STS 454/2018, 10 de Octubre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 55/14 en cuya causa la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 14 de febrero de 2017, que contenía el siguiente Fallo: "A) Absolvemos a los acusados Melchor, Martin, y Modesto de un delito de robo con fuerza en las cosas (uso en cajero automático de la tarjeta de crédito sustraída), y al acusado Modesto del delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas en la persona de Sabino, en concurso, medial con un delito de detención ilegal, de la falta de lesiones en su persona, y del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa en su domicilio, ya definidos, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a dichos delitos.

2. Que debemos condenar y condenamos a Melchor y Martin, como responsables criminales en concepto de autores de: 1°. un delito de robo con violencia e intimidación en las personas con uso de armasen concurso medial con un delito de detención ilegal; 2°. un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa; y 3°, una falta de lesiones, ya definidos, con la concurrencia de las agravantes de disfraz y abuso de superioridad en ambos y la agravante de reincidencia en Melchor respecto del delito de robo, a las siguientes penas:

   -a Melchor por el primer delito la pena de 6 (seis) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

   - a Melchor por el segundo delito la pena de 2 (dos) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

   - a Melchor por la falta la pena de cincuenta (50) días de multa con una cuota diaria de diez (10) euros.

   - a Martin por el primer delito la pena de 5 (cinco) años y 10 (diez) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

   - a Martin por el segundo delito la pena de 1 (uno) año y 8 (ocho) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

   - a Martin por la falta la pena de cincuenta (50) días de multa con una cuota diaria de diez (10) euros.

   Abono de las costas procesales por partes iguales.

   Por vía de responsabilidad civil los acusados Melchor y Martin de, manera conjunta, solidaria, y por partes iguales indemnizarán:

   A Sabino, en 70 euros, por el dinero en metálico sustraído y no recuperado, así como en 80'50 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, con los intereses legales.

   A Sabino, en 90 euros por las lesiones, con los intereses legales.

3. Que debemos condenar y condenamos a Melchor, Modesto, y Martin, como responsables criminales en concepto de autores de 1°. un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en casa habitada con uso de armas en concurso medial con un delito de detención ilegal; 2º un delito de detención ilegal; y 3º dos delitos de lesiones graves, ya definidos, con la concurrencia de las agravantes de disfraz y abuso de superioridad en todos y la agravante de reincidencia en Melchor respecto del delito de robo a las siguientes penas:

   - a Melchor por el primer delito la pena de 6 (seis) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

   - a Melchor por el segundo delito la pena de 5 (cinco) años y 4 (cuatro) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

   - a Melchor por el tercer delito la pena de 4 (cuatro) años de prisión, POR CADA UNO DE LOS DELITOS DE LESIONES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

   - a Martin por el primer delito la pena de 5 (cinco) años y 10 (diez) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

   - a Martin por el segundo delito la pena de 5 (cinco) años y 4 (cuatro) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

   - a Martin por el tercer delito la pena de 4 (cuatro) años de prisión, POR CADA UNO DE LOS DELITOS DE LESIONES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

   - a Modesto por el primer delito la pena de 5 (cinco) años y 10 (diez) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa dé libertad.

   - a Modesto por el segundo delito la pena de 5 (cinco) años y 4 (cuatro) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

   - a Modesto por el tercer delito la pena de 4 (cuatro) años de prisión, POR CADA UNO DE LOS DELITOS DE LESIONES, con la accesoria de inhabilitación especial, para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

   Abono de las costas procesales por partes iguales.

   Por vía de responsabilidad civil los acusados Melchor, Modesto, y Martin de manera conjunta, solidaria, y por partes iguales indemnizarán:

   A Carlos Alberto y Santiaga, en 1.343 euros por el dinero en metálico sustraído y no recuperado, asŽcomo en 33.643,47 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, con los intereses legales.

   A la Compañía de Seguros ALLIANZ en la cantidad de 15.907,53 euros, por ella satisfecha a los asegurados según contrato.

   A Carlos Alberto, en 270 euros por las lesiones, con los intereses legales.

   A Jesús Manuel, en 250 euros por los perjuicios ocasionados, con los intereses legales.

   En el cumplimiento de las penas hágase aplicación, en su caso, de los previsto en el art. 76 del C. Penal, según el cual el máximo de cumplimiento sería el triple de la pena más grave.

   Entiéndase como definitiva la entrega de los objetos, recuperados a sus legítimos propietarios.

   Para el cumplimiento de dichas penas les será de abono el tiempo que hayan, estado privados de libertad por la presente causa." (sic)

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: "A) Sobre las 02:30 horas del día 3 de Noviembre de 2.013, los acusados Melchor y Martin, en compañía de una tercera persona que no ha logrado ser identificada, actuando con ánimo de ilícito beneficio, según lo previamente convenido, y ocultando sus rostros con pasamontañas o bragas para evitar ser reconocidos, se dirigieron al garaje sito en la URBANIZACIÓN000, bloque NUM000, de la localidad de Benalmádena, donde Sabino se disponía a subir a su furgoneta Renault Trafic, matrícula ....- ZDN, estacionada en dicho lugar.

