ATS 476/2019, 4 de Abril de 2019

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha trece de febrero de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 123/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Paterna, como Procedimiento Abreviado nº 108/2017, en la que:

1) Se condenaba a Luis Pedro y a Luis Pablo como autores de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, con la concurrencia, en ambos, de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz, a las penas, para cada uno de ellos, de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; imponiendo a los mismos la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Jose María y de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente éste, y la de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, en ambos casos por tiempo de quince años.

2) Se condenaba a Luis Pedro y a Luis Pablo como autores de otro delito de detención ilegal, con la concurrencia, en ambos, de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz, a las penas, para cada uno de ellos, de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; imponiendo a los mismos la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Rosalia y de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente éste, y la de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, en ambos casos por tiempo de quince años.

3) Se condenaba a Luis Pedro como autor de un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz, a las penas de tres años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; imponiéndole, asimismo, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Jose María y de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente éste, y la de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, en ambos casos por tiempo de siete años.

4) Se condenaba a Luis Pablo como autor de un delito de lesiones, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de disfraz y de reincidencia, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; imponiéndole, asimismo, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Jose María y de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente éste, y la de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, en ambos casos por tiempo de siete años.

5) Se absolvía a Luis Pedro y a Luis Pablo del delito de robo de uso de vehículo a motor y del delito leve de maltrato de obra por los que venían acusados.

6) Se condenaba a Luis Pedro y a Luis Pablo a indemnizar, conjunta y solidariamente entre sí, a Jose María en la cantidad global de 17.917,48 euros, por las lesiones y secuelas causadas, y por el valor de los objetos y metálico sustraídos y no recuperados, y a Rosalia en la cantidad de 150 euros, por el daño moral generado. Estas dos cantidades devengarán el interés legal del dinero.

7) Se condenaba a Alberto como autor de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Contra la sentencia anteriormente citada, Luis Pedro y Luis Pablo , formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó sentencia en fecha veinticuatro de julio de 2018, en el recurso de apelación número 62/2018 , desestimando los recursos de apelación formulados por ambos acusados.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Luis Pablo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Aranzazu Fernández Pérez, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 163 del Código Penal , en relación con el artículo 8.3 del Código Penal .

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal .

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante de adicción a sustancias psicotrópicas del artículo 21.1 del Código Penal .

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal .

5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .

6) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la determinación de la pena del artículo 66 del Código Penal .

7) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

8) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad en los hechos probados, vinculados a la inaplicación de la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal .

9) Incongruencia omisiva del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto que la sentencia de la Audiencia resuelve sólo en relación con la atenuante de drogadicción respecto de Luis Pedro .

10) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de la presunción de inocencia en relación con el principio de proporcionalidad y determinación de las penas.

11) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ausencia de prueba de cargo válida para fundamentar la condena.

Asimismo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Luis Pedro , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Raúl Martínez Giménez, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Vulneración del artículo 163 del Código Penal por indebida o errónea aplicación del delito de detención ilegal, porque debe entenderse incluido en el delito de robo en casa habitada. Además, en el desarrollo de este mismo motivo, se alude a la inaplicación de la atenuante de grave adicción a sustancias psicotrópicas; indebida aplicación de la agravante de disfraz; incorrecta aplicación del concurso medial de delitos, en cuanto a la determinación de la pena.

3) Infracción de ley, por incorrecta valoración de las contradicciones sobre manifestaciones de los testigos de cargo (sic).

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El motivo tercero del recurso de Luis Pedro se formula por infracción de ley por incorrecta valoración de las contradicciones sobre manifestaciones de los testigos de cargo (sic). Y el motivo undécimo del recurso de Luis Pablo se formaliza, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por ausencia de prueba de cargo válida para fundamentar la condena.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los citados motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo para fundamentar la condena

1. Los recurrentes, en esencia, vienen a cuestionar las declaraciones de las víctimas, alegando que incurrieron en contradicciones. Además, Luis Pablo cuestiona que se fundamente su autoría en la declaración del coimputado Luis Pedro .

