STS 781/2004, 23 de Junio de 2004

PonentePerfecto Andrés Ibáñez
ECLIES:TS:2004:4389
Número de Recurso2076/2003
ProcedimientoPENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución781/2004
Fecha de Resolución23 de Junio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil cuatro.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la acusación particular Generalidad de Cataluña, actuando en defensa y representación del menor Juan Ignacio, y representada a efectos de notificaciones por el procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuéllar y el interpuesto por el acusador público Ministerio Fiscal formulados contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, de fecha tres de julio de 2003. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y, como parte recurrida, Manuel, representado por la procurador Sra. Moyano Cabrera. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 6 de Badalona instruyó sumario 3/2001 por delito contra la libertad sexual contra Manuel, a instancia del Ministerio Fiscal que ejerció la acusación pública y de la Generalidad de Cataluña, que ejerció la acusación particular. Concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha tres de julio de dos mil tres, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Primero. El procesado Manuel, nacido el 19 de octubre de 1933, y sin antecedentes penales, conoció a Juan Ignacio nacido el 18 de julio de 1984, y por tanto de 16 años de edad en el momento de los hechos y afecto a un retraso mental ligero pero evidente, cuando éste frecuentaba las calles del centro de Badalona durante las tardes y mañanas que salía de paseo con permiso de los educadores del centro "María Assumpta" de la misma localidad, donde se encuentra internado, al carecer de padre y madre, desde 1995.- Con el ánimo de satisfacer su deseo sexual, el procesado llevó al menor hacia su domicilio sito en CALLE000NUM000NUM001NUM001 de Badalona, donde comenzó a acariciar al menor, pidiéndole que se quitara la ropa. Tan pronto consiguió que el menor se desnudara, le condujo al dormitorio donde le introdujo en la cama, penetrándole analmente.- Tales hechos tuvieron lugar en sucesivas ocasiones, que el menor, a causa de sus disminución, no es capaz de concretar en hora y fecha. Si bien, en todo caso, se iniciaron a comienzo del año 2000 y se intensificaron, notablemente, en las dos o tres semanas anteriores al 7 de diciembre de 2000.- Durante éstas últimas semanas, el procesado recibía en su domicilio al menor antes citado casi a diario, repitiéndose, tanto las penetraciones anales del procesado, como las masturbaciones de que le hacía objeto.- El menor Juan Ignacio presentaba en la época de los hechos una deficiencia mental leve y aspectos carenciales de afectividad, pero no presentaba alteraciones psicopatológicas si bien tenía menoscabada a la percepción de la realidad y la capacidad de reflexionar y de anticipar consecuencias en sus relaciones con otras personas y recibió en el Centro de Asistencia de atención al menor "María Assumpta" dependiente de la Dirección General de atención al menor, donde cursaba estudios, además de los propios del bachillerato, cursos de educación sexual.- El menor Juan Ignacio tenía capacidad para autodeterminarse en el ámbito sexual, pese a las carencias afectivas y al trastorno mental leve que sufría. El acusado presentaba una personalidad de inmadurez, obsesividad e inestabilidad emocional y un trastorno depresivo-ansioso así como un trastorno de inclinación sexual sin especificar. Los ocurrieron a partir del verano del año 2000 hasta diciembre del mismo año.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Absolvemos al procesado Manuel del delito continuado de abuso sexual, precedentemente definido, de que fue acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la parte acusadora, Generalidad de Cataluña y Ministerio fiscal que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente Generalidad de Cataluña basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de las pruebas.- Segundo. Infracción del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse vulnerado el artículo 181.3 del Código penal, y la doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

  5. - El Ministerio fiscal basa su recurso, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 181.1, 181.3, 182.1 y 74 del Código penal de 1995.

  6. - Instruido el recurrido de los recurso interpuestos los ha impugnado; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 10 de junio de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de la Generalitat de Cataluña

Primero

Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos que harían evidente la equivocación del juzgador, sin estar desvirtuados por otras pruebas. Al respecto, se citan los de los folios 23, 24, 25, 28 y 48 de las actuaciones.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo, señalando que los datos contenidos en esos textos (que el menor vivía en un centro de acogida por razón de su retraso mental, catalogado como del 40%; que presentaba un retaso mental ligero-medio; que la vivencia de la sexualidad no era la adecuada para su edad, teniendo dificultades para entenderla y muchos tabúes relacionados con el tema; y que acusaba una deficiencia mental) carecen de aptitud para fundar el motivo, pues no contradicen los términos del relato de hechos de la sentencia.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849, Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Por otra parte, es preciso tomar en consideración que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990).

