SAP Barcelona 826/2019, 8 de Mayo de 2019
| Ponente | NURIA BARCONES AGUSTIN |
| ECLI | ES:APB:2019:4908 |
| Número de Recurso | 812/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 826/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120170043023
Recurso de apelación 812/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 186/2017
Parte recurrente/Solicitante: Isidora
Procurador/a: Alberto Asensio Malo
Abogado/a: Francisco Jose Solis Espinosa
Parte recurrida: CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Cuestiones.- Nulidad de cláusula IRPH por falta de transparencia. Cláusula de gastos. Comisión por cancelación anticipada.
SENTENCIA núm. 826/2019
Composición del Tribunal
JOSE Mª RIBELLES ARELLANO
BERTA PELLICER ORTIZ
Nuria Barcones Agustin
Barcelona a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Isidora
-Letrado: Francisco José Solís Espinosa
-Procurador: Alberto Asensio Malo
Parte apelada: BBVA, S.A.
-Letrado: Oscar Carod i Segarra
-Procurador: Ignacio López Chocarro
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 21 de febrero de 2018
-Demandante: Isidora
-Demandada: BBVA, S.A.
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta en representación de Dña- Isidora contra BANCO BILBAO VIZCAYA Y, en su virtud, ACUERDO:
DECLARAR NULA POR ABUSIVA LA CLÁUSULA SEXTA BIS D del contrato de crédito celebrado entre las partes en fecha 16/7/1998.
Sin especial pronunciamiento en costas. "
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora. Del recurso se dio traslado a la demandada que presentó escrito de oposición.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 30 de abril de 2019.
Es ponente la magistrada Nuria Barcones Agustin.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1 . La parte actora ejercitó acción de nulidad de la cláusula de interés variable y el índice de referencia IRPH y sustitutivos contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada el día 16 de julio de 1998 y de la cláusula que imputa los gastos al prestatario, solicitando el reintegro de las cantidades cobradas en aplicación de las referidas cláusulas. Y se solicitaba la nulidad de la comisión por cancelación anticipada y la de vencimiento anticipado.
2 . Opuesta la demandada, la sentencia estima parcialmente la demanda, declarando nulas las cláusulas de vencimiento anticipado y desestima la pretensión de nulidad de la cláusula IRPH y sustitutivos, al concluir que la cláusula se insertó en el contrato cumpliendo con las exigencias de transparencia, superando el control de contenido y de incorporación. Desestima la declaración de nulidad y restitución de gastos al no haberse acreditado dichos gastos y declara la validez de la comisión por cancelación anticipada.
3 . La sentencia es recurrida por la actora, que alega que insiste en los mismos motivos de nulidad esgrimidos en la demanda. La demandada, por su parte, se opone al recurso y solicita se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
De la cláusula de IRPH.
4 . Por lo que se refiere a la nulidad de la cláusula del IRPH, nos hemos pronunciado de forma reiterada por los fundamentos expuestos, entre otras, en sentencia 130/2018, de 27 de febrero (ECLI: ES:APB:2018:1265), cuyas conclusiones han sido confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencia 669/2017, de 14 de diciembre (ECLI: ES:TS:2017:4308 ). Nos remitimos a dicha argumentación que resumidamente exponemos a continuación.
Marco normativo. El índice de referencia no es una condición general de contratación.
5 . En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.
6 . La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que "con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios".
7 . Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía los índices oficiales, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos. Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollaba no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.
El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales.
8. Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.
Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).
9 . El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.
10 . En este sentido el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las "condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes".
11 . Por lo tanto, la segunda conclusión que podemos extraer es que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.
12 . Esta segunda conclusión nos permite afirmar que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.
13 . Estas consideraciones nos permiten desestimar todas las alegaciones o pretensiones que se refieran a la exigencia de realizar un control de abusividad, bien en su vertiente de control de incorporación, bien en su vertiente de control de contenido, bien en su vertiente de transparencia del tipo de referencia en sí mismo. Ni la normativa española, ni la Directiva 93/13, ni la jurisprudencia que la desarrolla nos permiten realizar los controles de abusividad respecto de los tipos de referencia fijados por el regulador.
El control de incorporación de la cláusula IRPH.
14. Sentado lo anterior, debe definirse qué tipo de control pueden realizar los jueces civiles en el marco de la LCGC, la LGDCU, la Directiva 93/13 y la jurisprudencia de referencia. El control debe limitarse o circunscribirse a la condición general por la que se incorpora a un contrato (o a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal.
15. A ello debemos añadir que el interés remuneratorio es el precio que...
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