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, sobre las veinte horas del día 6 de febrero del pasado año 2017, Luis Pedro y Luis Pablo , puestos previamente de común acuerdo entre sí, y movidos por la intención de enriquecerse, se personaron en el domicilio de Jose María y Rosalia , sito en la CALLE000 , de Valterna (Paterna), entrando en el edificio, y llegando hasta el rellano de la escalera en el piso donde radicaba la vivienda, y llevando ambos el rostro tapado con una braga tubular o pasamontañas, y aprovechando que Jose María abría la puerta de su casa para salir de la misma, irrumpieron los acusados en la vivienda, de la que se disponían a salir los ocupantes, Jose María y Rosalia .

   Los acusados llevaban consigo lo que aparentaban ser sendas pistolas de metal, y al grito de "policía", Luis Pablo colocó la que portaba contra la cabeza de Jose María , tirándole al suelo, en donde le amordazó y le puso de espaldas, le ató los brazos con una brida, y le tapó los ojos con un pañuelo. Tras ello, Luis Pablo llevó a Jose María , agarrándole de un brazo, hasta la habitación de matrimonio, y le preguntó dónde estaba el dinero, quitándole el pañuelo de la cara y diciéndole que sin el dinero no se iba a ir, y que si no se lo daba le pegaría dos tiros.

   Mientras tanto, Luis Pedro permaneció en el salón-comedor de la vivienda con Rosalia , a quien le dijo que se tirara al suelo, y a la que había atado con bridas y amordazado, diciéndole aquél a ésta en todo momento que la matarían si no les decía dónde estaba el dinero, y diciéndole asimismo Luis Pedro a Rosalia que iba a poner un silenciador en la pistola para matarles; y que sabía el nombre, edad, aspecto físico y colegio al que acudía su hija de cinco años de edad, y que como les denunciara matarían a la niña.

   También dijeron los acusados a Jose María y Rosalia que sabían quiénes eran los padres de Jose María , y que conocían incluso el coche que éstos utilizaban, y que también les matarían si les denunciaban.

   En un momento dado del tiempo en que duró la inmovilización y retención de Jose María y Rosalia , de unas tres horas de duración, en que estuvieron estos maniatados, Luis Pablo propinó un fuerte golpe, con la pistola que portaba, a Jose María en la cara, entre el pómulo izquierdo y el tabique nasal, dejándole semi- inconsciente, y causándole una fractura del malar izquierdo y de huesos propios de la nariz, que le hicieron precisar de ingreso hospitalario durante cuatro días, y de una primera asistencia facultativa y de tratamiento consistente: en la reducción de la fractura malar, con colocación de material de osteosíntesis; reducción de la fractura de huesos propios e inmovilización mediante férula nasal; fluidoterapia, dieta triturada, dormir con la cabecera de la cama elevada, enjuagues bucales con antisépticos; fármacos antiinflamatorios, antiinfeciosos, analgésicos, cortico-esteroides, antibióticos y protectores gástricos; y revisiones en el Servicio de cirugía maxilofacial del Hospital la Fe. Estas fracturas óseas ocasionaron a Jose María un perjuicio personal básico, por lesión temporal, de 28 días de duración, y un perjuicio personal grave, por pérdida de calidad de vida, de 4 días de duración; quedándole como secuelas, manifestaciones hipoestésicas en la zona periorbitaria izquierda, valorada en cinco puntos, y presencia de material de osteosíntesis a nivel malar izquierdo, valorada en un punto.