Tras intimidar a Sabino con un cuchillo y una pistola (desconociéndose si era real o simulada), le obligaron a arrodillarse, le ataron, y amordazaron con bridas plásticas y cinta adhesiva, dejándole inmovilizado en el interior de la furgoneta por espacio de unos 20 minutos, hasta que la víctima consiguió soltarse, logrando sustraerle 70 euros en efectivo y diversos efectos -llaves de su furgoneta y de su casa, documentos y tarjeta de BBVA, así como un teléfono móvil "Iphone 5" V 32 GB-.

Como consecuencia de estos hechos, Sabino sufrió eritema y dolor en ambas muñecas, que no precisaron tratamiento médico o quirúrgico distinto de la primera asistencia facultativa para su curación y en cuya sanidad invirtió 2 días, de los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales durante uno de ellos, según el informe Médico- Forense emitido (folio 601).

El teléfono móvil "Iphone 5" (asignado a la línea NUM001) fue recuperado por funcionarios de la Policía Nacional el día 5 de Diciembre de 2.013 en poder de Diego (apodado " Rana"), quien se lo había comprado al acusado Martin (apodado "El Emilio") unas tres semanas antes (en la primera quincena del mes de Noviembre) por 150 euros desconociendo su ilícita procedencia al haberle manifestado este que era de su esposa Felisa, habiendo sido entregado a Sabino en calidad de depósito.

El valor de los restantes efectos sustraídos y no recuperados asciende a 80'50 euros, según la tasación pericial realizada (folio 1111).

Sabino ha reclamado expresamente la indemnización que pudiera corresponderle.

2. Seguidamente, los acusados se dirigieron a la vivienda sita en C/ DIRECCION000, n° NUM002, portal NUM003, NUM004, en la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Benalmádena, donde tenían su domicilio Sabino y su esposa Leticia. Utilizando las llaves que acababan de sustraer, intentaron acceder al interior de la casa, sin que en esta ocasión lograran su ilícito propósito, abandonando el lugar ante los gritos de Leticia.

3. Sobre las 00:30 horas del día 10 de Noviembre de 2.013, los acusados Melchor, Modesto y Martin, guiados por igual ánimo de lucro, previamente concertados a tal fin, y ocultando sus rostros con un pasamontañas, pañuelo, o bragas para evitar ser reconocidos, se dirigieron a la vivienda sita en la C/ DIRECCION001, n° NUM005, de la localidad de Benalmádena, donde tenían su domicilio Carlos Alberto y su esposa Santiaga, los cuales se disponían a entrar en la casa.

   Tras zarandear y golpear a Carlos Alberto y a Santiaga, empuñando una pistola (desconociéndose si era real o simulada), les obligaron a facilitarles el acceso al inmueble, donde les intimidaron con un cuchillo, les ataron, y amordazaron con cinta adhesiva, manteniéndoles inmovilizados en el salón, hasta que ambos consiguieron soltarse cuando los agresores se marcharon, logrando sustraerles 1.343 euros en metálico y numerosos efectos -tarjetas, dispositivos electrónicos, joyas y objetos decorativos- (folio 215).

   Como consecuencia de estos hechos, Carlos Alberto sufrió herida contusa en zona parietal como consecuencia de un traumatismo, que precisó tratamiento médico y quirúrgico distinto de la primera asistencia facultativa (sutura de la herida y retirada de puntos) y en cuya sanidad invirtió 7 días, de los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales durante dos (informe de sanidad Médico-Forense: folio 779). Por su parte, Santiaga sufrió herida contusa en zona parietal izquierda que también precisó el mencionado tratamiento (sutura con un punto con grapa, y retirada del mismo) y en cuya sanidad invirtió 7 días, de los que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales durante dos, según informe Médico Forense: folio 778.

4. Seguidamente, sobre las 01:34 horas, los acusados se dirigieron al cajero de la sucursal de la entidad bancaria Cajamar, sita en la Avenida del Tívoli de la localidad de Benalmádena. Utilizando una tarjeta de crédito que le acababan de sustraer al citado matrimonio, con el PIN facilitado por las víctimas, el acusado Martin realizó un reintegro de 200 euros.

   De los dispositivos electrónicos sustraídos, un ordenador portátil "Ácer Aspire", una cámara fotográfica "Nikon Coolpix" y un teléfono móvil "Samsung Galaxy Mini", fueron recuperados por funcionarios de la Policía Nacional el día 26 de Noviembre de 2.013 en poder del acusado Modesto, con ocasión de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio, sito en AVENIDA000, n° NUM006, EDIFICIO000, NUM007 NUM008, de la localidad de Benalmádena, habiendo sido entregados a Santiaga en calidad de depósito.

   De las joyas sustraídas, un reloj de acero "Rolex" fue recuperado por funcionarios de la Policía Nacional el día 26 de Noviembre de 2.013 en poder del acusado Melchor, con ocasión de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio, sito en la C/ DIRECCION002, EDIFICIO001, apartamento n°. NUM009, de la localidad de Benalmádena, habiendo sido entregado a Santiaga en calidad de depósito (folios 218 a 221, y 227 a 229).

   Dichos objetos han sido tasados en 2.815 euros (folio 548).

