciones contractuales que desde 1996 mantenía con BBVA, trasladar sus fondos a otros bancos y buscar inversiones más rentables, pues el demandante y su hijo estuvieron estudiando depósitos a plazo y no les satisfacían.

   También ha afirmado la Audiencia Provincial que el demandante mantenía un volumen de inversión de cierta relevancia (ingresó en diciembre de 2006 un efecto bancario por importe de 550.792,39 euros). Pese a carecer de estudios, era ayudado en la gestión de su patrimonio por su hijo, ingeniero técnico industrial.

   Continúa la Audiencia afirmando que el demandante y su hijo, que le acompañaba en estos asuntos, fueron informados en todo momento de los riesgos de la operación. Que eran personas meticulosas que repasaban las inversiones y las meditaban largamente antes de tomar una decisión.

   La Audiencia Provincial descartó que BBVA pudiera anticipar cuál iba a ser la evolución del precio de sus acciones cuando firmó el contrato.

   Y, finalmente, la Audiencia rechazó que el demandante hubiera podido pensar que se trataba de un depósito a plazo con capital asegurado, no solo porque así se desprendía claramente del contrato, sino además porque ningún depósito de esta naturaleza es susceptible de dar un rendimiento anual del 14,5% anual, que podía llegar en cinco años al 72,5%, lo que solo podía alcanzarse en un contrato aleatorio con el riesgo de que parte del capital invertido se perdiera.

   3. - Sentados esos hechos, carece de base la afirmación de que BBVA pudo advertir que el producto ofrecido no se adecuaba al perfil inversor y humano del contratante. El demandante tenía invertido un patrimonio considerable desde hacía muchos años, tenía experiencia inversora en diversos productos financieros, buscaba una rentabilidad mayor, y no le satisfacía la rentabilidad que ofrecían los depósitos bancarios tradicionales. Para adoptar sus decisiones de inversión se hacía acompañar por su hijo, con formación universitaria, y ambos eran meticulosos en el examen de las inversiones que se les ofrecían.

      También carece de base la afirmación de que no se le informó de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos. La Audiencia Provincial ha afirmado no solo que el contrato contenía una advertencia clara, en caracteres tipográficos resaltados, sobre los serios riesgos del producto, sino que además, en la fase precontractual, se informó al inversor de esos riesgos. También se descarta que el demandante pudiera creer que lo contratado era un depósito a plazo con capital asegurado no solo porque así se desprendía claramente del contrato, sino porque la rentabilidad que podía obtenerse (hasta un 72,5% en cinco años) era incompatible con un depósito garantizado. Un inversor con experiencia, como era el demandante, es consciente de que una posibilidad de rentabilidad tan elevada conlleva, como contrapartida, riesgos más elevados que los de una inversión con menores posibilidades de ganancias.

   4. - En cuanto a la omisión del test de idoneidad, ha de precisarse, en primer lugar, que por la fecha de suscripción del contrato, era aplicable la redacción de la Ley del Mercado de Valores que resultaba de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que había traspuesto la Directiva 2004/39/CE (MiFID). BBVA ofreció la contratación del producto al cliente, por lo que estamos ante un servicio de asesoramiento. Al tratarse de un producto complejo, era exigible la realización del test de idoneidad. En este extremo, la sentencia de la Audiencia Provincial no es correcta.

      Ahora bien, esta incorrección no afecta al resultado final de su razonamiento y al pronunciamiento estimatorio del recurso. En la sentencia 840/2013, de 20 de enero , declaramos:

      "En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo".

      En el caso objeto del recurso, esa presunción queda desvirtuada por los hechos que han resultado probados y que han sido referidos en los párrafos anteriores. El demandante era un cliente meticuloso y con experiencia. Deseaba contratar un producto más rentable porque no estaba satisfecho con la rentabilidad que le ofrecían las inversiones más conservadoras que había realizado. Y fue informado suficientemente de los riesgos que presentaba el producto que le ofreció BBVA, riesgos que constituían la contrapartida de la posibilidad de una rentabilidad mucho más elevada.

   5. - Los argumentos expuestos en el último motivo del recurso resultan desvirtuados por lo dicho hasta ahora. No existió una "incuria informativa" o una "ineficiente información en fase de la perfección del contrato".

      Lo que ocurrió es que los riesgos que constituían la contrapartida de la posibilidad de un rendimiento elevado se materializaron, las acciones de BBVA, que constituían el subyacente del producto derivado, bajaron sustancialmente, y el demandante tuvo serias pérdidas.

      Hemos declarado en varias ocasiones, en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos, o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto sobre estos productos o servicios, que estas demandas son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros, como los que la sentencia de segunda instancia atribuye al demandante y al hijo que le acompañaba en la contratación de estos productos.

      Las sentencias de esta sala citadas en el recurso tuvieron supuestos de hecho muy diferentes al de este recurso, pues en aquellos casos el perfil del inversor era muy diferente, carente de experiencia inversora, y la información facilitada por el banco, defectuosa, circunstancias estas que no concurren en el supuesto de hecho del presente recurso, si nos atenemos, como debemos, a los hechos fijados por la Audiencia Provincial. [...]"

      En consecuencia, la sentencia recurrida al resolver el presente litigio no se aparta de la doctrina de esta Sala ante casos semejantes.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno,

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.