   Asimismo, durante este tiempo de permanencia en la vivienda, Luis Pedro propinó un manotazo en la cara a Rosalia , y acudió al cuarto en el que estaba Jose María , sin llevar puesto el pasamontañas, para continuar amedrentando al mismo; registrando Luis Pedro y Luis Pablo la vivienda, apoderándose de una mochila que contenía 2.000 euros, y diversos efectos, como: nueve relojes marca Guess, gafas de sol de la marca Ray ban y Orada, una cartera dorada de mujer de la marca Michael Kors, bolsos y mochilas de las marcas Guess y Louis Vuitton, zapatillas de la marca Nike, varias joyas, tres televisores, un reloj marca Apple Watch, una consola de juegos marca X Box, un aparato de audio de la marca Bose, dos cigarrillos electrónicos, y prendas de ropa. También se apoderaron del vehículo marca Mercedes Benz, con matrícula ....-FLV , y del vehículo marca Citröen, modelo C3, con matrícula ....-XDN , cuyas llaves habían cogido del domicilio de Jose María y Rosalia , que se encontraban en el garaje del edificio, y que abandonaron posteriormente, ambos con las llaves puestas, en las proximidades de un supermercado cercano, sito en Valterna, donde fueron recuperados pasados unos días.

   Luis Pedro y Luis Pablo abandonaron el domicilio sobre las veintitrés horas del mismo día 6 de febrero de 2017, dejando maniatados a Jose María y Rosalia en su interior, y llevándose aquéllos consigo las tarjetas electrónicas que servían de llave de la vivienda. Tras ello, Jose María , al que habían cambiado la atadura de las manos, de la espalda al frente, logró desasirse y acudió al salón comedor para desatar las bridas que maniataban a Rosalia , lo que así hizo.

   Jose María y Rosalia no pudieron abrir la puerta de la vivienda, al estar cerrada y haberse llevado las llaves consigo Luis Pedro y Luis Pablo , teniendo aquéllos que recabar, a través de un amigo, el auxilio de un cerrajero, quien por las especiales características de la cerradura de seguridad tardó más de una hora en lograr la apertura de la puerta, tiempo en el que Jose María , malherido, y Rosalia , con un fuerte nerviosismo dada la situación padecida, hubieron de permanecer en la vivienda sin poder salir de ella.

   Posteriormente, Luis Pablo se puso en contacto con Alberto a fin de que éste pusiese a la venta, en la página de Internet denominada Wallapop, algunos de los objetos cogidos del domicilio de Jose María y Rosalia , a lo que accedió Alberto , con la intención de obtener un beneficio económico, pese a ser consciente de que tales objetos habían sido sustraídos a sus legítimos propietarios.

   Tras la detención, el 1 de marzo de 2017 de Luis Pedro y Luis Pablo , se recuperaron en poder de éstos algunos de los efectos de los que se habían apoderado los mismos en la referida vivienda.

   El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Del conjunto del acervo probatorio quedó acreditada la autoría de los recurrentes; así, de las declaraciones de las víctimas (en concreto, Jose María reconoció a Luis Pablo por la mirada y por la complexión del cuerpo, ya que le conocía de toda la vida porque era de la zona) y demás testigos (entre ellos, el presidente de la comunidad de propietarios donde vivían las víctimas, los agentes policiales que intervinieron en los hechos, el hermano de Luis Pablo -que reconoció que era amigo de Jose María , y que éste y su hermano se conocían, y manifestó que cuando fue a ver a la víctima al hospital le comentó que le robaron un ordenador, y que era de la misma marca que el que tenía su hermano desde poco tiempo después del robo-, y los testimonios de las personas que pudieron observar cómo se encontraba el domicilio tras los hechos, con manchas de sangre y las televisiones arrancadas), la documental médica, grabaciones de las cámaras de entrada y salida al garaje y de la puerta del patio donde radicaba la vivienda (los agentes pudieron identificar en las grabaciones de las cámaras de seguridad a Luis Pedro , que había sido investigado y detenido por la fuerza actuante por hechos de similar naturaleza) y ocupación de objetos a algún acusado.

   También señala el Tribunal de apelación respecto a la declaración de Luis Pedro como coimputado, en cuanto manifestó que acudió al domicilio de las víctimas con Luis Pablo porque éste era quien conocía a los acreedores y les mandaron ir a cobrar, que tal declaración no es la única prueba, sino que la misma ha sido valorada junto con el resto de las pruebas anteriormente citadas.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo primero del recurso de Luis Pablo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 163 del Código Penal , en relación con el artículo 8.3 del Código Penal .