   De las joyas sustraídas, un anillo de oro con brillante tipo solitario y unos pendientes de oro de la marca "Tous" fueron recuperados por funcionarios de la Policía Nacional el día 27 de Noviembre de 2.013 en el establecimiento "Flash Oro Convert", sito en la C/ Avenida Mauricio Moro Pareto, n°. 40-1, de la ciudad de Málaga, y regentado por Jesús Manuel, quien se los había comprado al acusado Melchor el día 15 de Noviembre de 2.013 por 250 euros desconociendo su ilícita procedencia, habiendo sido entregados a Santiaga en calidad de depósito.

   El valor de los restantes efectos sustraídos y no recuperados asciende a 49.551'00 euros, según las tasaciones periciales realizadas (folio 884).

   Carlos Alberto, Santiaga y Jesús Manuel han reclamado expresamente la indemnización que pudiera corresponderles.

   Melchor consta que ha sido condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 19/10/2012, por unos hechos cometidos el 4/3/2012, por un delito de robo con fuerza, a la pena de 8 meses de prisión.

   La compañía de seguros Allianz ha indemnizado a Carlos Alberto y a su esposa Santiaga en la cantidad de 15.907,53 euros (folios 981 y ss.)."

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvieron por preparados por auto de 6 de abril de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 31 de mayo de 2017, la procuradora Dª. Aranzazu Pequeño Rodríguez, el 10 de julio de 2017, la procuradora Dª Lucía Gloria Sánchez Nieto, y el 8 de septiembre de 2017 la procuradora Dª Marta Saint-Aubin Alonso interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

4. Martin

Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr, por haber mediado vulneración del art. 24.2 CE, al negársele su derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, y del art. 22.2ª CP.

Tercero.- Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr, por haber mediado vulneración del art. 24.1 y 120.3 CE, al negársele su derecho a la tutela efectiva.

Melchor

y único.- Por infracción de ley, por infracción del art. 22.2ª CP.

Modesto.

Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr, por haber mediado vulneración del art. 24.2 CE y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Segundo.- Por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr, por haber mediado vulneración del art. 24.2 CE y del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, por inaplicación indebida del art. 163.1 CP, en relación con el art. 77.1, respecto del delito de detención ilegal.

El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 10 de octubre de 2017, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

Por providencia de 6 de septiembre de 2018 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 26 de septiembre de 2018 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero de los motivos se formula por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr, por haber mediado vulneración del art 24.2 CE, al negársele su derecho a la presunción de inocencia.

1. Aunque el recurrente acumula varias vías de casación, el contenido del motivo queda reducido en realidad a la negación de prueba suficiente de cargo, por basarse esencialmente en los testimonios de las víctimas, de los que se dice que están plagados de divergencias.

2. El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con una adecuada actividad probatoria, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales.

   De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC. 126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero).

   Y tanto el TC. (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

3. Realmente, las diferencias entre las declaraciones que se mencionan afectan a aspectos marginales, diferentes de la acción principal en el que las declaraciones de las víctimas son coincidentes y mantenidas a lo largo del tiempo. También se señalan algunos extremos referidos a la falta de reconocimiento del recurrente por las víctimas o a que determinadas pruebas no acreditan su autoría, pero sin valorar las pruebas en que la Sala se ha basado para condenar al recurrente (y que son razonablemente suficientes para acreditar su participación en ambos hechos) sino en indicios que no se han acreditado o en pruebas que no existen en este proceso.

   Las pruebas practicadas y los hechos acreditados en la causa se exponen a partir de la página 19 de la sentencia recurrida (en el Fundamento de Derecho Tercero). Hay indicios como la acreditada relación entre los tres acusados en días anteriores a los hechos; que el aquí recurrente es propietario de un coche de las mismas características que el que siguió a su domicilio a las segundas víctimas; que tenía una sudadera igual a la que llevaba uno de los autores (reconocida por la víctima D.ª Santiaga) e igual también a la que una testigo dijo que llevaba quien intentó sacar dinero de una sucursal bancaria (yendo en un coche de las mismas características que el del recurrente) y a la que se ve en las imágenes que llevaba quien sacó el dinero de la sucursal que se menciona en los hechos probados; la completa identificación del recurrente en el informe pericial antropométrico como la persona que sacó el dinero con la tarjeta en la sucursal mencionada en los hechos probados; además, en las inmediaciones del lugar del primer robo (la vía por la que huyeron los autores) se encontraron juntos una sudadera y unos guantes, la primera con restos orgánicos de D. Melchor y los guantes con vestigios orgánicos del aquí recurrente; por si fuera poco, en el domicilio del segundo robo fue hallado un trozo de dedil de guante de látex con el perfil genético de D. Martin; y finalmente, el teléfono móvil sustraído en el primer robo fue recuperado en poder de una persona que afirmó que fue el ahora recurrente quien se lo vendió diciéndole que era de su mujer.

   Por tanto, la explicación resultante del conjunto de todos estos indicios lleva a la participación del recurrente en ambos delitos, debiendo considerarse por ello de acertada la conclusión alcanzada por la sala de instancia en lo que respecta a la válida desvirtuación del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley, y del art 22.2ª CP.

1. El recurrente sostiene que no concurren en su conducta los elementos objetivos ni subjetivos del delito de robo por el que viene siendo acusado, así como las agravantes de disfraz y abuso de superioridad, no existiendo prueba que apoye esa incriminación ,como expuso en el motivo anterior. Y que no se le ha encontrado ningún pañuelo, ni elemento del disfraz, no coincidiendo con él las características físicas y antropométricas aportadas por las víctimas respecto de los autores.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr.

