STS 205/2019, 12 de Abril de 2019

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , incoó Sumario, con el número 1/2016, por delito continuado de abuso sexual, contra Don Emiliano , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Vigesimosexta dictó, en el Rollo n.º 1849/2016, sentencia el 9 de febrero de 2018 , con los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Se declaran probados los siguientes hechos, en los que se basa la acusación que se sostiene contra Emiliano , natural de Madrid, de 38 años de edad en la fecha de los hechos, en cuanto nació el NUM000 de 1977.

Que el procesado, Emiliano , psicólogo que prestaba sus servicios como Orientador en el centro de Educación Especial " DIRECCION002 " de DIRECCION000 , de la que era alumna la menor Eloisa , de 15 años de edad en el momento de los hechos (nacida el día NUM001 de 1999), diagnosticada por la Dirección General de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid con DIRECCION001 , en el curso 2014-2015, aprovechó la ascendencia que tenía sobre la misma como profesor y educador, así como el DIRECCION001 que presentaba, ganándose su confianza, para entablar una relación sentimental con el fin de satisfacer su deseo sexual, manteniendo al menos tres accesos carnales, consentidos y con penetración vaginal entre los meses de marzo del 2014 a mayo del 2015, abusando de la situación de vulnerabilidad que presentaba la menor, no sólo por las anteriores circunstancias sino también por la conflictiva situación familiar que atravesaba.

Esta situación se mantuvo hasta el 31 de mayo de 2015, fecha en que al descubrir su madre, Dolores , la relación que mantenía con el procesado, y tras discutir con esta, Eloisa abandonó el domicilio familiar, si bien horas después fue localizada por Emiliano , tras comunicar telefónicamente con la guardia civil a instancia de Dolores , trasladándola éste a la menor al cuartel donde su madre había presentado la denuncia pertinente.

SEGUNDO. Motivación del juicio fáctico. Este Tribunal, tras valorar el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha alcanzado la más firme convicción sobre los hechos enjuiciados de los que deriva la culpabilidad del acusado. Así lo hemos establecido tras considerar los siguientes elementos de prueba:

1. La edad de Eloisa , la del acusado, el cargo que como educador, psicólogo y profesor ostentaba en el colegio especial donde cursaba sus estudios la menor, DIRECCION001 que presentaba la menor y, por último, la conflictiva situación familiar en la que se encontraba inmersa, pues son datos objetivos que derivan de la documentación existente en las actuaciones y que no han sido cuestionados por las partes.

2. El acusado, en sus declaraciones prestadas en el juicio oral, ha reconocido que mantuvo una relación sentimental con la menor que duró aproximadamente tres meses, así como el hecho de haber mantenido con la menor relaciones sexuales por vía vaginal, al menos en una ocasión.

Sólo difiere con la acusación en la interpretación que da a su conducta, pues entiende que no se aprovechó de su posición de orientador y educador que desarrollaba en el colegio, ni de la edad, situación familiar, ni del DIRECCION001 de la menor para obtener su consentimiento, sino que las relaciones sexuales que mantuvieron se produjeron de forma voluntaria y aceptada por la menor, insistiendo en que ambos estaban enamorados y mantenían una relación sentimental, que él califica de normal.

3. La menor relató que entabló una relación de noviazgo con Emiliano y que mantenían encuentros en el pueblo donde ella vivía, encuentros en secreto, pues Emiliano insistía en que no se lo contara a nadie. También narró que se veían los fines de semana por la noche y que mantenían sesiones de trabajo en el colegio, en el despacho de Emiliano . Reconoció haber mantenido relaciones sexuales con el procesado, en su casa, con penetración, más de una vez. Mencionó que con su madre se llevaba mal y que Emiliano la escuchaba y le daba consejos. Reconoció, y "se enfadó" al contestar, que había tenido una relación de noviazgo con anterioridad, con un chico de su edad. También describió que no había conocido a su padre biológico y que sentía la ausencia paterna. Rememoró que era ella la que se encargaba de la casa y de sus hermanos pequeños porque su madre así lo ordenaba, insistiendo en que ésta no se ocupaba de nada. Por último, reconoció que Emiliano le había hecho regalos, un teléfono y unas zapatillas; que mantenía la relación en secreto porque Emiliano era mayor y ella menor e incluso, que en una ocasión éste se hizo pasar por un trabajador del colegio para poder salir con ella porque su madre no la dejaba.