Y en el motivo segundo del recurso de Luis Pedro se alega, como submotivo, vulneración del artículo 163 del Código Penal por indebida o errónea aplicación del delito de detención ilegal, porque debe entenderse incluido en el delito de robo en casa habitada.

Procede su examen conjunto, dado que en ambos motivos se plantea que nos encontramos ante un concurso de normas a resolver a favor del robo en casa habitada.

1. Alegan que la detención fue el medio imprescindible para llevar a cabo el apoderamiento y se produjo durante el tiempo necesario para la ejecución del delito.

2. El concurso de normas ( art. 8 Código Penal ) resulta aplicable a aquellos supuestos en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo, se ajustan al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada. Cuando la libertad ambulatoria supera esos límites temporales o de potencia esencialmente precisos para consumar el delito de robo con intimidación (que constituye la referencia a la que se equipara la violencia típica), excediendo la mínima restricción necesaria en la dinámica comisiva, de manera que afecte de manera relevante al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal, nos encontraremos con el concurso ideal impropio (o concurso medial) entre ambas conductas ( art. 77 del Código Penal ). Por último, el concurso real entre ambos delitos (art. 74) sobreviene cuando el exceso de duración o la intensidad de la privación de libertad, con independencia de cuál sea su relación con el delito contra la propiedad, se alejan notoriamente de la dinámica comisiva del robo, esto es, cuando la voluntad que ejerce y mantiene la privación de libertad, desconecta o pasa a ser plenamente innecesaria para el robo ( STS 739/2018, de 6 de febrero ).

3. El Tribunal Superior de Justicia consideró, de forma acertada, que no concurre la infracción legal denunciada, pues de los hechos probados resulta una notoria duración de la privación de libertad, unas tres horas, además del tiempo que tardó un amigo en llamar al cerrajero, y que éste llegara y consiguiera abrir la puerta, que llevó otro tiempo adicional no irrelevante; asimismo, durante el tiempo que las víctimas estuvieron privadas de libertad sufrieron fuertes golpes, amenazas y amedrentamientos, y estuvieron maniatadas, dejándoles en esa situación los recurrentes cuando se fueron, llevándose consigo las tarjetas electrónicas que servían de llave para la vivienda.

Conforme a la Jurisprudencia de esta Sala, el criterio mantenido por la Audiencia Provincial y ratificado por el Tribunal de apelación es correcto, pues los hechos así ejecutados suponen que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, pues el encierro no querido rebasó el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo (en este sentido, STS 1323/2009, de 30 de diciembre ).

Por lo que procede inadmitir los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los motivos tercero, séptimo y noveno del recurso de Luis Pablo se formulan: por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante de adicción a sustancias psicotrópicas del artículo 21.1 del Código Penal ; por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos; y por incongruencia omisiva del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto que la sentencia de la Audiencia resuelve en relación con la atenuante de drogadicción sólo respecto de Luis Pedro .

Y en el motivo segundo del recurso de Luis Pedro se alega, como submotivo, la inaplicación de la atenuante de grave adicción a sustancias psicotrópicas.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente los motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la inaplicación de la atenuante de drogadicción.

1. El recurrente Luis Pablo viene a denunciar que la Audiencia no se pronunció sobre esta atenuante de drogadicción, y alega que al tiempo de los hechos tenía sus facultades volitivas afectadas por su dependencia a la droga, como resulta de los informes de la Unidad de Conductas Adictivas, de la Instituto Nacional de Toxicología y de la Unidad de Valoración y Apoyo a Drogodependencias de Valencia.

   Por su parte, Luis Pedro alega que la documentación que se aportó acredita su adicción.