Como ya vimos en el motivo anterior concurren una serie de datos que la sala la de instancia describe y valora en su conjunto y que son descritos así:" Martin- En Las vigilancias practicadas por la Policía, se observa a Martin, junto a Melchor y Modesto conducir un Citroén Xsara matrícula FI-....-JF, vehículo propiedad de Andrés, dándose la circunstancia que en el rabo con violencia de la DIRECCION001 n°. NUM005, una persona llamada Erica, observó sin ninguna duda como un vehículo Citroén Xsara de color claro estacionaba en las cercanías de un cajero de "La Caixa" de la Avenida Europa de Benalmádena y uno de sus ocupantes trataba de acceder al interior del mismo con su rostro tapado.

- Posteriormente, en la sucursal "Cajamar" de la Avenida del Tivoli de Benalmádena, un sujeto con una sudadera con capucha de la marca "Adidas" con tres franjas longitudinales a lo largo de ambas mangas, extrajo 200 euros en efectivo con una tarjeta sustraída a las víctimas Santiaga y Carlos Alberto. Prenda en cuestión que fue entregada por Martin a la Policía y con la que una vez puesta, fue reconocido fotográficamente como uno de los autores del asalto sufrido por Santiaga y Carlos Alberto.

- En el lugar de los hechos, en concreto en la DIRECCION000 con la calle Estrella del Mar, por donde huyeron presumiblemente las personas que asaltaron a Sabino fueron encontrados instantes después, entre otros objetos, un par de guantes de color gris, obteniéndose el perfil genético de Martin en los guantes.

- Igualmente en un trozo de dedil de guante de látex de color azul hallado en el domicilio de Santiaga y Carlos Alberto, fue hallado el perfil genético de Martin.

- El teléfono móvil "Iphone 5" (asignado a la línea NUM001) sustraído a Sabino fue recuperado por funcionarios de la Policía Nacional el día 5 de Diciembre de 2,013 en poder de Diego (apodado " Rana"), quien se lo había comprado al acusado Martin (apodado "El Emilio") unas tres semanas antes (en la primera quincena del mes de Noviembre) por 150 euros desconociendo su ilícita procedencia al haberle manifestado este que era de su esposa Felisa, habiendo sido entregado a Sabino en calidad de depósito."

En definitiva la vía adecuada para canalizar la alegación del encabezamiento es la del artículo 849.1 LECrim, que exige respeto a los hechos probados en los que se afirma tanto la ocultación de rasgos faciales -mediante pañuelos, pasamontañas o similares- como la situación de superioridad por el número de autores en relación al de víctimas al cometer los hechos. Los hechos que sustentan las agravantes han sido manifestados por las víctimas, cuya declaración es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia conforme a continua doctrina jurisprudencial.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se basa en infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr, por haber mediado vulneración del art 24.1 y 120.3 CE, al negársele su derecho a la tutela efectiva.

1. A pesar de que el recurrente incluso invoca el error en la apreciación de la prueba, en definitiva pone su énfasis en la motivación de la sentencia que afirma que es insuficiente.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008; 18-12-2008, nº 907/2008).

   En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

   Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento."

3. En nuestro caso, el recurrente vuelve a enumerar indicios que no se han podido acreditar en este proceso para quejarse de que esas ausencias no han sido tenidas en cuenta por la Sala sentenciadora. Pero la función de un Tribunal al que se pide la revisión de una sentencia es comprobar si las pruebas practicadas y, en su caso, los indicios valorados son suficientes para llegar razonablemente a la conclusión de la comisión del delito y de la participación de los condenados, con independencia de que no se hayan podido acreditar otros indicios o de que no existan las pruebas directas que el recurrente echa en falta.

   Si los indicios son razonablemente suficientes para llegar a la conclusión de la culpabilidad del acusado, como aquí los son, y se razonan en la sentencia como aquí se hace, no se producen las infracciones de preceptos constitucionales que el recurrente denuncia.

   El motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE D. Melchor

El primero y único motivo, aunque con carácter doble se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción del art. 22.2ª CP.Y también por infracción de los arts 237, 238.4º, 22339, 241 y 16.2 CP

1. Combate, en primer lugar el recurrente la aplicación de la agravante de disfraz, dado que como se dice en el Fundamento de derecho tercero de la sentencia, fue reconocido por dos de las víctimas, desde el momento inicial de las actuaciones, de lo que se extrae que los medios burdos usados por él no son los idóneos para ocultar su identidad. Lo que se ha evidenciado con el reconocimiento fotográfico realizado en sede de la Policía Nacional, y por el reconocimiento de su voz por Dña. Leticia.

2. En segundo lugar, se defiende el desistimiento voluntario del autor, ante la versión inacabada de la tentativa, con los efectos del art 16.2 CP, dado que lo que ocurrió es que se intentó introducir la llave en la cerradura, y, sin más culminación no llegando a abrir la puerta y franquear la entrada de la vivienda, al ser descubiertos desde el interior. Por ello se postula la absolución del recurrente del delito de robo con fuerza en las cosas agravado por ocurrir en casa habitada.

3. Sobre la circunstancia agravante de disfraz, esta Sala ha dicho (SSTS. 365/2012, de 15 mayo; 353/2014, de 8 mayo, 134/2017, de 2 de marzo) que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

   1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia.