4. La madre de la menor, expuso que no sabía nada de la relación. Que se había percatado de que la menor utilizaba colonia (que no se le había proporcionado en casa) y que al preguntarle por ello, le dijo que se la había regalado una profesora. También que debía de disponer de dinero porque consumía "chuches". Que la notaba extraña y rebelde hacia ella pero que lo achacaba a la adolescencia Por último, también relató que ignoraba que su hija tuviera un teléfono móvil, pues lo ocultó en todo momento, descubriendo tal extremo por la guardia civil.

5. El contenido no violento ni intimidatorio de las relaciones mantenidas entre el acusado y Eloisa deriva del análisis crítico del testimonio persistente de la menor, que ha sido corroborado por todos los psicólogos que examinaron a la misma.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

a) Condenamos al acusado Emiliano , como autor de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, a la pena de SIETE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Se le impone, además, la medida de LIBERTAD VIGILADA, por plazo de 10 años, consistente en la obligación de comunicar en el plazo máximo de cinco días cada cambio de lugar de residencia o del lugar de trabajo y de participar en programas de educación sexual adecuado a sus características,

c) Prohibición de aproximarse a menos de 500 m de su domicilio personal, centro de estudios, trabajo o cualquier lugar donde ésta se encuentre y comunicarse con Eloisa por cualquier medio, que se ejecutarán con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, por una duración de 15 AÑOS.

d) Se impone al procesado la inhabilitación para el ejercicio de la profesión de psicólogo en centro docente cuyos alumnos sean menores de edad, durante cinco años.

e) Asimismo, será de su cuenta el abono de las costas causadas durante la presente causa, incluidas las de la acusación particular.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la acusación particular y el acusado condenado, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación procesal de D. Emiliano , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. 181.1.3 y 4 del Código Penal , en relación con el art. 74.1 y 3 CP .

Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim y del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a cuyo tenor " En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional" por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

La representación procesal de la acusación particular, basa su recurso de casación en un único motivo:

Único.- "Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 109 a 122 del Código Penal ".

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 25 de abril de 2018, solicita la estimación del recurso interpuesto por la acusación particular y la inadmisión del interpuesto por Emiliano . La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de abril de 2019.

El recurrente, Don Emiliano , ha sido condenado en sentencia núm. 97/2018, de fecha 9 de febrero de 2018, dictada por la Sección Vigesimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa tramitada por el procedimiento sumario ordinario, Rollo de la Sala núm. 1849/2016, procedente del procedimiento sumario ordinario núm. 1 de 2016 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , como autor de un delito continuado de abuso sexual, a la pena de siete años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone además la medida de libertad vigilada, por plazo de 10 años, consistente en la obligación de comunicar en el plazo máximo de cinco días cada cambio del lugar de residencia o del lugar de trabajo y de participar en programas de educación sexual adecuados a sus características, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de su domicilio personal, centro de estudios, trabajo o de cualquier lugar donde Eloisa se encuentre y comunicarse con ésta por cualquier medio, prohibiciones que se ejecutarán con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, por una duración de 15 años. Igualmente ha sido condenado a pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de psicólogo en centro docente cuyos alumnos sean menores de edad, durante cinco años. Ha sido asimismo condenado al abono de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

El recurso se formula por Don Emiliano y por la Acusación Particular, que ha sido ejercitada por Doña Eloisa .

Recurso formulado por Don Emiliano

Dos son los motivos del recurso formulado por Don Emiliano :

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 181.1 , 3 y 4 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal .

2. - Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción a los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia conforme al artículo 24 de la Constitución Española , y al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de orden lógico y sistemático vamos a alterar el orden de exposición de los motivos del recurso formulado por Don Emiliano para proceder en primer lugar al examen del segundo de ellos por cuanto que a través del mismo se invoca infracción de derechos comprendidos en el artículo 24 de la Constitución Española , como son el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Denuncia el recurrente en desarrollo de este motivo que no existe fundamento probatorio preciso en la sentencia recurrida para entender acreditado que concurren los elementos típicos constitutivos de la figura delictiva contemplada en el artículo 181.3 del Código Penal por la que ha sido condenado el Sr. Emiliano . Por el contrario, entiende que la prueba practicada pone de manifiesto que no hubo coacción de ningún tipo en la relación mantenida entre acusado y víctima. Señala que Eloisa actuó libremente y nunca ha asumido el papel de víctima en este proceso. Añade que las pruebas habidas en el proceso no demuestran que el acusado se prevaliera y usara su condición de orientador, la diferencia de edad existente entre ambos o el DIRECCION001 de Eloisa para llevar a cabo los encuentros sexuales que mantuvo con quien era su novia, cuando ésta contaba con casi 16 años de edad. Recuerda que la propia Eloisa ha manifestado en todo momento que nunca se sintió amenazada ni presionada por Don Emiliano , sino que, por el contrario, existió entre ellos una relación de noviazgo de la que aquélla guarda un recuerdo agradable y de la que no se han derivado secuelas psíquicas para la misma.

1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

2. En el supuesto examinado la sentencia recoge una valoración expresa, detenida y detallada de las pruebas de cargo. De esta manera el tribunal parte de unos hechos incontestados por las partes, como son la edad de Eloisa , la edad del acusado, el cargo que como educador, psicólogo y profesor el acusado ostentaba en el colegio especial donde cursaba sus estudios la menor, DIRECCION001 que presentaba la menor y, por último, la conflictiva situación familiar en la que ésta se encontraba inmersa. Datos todos ellos, además, acreditados a través de la documental incorporada a la causa. Igualmente la sentencia parte de la existencia de una relación sentimental entre acusado y víctima, admitida por ambos, en el transcurso de la cual mantuvieron relaciones sexuales con penetración en, al menos, tres ocasiones.

   El punto de discrepancia surge al estimar el recurrente que en ningún momento se ha prevalido de una situación de superioridad.

   Ello no obstante, el Tribunal llega a una conclusión diametralmente opuesta, valorando para ello las circunstancias aludidas en conjunción con otras extraídas de la propia declaración de Eloisa , de su madre y de las periciales practicadas en el acto del juicio oral. De esta manera expone cómo acusado y víctima mantenían encuentros en secreto, insistiendo Emiliano a Eloisa en que no lo contara a nadie. Recoge la sentencia en este sentido las manifestaciones de Eloisa quien expresó que se veían los fines de semana por la noche y que mantenían sesiones de trabajo en el colegio, en el despacho de Emiliano , y que éste le hacía regalos. Que con su madre se llevaba mal y que Emiliano la escuchaba y le daba consejos. Puso de manifiesto su conflictiva situación personal y familiar y señaló que mantenía la relación en secreto porque Emiliano era mayor y ella menor e incluso, que en una ocasión, éste se hizo pasar por un trabajador del colegio para poder salir con ella porque su madre no la dejaba. El testimonio de su madre confirmó su desconocimiento de la relación que su hija mantenía con el acusado, habiendo apreciado, no obstante, cierta actitud extraña y rebelde de su hija, así como que disponía de algo de dinero. Por último, valora el Tribunal la extensa y contundente prueba pericial obtenida en el acto del juicio oral que puso de manifiesto la anomalía psíquica que presentaba la menor. Frente a la pericial practicada a instancia de la defensa por los psicólogos forenses, Sr. Víctor y Sr. Victorio , quienes señalaron que Eloisa cumple con las premisas necesarias para consentir una actividad sexual, el resto de los peritos coincidieron en señalar que Eloisa presenta un diagnóstico de DIRECCION001 que ha condicionado, tanto la involucración de Eloisa en la relación establecida con Emiliano , como la evolución y desenlace de la misma. Explican los peritos también la carencia de Eloisa de la figura adulto - protector, circunstancia que sin lugar a dudas era apreciable por el acusado en su calidad de orientador del centro especial donde Eloisa cursaba sus estudios y de la cual se aprovechó para mantener su ascendencia sobre la misma. Las psicólogas llegaron a manifestar que su carencia afectiva implica que "si se la trata bien, otorga su favor sexual". Y esta carencia afectiva venía determinada por el maltrato físico por parte de su madre pues la menor relataba castigos y una elevada conflictividad con ésta. Y concluyen señalando que el DIRECCION001 que presenta Eloisa le confiere una especial vulnerabilidad y riesgo para manejarse como correspondería a una menor de su misma edad cronológica en situaciones de especial complejidad, especialmente si estas son de tipo social, viciando por lo tanto su capacidad de consentir, propiciando que recaiga en situaciones no deseadas o que atenten contra sus propios intereses o bienestar.