2. La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre , establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre , la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

3. Conviene recordar que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

   Por otra parte, la Audiencia Provincial en el fundamento de derecho cuarto se pronuncia sobre la no concurrencia de la atenuante por grave adicción a las drogas respecto a ninguno de los dos recurrentes, por no constar la influencia de tal adicción en la decisión de cometer los hechos enjuiciados.

   El Tribunal Superior de Justicia destaca con relación a Luis Pablo que no consta que, de concurrir una situación de drogadicción, la misma actuara como desencadenante de los hechos.

   También respecto a Luis Pedro señala el Tribunal de apelación, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, que la documentación presentada en relación con la adicción no refleja la posible influencia en la determinación delictiva, no constando la necesaria relación funcional que debe existir.

   Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que los recurrentes tuvieran sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo cuarto del recurso de Luis Pablo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal . También en el motivo segundo del recurso de Luis Pedro se alega, como submotivo, la indebida aplicación de la agravante de disfraz.

Por lo que procede el examen conjunto de los citados motivos.

1. Se sostiene que no ha servido para facilitar su impunidad. Asimismo, Luis Pedro alega que en el desarrollo de los hechos se desprendió de la prenda que cubría su rostro. Por su parte, Luis Pablo denuncia que al aplicarse dicha agravante a los dos delitos de detención ilegal se vulnera el principio non bis in idem.

2. Esta Sala viene declarando de forma reiterada (STS 18/2017, de 20 de enero , 183/2012, de 13 de marzo y 144/2006, de 20 de febrero ) que "el disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo, dificultando la identificación del autor.

   Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

   Procederá la apreciación de la agravante "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no precisa inexcusablemente que las personas presentes en el hecho no reconozcan al autor, sino que el dispositivo utilizado por el autor sea, en abstracto, hábil para impedir la identificación ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

3. En este caso, conforme a la doctrina que se deja expresada, son correctos los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia -acordes con el relato fáctico y los fundamentos de la resolución de primera instancia-, en orden a apreciar la agravante de disfraz, al haberse utilizado un medio hábil para dificultar la identificación, aunque en este caso concreto no se hubiera podido evitar que una de las víctimas reconociera a uno de los autores por la voz y la complexión de su cuerpo (en este sentido, STS 609/2018, de 29 de noviembre ).

   También destaca el Tribunal de apelación que Luis Pablo mantuvo la cara tapada en todo momento, siendo esta circunstancia comunicable al otro partícipe porque, como consta en los hechos probados, hubo concierto delictivo.

   Lo que es conforme con la Jurisprudencia de esta Sala que en STS 353/2014, de 8 de mayo , entre otras, apunta que cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aún cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º CP )- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad.

   Por otra parte, el Tribunal Superior señala de forma acertada que el disfraz utilizado posibilitó la mayor facilidad comisiva de todos los delitos. Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala que en supuestos similares aplica la agravante de disfraz a las distintas infracciones, así la STS 454/2018, de 10 de octubre .

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los motivos sexto y decimo del recurso de Luis Pablo se formulan: por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la determinación de la pena del artículo 66 del Código Penal ; y por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de la presunción de inocencia en relación con el principio de proporcionalidad y determinación de las penas.

El motivo primero del recurso de Luis Pedro se formaliza por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y en el motivo segundo, como submotivo, también se plantea la incorrecta aplicación del concurso medial de delitos, en cuanto a la determinación de la pena.

En los citados motivos se viene a cuestionar la determinación o individualización de la pena, por lo que procede su examen conjunto.

1. Los recurrentes alegan, en esencia, que no se ha motivado ni se ha aplicado correctamente la pena del concurso medial del artículo 77.3 del Código Penal , pudiendo ser más favorable penar por separado.