   2) Subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades.

   3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS. 383/2010 de 5.5, 2113/2009 de 10.11, 179/2007 de 7.5, 144/2000 de 20.2 488/2002 de 18.3, 338/2010 de 16.4, 146/2013 de 11.2), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

   Y como hemos dicho (Cfr. STS. 144/2006 de 20 de febrero), procederá la apreciación de la agravante "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés. ( STS 939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999 ).

   "Por tanto, no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS. 1254/98 de 20.10, 1333/98 de 4.11, 1285/99 de 15.9, 618/2004 de 5.5 , 934/2004 de 12.7, 882/2009 de 21.12, que precisa que "tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone."

   En el caso presente tres de los intervinientes en los hechos cubrieron sus rostros con pasamontañas, por lo que la concurrencia de la agravante de disfraz resulta incuestionable."

   Es más, en los supuestos de concertación delictiva, las SSTS. 353/2014 de 8 mayo, 383/2010 de 5 mayo y 838/2001 de 18 mayo, hacen un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada; partiendo del propósito del culpable, se halla en directa relación con la ratio agravatoria de la circunstancia, integrada por el reproche que merece el sujeto activo que astutamente acude a argucias o artimañas, que le van a permitir el favorecimiento de la comisión del delito o el logro de la impunidad, y poniendo en relación los dos aspectos de la agravatoria, el objetivo (uso de medio, apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual) y el subjetivo (mayor facilidad de ejecución y mayor impunidad), con el art. 65 del C.Penal , podemos establecer los siguientes supuestos para el caso de que un delincuente, utilice el disfraz y otro no:

   "

   1. Que la utilización del disfraz forme parte del concierto criminal o proyecto delictivo. En este caso, podemos distinguir a su vez:

   1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito. Por ejemplo, vistiéndose con traje de sacerdote o uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender y confundir, a las posibles víctimas del delito. En este caso, debe alcanzar la agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal y se beneficia de su uso.

   2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad. Este uso y finalidad será la más normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de distinguir:

   1. Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los partícipes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huida. También debe alcanzarle la agravación, pues él no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.

   2. Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantearse la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación.

   3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el beneficio que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación."

   En nuestro caso, todas las víctimas afirman que en el momento de los hechos los autores iban cubiertos con pasamontañas, pañuelos, gorros o capuchas de sudaderas que dificultaban reconocer sus rasgos faciales. De hecho en el mismo motivo se indica que el recurrente fue reconocido por otras circunstancias: porque uno de los otros intervinientes le llamó Melchor; por su voz y su forma de caminar (por D.ª Leticia). También fue reconocido por la otra perjudicada, lo que no implica que no hubiera procurado no ser reconocible.

4. También se alega desistimiento en la tentativa de robo en casa habitada. De los hechos probados y de las declaraciones de la testigo no resulta ser un desistimiento voluntario, sino obligado por los gritos que estaba dando D.ª Leticia, que hacían muy probable la intervención de otras personas en su ayuda, frustrando el propósito del recurrente y quizá facilitando su detención. Al no ser un desistimiento voluntario sino obligado por las circunstancias, no es posible subsumirlo en las previsiones del artículo 16.2 o 3 CP.

   Esta Sala también ha precisado (Cfr SSTS 16 de Febrero del 2000, y 18-4-2000, entre otras) las diferencias entre el desestimiento voluntario y la tentativa punible, siendo el factor esencial para su distinción la exigencia de la voluntariedad, sobre el presupuesto común de que el sujeto no ha realizado la totalidad de los actos ejecutivos integradores del tipo. Y así dice que: "varios son los criterios doctrinales propuestos para delimitar la voluntariedad en el desistimiento; la concepción que va más lejos toma en cuenta la "posibilidad de la consumación de la acción típica concretamente iniciada"; de modo que la impunidad sólo sería descartada en la medida en que el hecho en el peor de los casos resultara no realizable. Sólo en este caso podría hablarse de tentativa, en tanto que resultarían supuestos de voluntario desistimiento aquéllos en que, siendo posible en términos objetivos la consumación, optara el sujeto por interrumpir la acción típica cualquiera que fuese el motivo o la razón de ese apartamiento del impulso delictivo.

   El otro extremo lo brinda la concepción según la cual lo que debe tomarse en cuenta es la "cualidad moral del impulso del desistimiento" sobreacentuado así el punto de vista del "mérito" de éste.

   Entre uno y otro se sitúa el sector doctrinal que estima suficiente, para valorar la voluntariedad, que el desistimiento resulte de motivos totalmente autónomos, es decir sin que surja por medio una transformación de la situación, y únicamente en base a la reflexión interior del sujeto; en tal sentido esta Sala ha declarado en Sentencia de 9 de marzo de 1999, que el desistimiento voluntario se produce por la interrupción que el autor realiza "por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección" ( sentencia de 21 de diciembre de 1983), y que no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba y aunque estos puedan ser absolutos o relativos, en ambos casos debe excluirse en principio la hipótesis del desistimiento voluntario ( Sentencias de 7 de diciembre de 1977; 6 de octubre de 1988; 8 de octubre de 1991; 9 de junio de 1992). En análogo sentido la Sentencia de 25 de junio de 1999 reitera la doctrina de la Sentencia de 19 de octubre de 1996, declarando ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, a consecuencia de su propia, personal y espontánea conciencia, y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior.