   De esta forma, el Tribunal, tras analizar y valorar individualmente cada una de las circunstancias referidas, llega a la conclusión ya indicada de que el acusado consiguió, al menos en tres ocasiones, tener acceso carnal por vía vaginal con su alumna, Eloisa , valiéndose de una situación de superioridad manifiesta que coartaba su libertad de decisión, prevalencia que derivaba de su profesión de psicólogo y orientador de la menor, de la edad de Eloisa , de la diferencia de edad entre ambos y del DIRECCION001 de ésta.

   Todo ello pone de manifiesto cómo el Tribunal de instancia ha procedido a realizar una valoración ponderada, racional y razonable de todas las pruebas lícitas practicadas con la intervención de las partes, analizando una por una, tanto las aportadas por las acusaciones como también por la defensa. Y ofrece una explicación lógica de los motivos que le asisten para alcanzar las conclusiones que expresa en la sentencia.

   En definitiva, el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditada la participación del acusado en los hechos por los que ha resultado condenado; pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.

   Tal como esta Sala viene señalando de forma reiterada (auto núm. 1133/2018, de 6 de septiembre , con expresa remisión a la sentencia 689/2014, de 21 de octubre ), "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo", como, en efecto, sucede en el caso que nos ocupa. Continúa el citado auto señalando que "en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre , entre otras), que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", al igual que sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

   Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

El primer motivo de su recurso lo encauza procesalmente la defensa de Don Emiliano a través de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos. 181.1 , 3 y 4 en relación con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal .

En desarrollo de este motivo, señala el recurrente que los hechos probados de la sentencia contienen juicios de valor que han motivado el fallo condenatorio, sin que hayan sido inducidos por datos externos, confluyentes y suficientemente probados en la causa.

Considera que existen datos objetivos que adveran que el recurrente no cometió en modo alguno el delito por el que ha sido condenado. Señala que la acreditación del prevalimiento debe inferirse de los hechos declarados probados y esta inferencia no resulta lógica desde los presupuestos fácticos que el Tribunal refiere como probados, hechos tales como la edad de Eloisa , la diferencia de edad entre acusado y víctima, que el acusado fuera orientador del colegio donde cursaba sus estudios y el DIRECCION001 que tiene diagnosticado. Estima que no ha quedado acreditado un aprovechamiento de dicha situación para, coartando a la víctima, conseguir doblegar, limitar y viciar su capacidad de decidir libremente el mantenimiento de las relaciones sexuales y que ello, indefectiblemente, elimina el reproche penal que la Sala de instancia atribuye a la relación sentimental mantenida entre el Sr. Emiliano y la menor Eloisa . Añade que las relaciones sexuales mantenidas entre ambos contaron con la anuencia de los dos y que no han concurrido ardides ni estrategias de seducción fríamente calculadas por aquel para vencer la voluntad de Eloisa con la única finalidad de conseguir sus favores sexuales. De esta forma expone que Eloisa tenía 15 años y 10 meses de edad, y ha dejado patente, en todas sus declaraciones, que prestó consentimiento a las relaciones mantenidas entre ambos, incluso en el acto del juicio oral cuando ya era mayor de edad, con plena capacidad de obrar. Además apunta que la vivencia no fue traumática, y el acusado tampoco se ha aprovechado de la diferencia de edad. Aduce también que Eloisa era una persona bastante desenvuelta, resolutiva e independiente, con capacidad suficiente de autodeterminarse en facetas de su vida a diferencia, incluso de lo que pudiera ocurrir de ordinario entre jóvenes de esa edad. Respecto a su DIRECCION001 explica que es ligero y tiene un coeficiente intelectual entre el 67 y 70%. Por ello estima que las limitaciones de Eloisa no son impeditivas para mantener una relación sentimental, ni mucho menos pueden llevarse al extremo de afirmar que no está en posición de tomar decisiones propias y con pleno conocimiento de lo que entrañan.