Pues bien, tanto porque, como señala el Fiscal, no se da la contradicción entre proposiciones que reclama el precepto en que se funda el recurso, como porque la sala no ha dejado de considerar el contenido de las pericias aportadas a la causa, el motivo es francamente inatendible.

Segundo

Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por inaplicación de lo dispuesto en el art. 181, Cpenal.

Los términos en que aparece formulado el motivo acreditan claramente que lo que se objeta de la sentencia es un defecto de subsunción, esto es, una lectura no correcta de la norma de referencia a tenor de lo que el propio tribunal declara probado. Con la particularidad, además, de que se señala como infringido un precepto que no fue tomado en consideración al acusar, pues tanto el Fiscal como la Generalitat de Cataluña lo hicieron apoyándose en los párrafos 1º y 2º (no el 3º) de ese mismo artículo.

Para valorar la pertinencia de la objeción debe tenerse en cuenta que el art. 181, Cpenal exige que el consentimiento que franquea el acceso al contacto sexual se hubiera obtenido "prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". Donde -en el contexto que se considera- "coartar" equivale a obstaculizar o limitar de manera relevante el uso por un sujeto de su capacidad para autodeterminarse, en un marco de relaciones que tienen por objeto alguna forma de ejercicio de la sexualidad.

Pues bien, en la sentencia cuestionada se recoge literalmente como hecho probado que el menor afectado "tenía capacidad para autodeterminarse en el ámbito sexual". De manera que este aserto, que denota un rasgo de la personalidad de aquél, apreciado por la sala en su valoración del contenido del cuadro probatorio, lleva de forma plenamente coherente a la conclusión luego expresada de que en lo sucedido no cabe apreciar que concurra un delito contra la libertad sexual. Es cierto que el recurrente, en apoyo de su pretensión, cita determinadas sentencias de esta sala - como las de nº 855/1994, de 18 de abril, 456/2000, de 21 de marzo, 824/2000, de 5 de mayo y 631/2001, de 16 de abril-, pero se da la circunstancia de que en ellas no existe ninguna constatación fáctica de la expresividad de la que acaba de reseñarse, y de cuya consideración no cabe prescindir, al tratarse de un motivo de infracción de ley.

Por otro lado, si bien es cierto que en casos de sujetos aquejados de patente incapacidad para decidir en el plano sexual podría imponerse una valoración en abstracto de este dato; en otros, como el examinado, en los que la presencia de cierta capacidad para conducirse en tal terreno plantea una situación límite, se impone un juicio más matizado y muy atento a las particularidades de la relación, y, en especial, al perfil del sujeto que hubiera llevado la iniciativa. Porque, en efecto, no es lo mismo que entre los implicados exista un total desequilibrio en el plano de las facultades, apto para facilitar de manera ostensible la unilateral instrumentalización de uno por parte del otro; o que, como aquí ocurre, quepa apreciar limitaciones o carencias ostensibles de ambas partes, aun cuando no hubiese una total simetría en las posiciones respectivas. Y lo cierto es que si Juan Ignacio padecía una deficiencia mental leve y carencias afectivas, Manuel estaba aquejado de inmadurez, obsesividad e inestabilidad emocional y afectado por un cuadro depresivo ansioso con un trastorno de inclinación sexual.

A todo esto hay que añadir que la continuidad de las relaciones, posibilitadas por la reiterada concurrencia del menor el domicilio del acusado, sugiere una reciprocidad en la gratificación y un marcado componente de voluntariedad en el comportamiento del primero, lo que, en fin, tiene razón el tribunal sentenciador no se corresponde con el supuesto de hecho del art. 181, Cpenal. Así, el motivo no puede acogerse.

Recurso del Fiscal

Por el cauce del art. 849, Lecrim, ha aducido la inaplicación en la sentencia de los arts. 181,, 181,3, 182,1 y 74 Cpenal.

El argumento que obliga a la desestimación del motivo segundo de los del anterior recurrente es de plena aplicación en este caso, por lo que la conclusión debe ser idéntica.

III.

FALLO

Desestimamos los recursos de casación por infracción de ley articulados por el Ministerio Fiscal, de un lado, y por la Generalitat de Catalunya, en representación y defensa del menor Juan Ignacio, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha tres de julio de dos mil tres.

Declaramos de oficio las costas de estos recursos.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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