   Esta doctrina sin embargo no puede aplicarse en términos tan absolutos que lleve a rechazar la voluntariedad del desistimiento en todo supuesto en que el abandono de la acción típica no derive exclusivamente de la íntima y pura reflexión, sin conexión alguna con la percepción de la situación objetiva, pues es preciso reconocer que, por lo general, en la capitulación frente a pequeños escollos se expresan las carencias de la decisión de un autor al que no debería cerrarsele el camino del regreso; y como dijo esta Sala en Sentencia de 10 de julio de 1999 "en un plano subjetivo y por tanto más cercano al principio de culpabilidad lo relevante a los efectos de eximir de la pena es constatar que con su conducta el sujeto ha demostrado que su propósito criminal no era suficientemente fuerte o intenso, por lo que la pena no se presenta como una opción necesaria, ni desde el punto de vista de la prevención general ni mucho menos desde la prevención especial".

   En conclusión: será correcto excluir el privilegio del desistimiento solamente cuando las desventajas o peligros vinculados a la continuación del hecho aparecen ante los ojos del autor como desproporcionadamente graves comparados con las ventajas que procura obtener, de tal manera que sería evidentemente irrazonable asumirlas.

   De este modo puede afirmarse: Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla (tentativa fracasada), o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas.

   Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder "irrazonable" desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal."

   Es obvio que la referencia al desestimiento no tiene en el relato histórico base alguna, sino que por el contrario, pertenecen a la órbita de la tentativa punible, pues el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstuvo de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas. En conclusión, pues, no existió en este caso desistimiento voluntario, sino tentativa inacabada, según la doctrina expuesta con anterioridad".

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE D. Modesto.

El primero de los motivos se formula por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr, por haber mediado vulneración del art 24.2 CE y del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Alega el recurrente que el segundo día de las sesiones del juicio, una vez que declara la testigo Dña. Santiaga, el presidente del Tribunal pregunta al Fiscal si va a pedir alguna diligencia con respecto a ella, contestando el Fiscal refiriéndose a un reconocimiento de los acusados, que prescindiría de él, pero que si en todo caso quería asomarse la testigo, a lo que el Presidente interrumpe, diciendo que no sería asomarse, sino que lo hiciera directamente.

   Esta proposición de la prueba de cargo excede de las facultades que da al juzgador el art. 729 de la LECr, por lo que dicha prueba es nula por vulnerar el derecho al juez imparcial, no pudiendo tenerse como integrante del acervo probatorio de la presente causa.

2. El procedimiento penal busca la verdad material y por ello la actuación del Juez no es pasiva sino que debe buscar esa verdad. Es la razón por la que en el artículo 708 LECrim se establece que " El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren", y en el artículo 729.2ª LECrim se exceptúa de la necesidad de que sean previamente propuestas para el juicio " Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación".

   La intervención del Presidente de la que se queja el recurrente, ni merma la imparcialidad del Tribunal ni es ajena a las funciones del Presidente o a las previsiones legales. No son aplicables en la fase de juicio oral las normas previstas para la instrucción, y es perfectamente admisible la pregunta -tan frecuente en las vistas orales- a la víctima sobre si reconoce al acusado como el autor de los hechos, práctica que en general sólo favorece al acusado, por la presión ambiental a que se suele ver sometida la víctima, y el temor de la misma a represalias.

   En el caso, por lo que relata el propio recurrente, ni siquiera nos encontramos con la iniciativa del propio Tribunal o de quien lo presidía, sino de una parte como es el Ministerio Fiscal que "refiriéndose a un reconocimiento de los acusados", interesó que "se asomara la testigo". Decidiendo en este caso, con propiedad el presidente del tribunal en ejercicio de las facultades de dirección y policía de estrados que le competía, que lo que tendría que hacer la testigo es hacerlo directamente (el reconocimiento).

   Lo acontecido parece encajar en el nº 3º del art 729 LECr, relativo a las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley , y de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr, por haber mediado vulneración del art 24.2 CE y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Entiende el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente para enervar su presunción de inocencia, dedicando muy poco espacio la sentencia a este menester, máxime si se tiene en cuenta lo alegado en el motivo anterior.

2. La alegación de vulneración de la presunción de inocencia en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   -En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005).

   Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

   Cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993; 2-10-2003, nº 1266/2003)."

3. Ciertamente la relación de pruebas que la sentencia de instancia recoge en su folio 21, como específicas para probar la culpabilidad del Sr. Modesto, no ocupan un gran espacio, pero tiene razón el recurrente cuando no es un argumento "al peso", bastando poca prueba pero contundente.

   Con arreglo a tales parámetros jurisprudenciales, las declaraciones de la víctima, debidamente valoradas por el Tribunal sentenciador, sí son prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y así lo viene afirmando este Tribunal en las sentencias en que tiene ocasión de tratar la materia. En este caso consta el reconocimiento diferenciado por las dos víctimas del segundo robo, lo que disminuye en forma muy importante la posibilidad de equivocación en el reconocimiento. Y en los dos casos, los testigos afirman que fue la persona a la que se le cayó el pañuelo mientras cometía el delito y que les golpeó.