También se refiere al contenido de la pericial efectuada a instancia de la defensa por los psicólogos forenses, Sr. Víctor y Sr. Victorio , quienes, como se ha indicado, señalan que Eloisa cumple con las premisas necesarias para consentir una actividad sexual.

Nada expone el recurrente que pueda conducir a una rectificación de las premisas de hecho impuestas en la sentencia recurrida. El recurrente se limita a discrepar sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido objeto de examen en el ámbito de la presunción de inocencia.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre , que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10/2002 ; ATC 8/11/2007 ), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que se declara con meridiana claridad que:

   " Emiliano , psicólogo que prestaba sus servicios como Orientador en el centro de Educación Especial " DIRECCION002 " de DIRECCION000 , de la que era alumna la menor Eloisa , de 15 años de edad en el momento de los hechos (nacida el día NUM001 de 1999), diagnosticada por la Dirección General de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid con DIRECCION001 , en el curso 2014-2015, aprovechó la ascendencia que tenía sobre la misma como profesor y educador, así como el DIRECCION001 que presentaba, ganándose su confianza, para entablar una relación sentimental con el fin de satisfacer su deseo sexual, manteniendo al menos tres accesos carnales, consentidos y con penetración vaginal entre los meses de marzo del 2014 a mayo del 2015, abusando de la situación de vulnerabilidad que presentaba la menor, no sólo por las anteriores circunstancias sino también por la conflictiva situación familiar que atravesaba.

   Esta situación se mantuvo hasta el 31 de mayo de 2015, fecha en que al descubrir su madre, Dolores , la relación que mantenía con el procesado, y tras discutir con esta, Eloisa abandonó el domicilio familiar, si bien horas después fue localizada por Emiliano , tras comunicar telefónicamente con la guardia civil a instancia de Dolores , trasladándola éste a la menor al cuartel donde su madre había presentado la denuncia pertinente."

3. En el caso de autos, el cauce del artículo 849.1 elegido por el recurrente es erróneo. Los hechos probados de la sentencia recurrida consideran acreditado que el acusado realizó las conductas que se describen aprovechando la ascendencia que tenía sobre la Eloisa , de 15 años de edad, como profesor y educador, así como el DIRECCION001 que presentaba y la conflictiva situación familiar que atravesaba, con abuso de la situación de vulnerabilidad de la menor.

   La sentencia recurrida ha calificado adecuadamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181.1 , 3 y 4 del Código Penal . Nos encontramos ante un supuesto en el que se produjeron al menos tres accesos carnales, consentidos y con penetración vaginal, realizados sin violencia o intimidación y valiéndose de un consentimiento viciado, que se deriva de la situación de superioridad manifiesta del sujeto activo que coarta la libertad de la víctima.

   Conforme reiterada Jurisprudencia de esta Sala, el tipo penal por el que ha resultado condenado el Sr. Emiliano resulta de aplicación en los casos en que el sujeto activo se aprovecha dolosamente en una situación de superioridad con respecto a la víctima. No se integra por la ausencia de consentimiento, sino por el hecho de obtenerlo prevaliéndose de una situación de superioridad. Dicha superioridad ha de ser notoria y eficaz esto es objetivamente apreciable y no solo subjetivamente percibida por una de las partes, así como suficiente para restringir de modo relevante la capacidad de la víctima para decidir libremente. Basta con la existencia de una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo de la que se aprovecha. La Jurisprudencia ha considerado la existencia de esa superioridad en casos de escaso coeficiente intelectual de la víctima ( STS núm. 456/2000, de 21 de marzo ) cuando el profesor se aprovecha de su situación sobre el alumno, tratándose el acusado de un profesor maduro que se aprovechaba de su condición docente y de la temprana edad de su discípulo, de quince años, para abusar sexualmente del mismo, coartando con su autoridad la libertad del menor, con lo que se produjo un consentimiento viciado por el abuso de superioridad ( STS núm. 223/2000, de 21 de febrero ), o cuando existe una situación equiparable a la familiar. También la jurisprudencia incluye en el tipo penal casos de desproporción entre la edad del sujeto activo y pasivo, aunque el dato cronológico no puede operar de forma automática sino solo en la medida en que contribuya efectivamente a colocar a una persona en una de situación de desequilibrio respecto de otra, en lo que se refiere a la capacidad de autodeterminarse sobre el uso del propio cuerpo en relaciones de contenido sexual ( STS núm. 379/2002, de 6 de marzo ). Se aprecia prevalimiento cuando, además de la diferencia de edad, la víctima presenta un defecto de madurez o de la capacidad para determinar con plena libertad el uso del propio cuerpo en la concreta relación sexual y dicha circunstancia es conocida y aprovechada por el mayor de edad para obtener el consentimiento del menor a la relación sexual.