2. El artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre , "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

   También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

3. El Tribunal Superior de Justicia, haciendo suyos los razonamientos de la Audiencia Provincial, considera que, dada la larga duración o prolongación temporal del robo y la forma, en extremo cruel, en que se cometieron todos los delitos, procede imponer tanto por los delitos de detención ilegal como por el delito de robo en casa habitada la pena máxima, que para el delito de detención ilegal se establece por el Código Penal en seis años de prisión, y para el delito de robo en casa habitada en cinco años de prisión. Y, en concreto, por lo que se refiere a la pena correspondiente al concurso medial que ha sido cuestionada por los recurrentes, razona la Sala sentenciadora, de conformidad con lo establecido en el artículo 77.3 del Código Penal , que la pena tendría que moverse entre los seis años y un día de prisión y los once años, siendo finalmente impuesta una pena de nueve años de prisión.

   Ello es acorde con la Jurisprudencia de esta Sala, que en SSTS 863/2015, de 30 de diciembre , 28/2016 de 28 de enero , y 444/2016 de 25 de mayo , entre otras, ha establecido que el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

   El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, como sucede en el caso actual, la pena de seis años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de seis años y un día.

   El límite máximo de la pena procedente para el concurso medial no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. Si dicha pena fuese de cinco años, como sucede en el caso actual, el marco punitivo del concurso va de seis años y un día como pena mínima, a once años (seis del delito más grave -detención ilegal-, más cinco del segundo delito - delito de robo en casa habitada-) como pena máxima; habiéndose impuesto una pena de nueve años y por tanto inferior a los once años.

   Procede inadmitir los citados motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los motivos segundo y octavo del recurso de Luis Pablo se formalizan: por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal ; y por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad en los hechos probados, vinculados a la inaplicación de la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal .

1. Alega que la devolución del ordenador fue voluntaria, y que debe apreciarse la atenuante de reparación del daño; y que no consta en los hechos probado cómo se produjo tal devolución.

2. La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio , 20/2016 de 26 de enero , 468/2016 de 31 de mayo , 843/2017 de 21 de diciembre , entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

   La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

3. En los presentes motivos, el recurrente viene a solicitar que se aprecie la atenuante de reparación del daño, pero hemos de indicar que esta cuestión no se planteó en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   En cualquier caso, la alegada devolución voluntaria del ordenador no reúne los requisitos que con reiteración viene exigiendo esta Sala para la apreciación de la citada atenuante. Así, señala la sentencia de esta Sala número 540/2013, de 10 de junio , que "el elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 )". En el presente caso se comprueba de la lectura de la sentencia de primera instancia que fue el hermano del recurrente el que, a la vista de la descripción que le dio la víctima de su ordenador sustraído, se dio cuenta de que podía ser el que tenía Luis Pablo .

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo quinto del recurso de Luis Pablo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .

1. Sostiene que en los hechos probados únicamente consta que fue condenado por sentencia firme de 20 de octubre de 2015 por un delito de lesiones, a la pena de un año de prisión.

2. Para apreciar la circunstancia agravante de reincidencia, es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: 1) fecha de la sentencia condenatoria; 2) delito por el que se dictó la condena; 3) pena o penas impuestas; y, 4) fecha en la que el penado las dejó definitivamente extinguidas. Este último dato solo resulta innecesario en aquellos casos en que el plazo de cancelación del art. 136 CP no ha podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( STS 625/2018, de 11 de diciembre ).

3. La apreciación de la agravante de reincidencia por la Sala sentenciadora, cuyo pronunciamiento ha sido confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, es acertada. La Audiencia concreta en la sentencia que -a la vista de la hoja histórico penal del recurrente, propuesta como prueba documental-, le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena de un año de prisión, por el delito de lesiones, en la misma fecha de la sentencia, el 20 de octubre de 2015 , y por un periodo de cuatro años.

Conforme a la doctrina de la Sala que se ha dejado expuesta, el dato de la fecha en la que el penado dejó definitivamente extinguida la condena resulta innecesario en el caso de autos, en el que plazo de cancelación del artículo 136 del Código Penal no ha podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria (20/10/2015 ) y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual (6/8/2017), puesto que la sentencia que genera el antecedente se encontraba aun sin ejecutar completamente, por tener suspendida en dicho plazo la pena (en este sentido, STS 625/2018, de 11 de diciembre ).

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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