   La sala de instancia en los folios 17 y 18 se refiere a las explicaciones que da el Sr Modesto sobre el origen de los objetos hallados en su domicilio propiedad de Santiaga, desechándolas por inverosímiles; así como establece las relaciones entre los tres acusados, el uso por los tres del Citroen Xara de Martin etc. Pudiéndose afirmar que en este caso concurren además indicios de que el recurrente participó en los hechos como son las declaraciones testificales sobre que estuvo reunido con los otros dos condenados antes de que se cometiera el delito; también ha sido reconocido por la perjudicada en el otro robo como persona que visitaba al también condenado D. Melchor; y fueron encontrados en su domicilio varios de los objetos sustraídos en el robo por el que ha sido condenado, objetos que los perjudicados dijeron que les habían sido sustraídos y que después fueron reconocidos por ellos como los que les fueron robados, lo que prueba cumplidamente la propiedad de los mismos.

   Las pruebas directas y los indicios que las corroboran son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, por inaplicación indebida del art. 163.1 CP, en relación con el art 77.1, respecto del delito de detención ilegal.

1. Con carácter subsidiario a los anteriores, el recurrente señala que, a diferencia de los hechos del día 3 en que fue absuelto, donde si que hubo detención ilegal pues se refleja en la sentencia que la víctima está maniatada durante 20 minutos y queda encerrada en la furgoneta en el garaje, en los hechos del día 10 no se especifica como hecho probado el tiempo en que duró el robo, deduciéndose que la inmovilización duró el tiempo necesario para cometerse el robo, por lo que no hay detención ilegal punible, ni en concurso ni autónomamente distinta de los elementos integradores del propio robo en casa habitada.

2. Esta Sala ha declarado que el delito de detención ilegal es de consumación instantánea, pues se produce con la privación de libertad, mediante el encierro o la detención. Y que la acción de encerrar o detener a una persona puede resultar autónoma y ser constitutiva del delito de detención ilegal, o bien quedar embebida en otras que puedan conllevar cierto nivel de privación de libertad de la víctima (robos con intimidación o contra la libertad sexual).

   Es doctrina de esta Sala (SSTS. de 28-9-1989, 3-5-1990, 21-10-1991, 22-11-1991, 24-11-1992, 1018/1993, de 3-5, 1122/1993, de 18-5, 1354/1993, de 4-6, 1959/1993, de 10-9, 745/1994, de 7-4, 23-5-1996, 6-7-1998, 11-9-1998, 27-12-1999, 408/2000, de 13-3 y 157/2001, de 9-2; 22-12-2009, nº 1352/2009), que el delito de Robo solamenteabsorbe al delito de Detención ilegal cuando la privación o restricción de libertad es la realizada necesaria y momentáneamente para la consumación del acto depredatorio dentro de la normal dinámica comisiva del robo violento y siempre que se limite al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo, según el modus operandi, afirmándose por el contrario la autonomía de la detención ilegal cuando el tiempo de la supresión dolosa de la libertad excede del que fue preciso para efectuar la sustracción.

   Concretamente, la STS nº 278/03, de 29 de mayo, recuerda que cabría la consunción de las privaciones de libertad en el delito de robo, cuando aquéllas se produjeran durante el tiempo estrictamente necesario para el desapoderamiento de bienes.

   Por su parte, la STS nº 372/03, de 14 de marzo, señala que es cuestión, siempre controvertida, el concurso delictivo entre el robo con intimidación y la privación de movimientos de su víctima, y que la misma ha tenido en la jurisprudencia dos elementos de definición, principalmente: la duración de la privación de libertad de deambulación, en combinación con las concretas circunstancias del acto depredatorio contra la propiedad, analizado con parámetros de necesidad o de desbordamiento, y el mantenimiento en dicha situación después de abandonar el lugar, los autores del atraco, a sus víctimas en estado de inmovilización.

   La misma resolución cita las sentencias de 9-10-2002 y de 23-01-2003, según las que la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un c oncurso de delitoS. Y que la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio

   Y esta Sala en sentencia de 7-9-2009, núm. 878/2009 (en un supuesto en que la detención del director de una sucursal bancaria duró 50 minutos), precisó que: " la relación entre el delito de detención ilegal y otros delitos, singularmente robos con intimidación o agresiones sexuales y determinación coactiva a la prostitución de otra persona, plantea diversas situaciones concursales o de autonomía de las infracciones concernidas que, a veces no sin contradicciones, han sido resueltas por esta Sala en un riguroso análisis individualizado, caso a caso. En general, se pueden establecer los siguientes supuestos:

   1. ) Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad.

   2. ) Una detención ilegal, arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar el robo (por ejemplo) pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar el robo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental, también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio, bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, sólo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de mayo , está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales.

      Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del art. 77 ya que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

   3. ) Como tercer supuesto, se estaría en el caso en el que la detención de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea el robo o de agresión sexual."

      Como se dice en la STS 1539/2005 en relación a la ponderación de si el tiempo de detención coincide o no con el imprescindible para la comisión del otro delito "...el término bastante tiempo es indeterminado...", y por ello es preciso un estudio individualizado caso a caso para llegar motivadamente a conclusiones seguras. Una vez más hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad individualizadora.