   Conforme señalábamos en las sentencias de esta Sala 512/2013, de 13 de junio , con referencia a la sentencia anterior 1287/2003, de 10 de octubre, "El abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo." ( STS de 10 de octubre de 2003 ) ( ATS 14-5-10 )".

   En el marco de este delito, coartar equivale a obstaculizar o limitar de manera relevante el uso por un sujeto de su capacidad para autodeterminarse, en un marco de relaciones que tienen por objeto alguna forma de ejercicio de la sexualidad ( STS núm. 781/2004, de 23 de junio ).

   El tipo penal contemplado en el artículo 181.2 es de aplicación cuando la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente al aceptar la relación sexual, no ha prestado un verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su patología excluye la actitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión en la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el ejercicio libre de autodeterminación sexual. Sin embargo, el tipo penal del artículo 181.3 será en cambio apreciable si el trastorno mental padecido no es tan grave como para privar totalmente al sujeto de esa capacidad de conocer y decidir su comportamiento sexual en libertad, pero si limita su autodominio colocándolo en desventaja respecto a una persona totalmente normal, de lo que se prevale o aprovecha el autor. Por tanto, respecto del consentimiento que implica el ejercicio de la libertad sexual, el valor excusante del consentimiento del sujeto pasivo no ofrece dudas, pues en legislador ha establecido, de todos modos, dos circunstancias que lo excluyen: por un lado la incapacidad del sujeto pasivo para prestar su consentimiento (artículo 181.2), y por el otro la coacción y la obtención del consentimiento derivado del prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima (artículo 181.3). Con apoyo en estas consideraciones, la distinción se debe practicar considerando que los casos de falta de consentimiento se caracterizan por el carácter relevante del mismo, como consecuencia de la incapacidad de la víctima para prestarlo, mientras que las situaciones de abuso de superioridad, como la que nos ocupa, no presuponen la incapacidad de la víctima para prestar consentimiento sino el aprovechamiento por parte de la autor de circunstancias que reduzcan su libertad de decisión.

4. En el supuesto de autos, el recurrente analiza individualmente cada uno de los factores que el Tribunal ha valorado para alcanzar la conclusión que plasma en el apartado de hechos probados, tales como la edad de la víctima, su DIRECCION001 , la diferencia de edad entre víctima y acusado, la condición de psicólogo profesor y educador de la menor por parte del acusado y la conflictiva situación familiar que atravesaba Eloisa .

   Si cada uno de estos factores individualmente considerados podría ser fundamento o base para la apreciación en la actuación del acusado de una situación de superioridad manifiesta de la que abusó o se aprovechó frente a su víctima, en el supuesto examinado se da la circunstancia de que concurren todos ellos. Efectivamente, no es solo un factor sino la concurrencia de todos ellos lo que a juicio del tribunal hacía especialmente vulnerable a Eloisa . Además el tribunal pone de relieve en la fundamentación jurídica de la sentencia que acusado y víctima mantenían en secreto su relación, que el acusado le hacía regalos y le daba dinero, incluso le suministró un teléfono móvil para comunicarse con él sin que su familia se percatara de ello. Todo ello evidencia una asimetría entre las posiciones de acusado y víctima que condicionó de manera significativa la libertad para decidir de la menor. Efectivamente, todas las circunstancias descritas colocaban en una situación de inferioridad a Eloisa y limitaban su capacidad para decidir libremente. Además, eran conocidas por el acusado precisamente por su condición de psicólogo que trabajaba como orientador en el Centro de Educación Especial al que acudía la menor, a la que trató personalmente, manteniendo también entrevista con su madre, teniendo conciencia por ello de la situación de vulnerabilidad y desprotección de Eloisa y de su limitada capacidad para decidir libremente.

   Por ello, los elementos constitutivos del tipo, aparecen perfectamente diseñados en el relato fáctico, al describir al menos tres actos de penetración vaginal y un aprovechamiento simultáneo de la debilidad de voluntad de la víctima.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso formulado por Doña Eloisa

El único motivo deducido por la representación procesal de Doña Eloisa se articula por infracción de ley al amparo de los dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 109 a 122 del Código Penal .

Discrepa de los razonamientos que se realizan en la sentencia de instancia en el sentido de estimar que no existen daños morales dado que no existen daños psicológicos. Considera que tal razonamiento no es acorde con la doctrina de este Tribunal en el sentido de que únicamente es necesario que de los propios hechos se determinen daños morales que se derivan de la gravedad del hecho y de las circunstancias del ofendido.

Aduce que en el presente caso nos encontramos con una menor que ha sufrido un abuso sexual con penetración cometido por quien era psicólogo del colegio donde cursaba estudios. Pone de manifiesto que la menor era y es una discapacitada mental, y que los hechos y todo el procedimiento derivado del mismo ha generado una lesión en la dignidad de la víctima que, a su juicio, debe ser objeto de indemnización.

1. Conforme reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero , 40/2007 de 26 de enero ).

   El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

   Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)."

   En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre , que el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre )."

2. En el caso de autos, el Tribunal ha denegado una indemnización a Eloisa al entender que la misma no presenta ninguna afectación psíquica significativa derivada de los hechos denunciados pues la vivencia no fue traumática, sin que se pueda inferir, por tanto, ningún impacto emocional que en su formación integral y desarrollo pudiera tener en el futuro el abuso padecido.

   Es cierto que Eloisa no presenta ninguna afectación psíquica como consecuencia de los hechos enjuiciados y tampoco parece que hayan dejado en ella secuelas significativas.

   Ahora bien, conforme a la jurisprudencia que se acaba de exponer, el daño moral no deriva del daño físico o lesiones psicológicas o materiales que pudiera haber sufrido la víctima, los cuales responderían a otro concepto indemnizatorio, sino que el daño moral tiene su dimensión en el ámbito propio de la víctima, sujeto pasivo de una acción grave que atentó contra su indemnidad sexual, y especialmente vulnerable como consecuencia del DIRECCION001 que padecía junto a un grado importante de desafección familiar. Además la acción fue ejecutada por quien ostentaba la condición de psicólogo, profesor y educador de la menor a la que doblaba la edad, por quien se suponía que debía ayudarla y orientarla y en quien Eloisa confiaba y se apoyaba precisamente como consecuencia de esa desafección familiar.

   En atención a todo ello, se estima adecuado conceder la cantidad de 3.000 euros en concepto de indemnización por los daños morales sufridos por la víctima.

La estimación del recurso formulado por Doña Eloisa conlleva la declaración de oficio de las costas de su recurso y la desestimación del recurso formulado por Don Emiliano determina la imposición al mismo de las costas procesales de su recurso. Todo ello, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación de la acusación particular Doña Eloisa , contra la sentencia n.º 97/2018, de fecha 9 de febrero, dictada por la Sección Vigesimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida por delito continuado de abuso sexual. En consecuencia se anula parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta.

2. )Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Don Emiliano , contra la sentencia n.º 97/2018 de fecha 9 de febrero, dictada por la Sección Vigesimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida por delito continuado de abuso sexual.

3. Declarar de oficio las costas procesales causadas por el recurso de Doña Eloisa , condenando a Don Emiliano al pago de las costas procesales causadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 856/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 12 de abril de 2019.

Esta sala ha visto en la causa Rollo de Sala número 1849/2016, seguida por la Sección Vigesimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante del Sumario n.º 1/2016, instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1, de los de DIRECCION000 , por un delito continuado de abuso sexual, contra, Don Emiliano , nacido en Madrid el NUM000 de 1977; hijo de Jose María y Mónica ; se dictó sentencia condenatoria por la mencionada Audiencia el 9 de febrero de 2018 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.