      La STS 27-11-2013, nº 887/2013 condensa la doctrina de esta Sala y que es oportuno reproducir. Ésta nos dice: "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 73/2005, de 31 de enero, que se distinguen en el plano teórico tres situaciones distintas. Así, la Sentencia 337/04(también SSTS 1632 y 1706/02, 372/03 o 931 y 1134/04), definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que solo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( art. 8.3 C.P. ). Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesario para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración exceden de la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( art. 77.1 C.P. ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (art. 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento)".En este último caso, es indudable que la privación de libertad ambulatoria no se limitó al tiempo e intensidad necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada. Siendo así, la detención ilegal no quedó absorbida en el robo, ya que se extralimitó y excedió de la mínima duración temporal referida al episodio central del apoderamiento, al haber rebasado con mucho tales límites."

3. En el caso sometido a nuestra consideración casacional, la privación de libertad se produce, en efecto, durante el tiempo de duración que se destaca en el " factum" y del modo que se relata. Así se declara probado que:"Sobre las 00Ž30 horas del día 10 de noviembre de 2013, los acusados Melchor, Modesto y Martin, guiados por igual ánimo de lucro, previamente concertados a tal fin, y ocultando sus rostros con un pasamontañas, pañuelo, o bragas para evitar ser reconocidos, se dirigieron a la vivienda sita en la c/ DIRECCION001, n° NUM005, de la localidad de Benalmádena, donde tenían su domicilio Carlos Alberto y su esposa Santiaga, los cuales se disponían a entrar en la casa.

   Tras zarandear y golpear a Carlos Alberto y a Santiaga, empuñando una pistola (desconociéndose si era real o simulada), les obligaron a facilitarles el acceso al inmueble, donde les intimidaron con un cuchillo, les ataron, y amordazaron con cinta adhesiva, manteniéndoles inmovilizados en el salón, hasta que ambos consiguieron soltarse cuando los agresores se marcharon, logrando sustraerles 1.343 euros en metálico y numerosos efectos -tarjetas, dispositivos electrónicos, joyas y objetos decorativos- (folio 215).

   Como consecuencia de estos hechos, Carlos Alberto sufrió herida contusa en zona parietal como consecuencia de un traumatismo, que precisó tratamiento médico y quirúrgico distinto de la primera asistencia facultativa (sutura de la herida y retirada de puntos) y en cuya sanidad invirtió 7 días, de los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales durante dos (informe de sanidad Médico-Forense : folio 779). Por su parte, Santiaga sufrió herida contusa en zona parietal izquierda que también precisó el mencionado tratamiento (sutura con un punto con grapa, y retirada del mismo) y en cuya sanidad invirtió 7 días, de los que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales durante dos, según informe Médico Forense: folio 778.

   Y la sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo explica que: "Como hemos incluido en el relato fático se puede calcular la exacta duración de la privación de libertad en un supuesto, pues la víctima Sabino sostuvo que más de 20 minutos, excediendo algo más de dicho tiempo la privación de libertad en el supuesto de los hechos que afectaron a las victimas Carlos Alberto y su esposa Santiaga en base al tiempo transcurrido desde el momento en que entraron en su domicilio y el momento en que fueron a la sucursal de "Calamar para realizar una extracción dineraria (una hora), a lo que ha de superponerse, las circunstancias de maltrato físico y psicológico infligido por los asaltantes a las víctimas que sufrieron un claro maltrato generador de estrés (pues llegaron a ser golpeadas y amenazadas mientras se encontraban inmovilizadas), estando con las manos atadas, como las dejaron los asaltantes antes de marcharse del garaje o de la vivienda una vez se apoderaron de los efectos descritos en el "facturo", afectando dicha privación de libertad de un modo relevante y autónomo al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. En efecto, el periodo de tiempo de privación de libertad fue claramente superior al que era necesario para el acto depredatorio por lo que no puede considerarse que la privación de libertad quede embebida por esa conducta, toda vez que la necesidad del tiempo empleado con arreglo a la mecánica comisiva no puede dejarse al criterio de los asaltantes, de modo que la forma, el grado y la minuciosidad de la expoliación no puede justificarse a costa de la libertad de las víctimas, que en este caso fueron mantenidas maniatadas durante un largo periodo de tiempo que excedía con mucho del que normalmente se hubiese necesitado para apoderarse del dinero o determinados efectos."

   Como se puede comprobar, la más arriba transcrita doctrina sobre la concurrencia del robo y la detención ilegal está correctamente expuesta en la sentencia recurrida, y en este caso, como se dice en la sentencia, hay un exceso extensivo en el tiempo, puesto que los autores dejaron atadas a las víctimas que tardaron en desatarse (al menos el tiempo necesario para no desactivar la tarjeta de crédito que les había sido sustraída); hay un exceso intensivo, que destaca la sentencia, por los malos tratos y violencias físicas y psíquicas que sufrieron D. Carlos Alberto y D.ª Santiaga; y un exceso por el prolongado tiempo que estuvieron privados de libertad mientras se llevaba a cabo el robo en su casa, tiempo sobre el que la sentencia constata que "fue claramente superior al que era necesario para el acto depredatorio por lo que no puede considerarse que la privación de libertad quede embebida por esa conducta."

   Por ello motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto procede desestimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones de D. Martin, D. Melchor y D. Modesto, haciendo imposición a los recurrentes de las costas, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.