ATS, 6 de Marzo de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:2301A |
| Número de Recurso | 130/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/03/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 130/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: CMB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 130/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 6 de marzo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Rivas-Vaciamadrid (Madrid) presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 15 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Novena), en el rollo de apelación n.º 593/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 40/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de enero de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª Sharon Rodríguez de Castro Rincón, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Rivas-Vaciamadrid, presentó escrito ante esta Sala de fecha 18 de enero de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Paloma Vallés Tormo, en nombre y representación de Pamersa Obras, S.L. presentó escrito ante esta Sala de fecha 21 de febrero de 2017 personándose en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 30 de enero de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito de fecha 13 de febrero de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 8 de febrero de 2019 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 30 de enero de 2019.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
En el presente procedimiento se interpone por la parte demandante, Pamersa Obras, S.L., demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios de la parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Rivas-Vaciamadrid (Madrid), así como contra los propietarios de la misma, reclamando la cantidad de 1.136.022,77 euros, más intereses y devolución del aval entregado, importe que queda por abonar de las certificaciones 10 y 11, así como el 3% retenido de la obra contratada por la demandada en fecha 18 de junio de 2007. Señala la parte demandante que la demandada justifica la falta de pago en defectos y retrasos en la ejecución de las obras, negando la existencia de los mismos, haciendo expresa referencia a la existencia de modificaciones de obra aceptadas por la propiedad.
La parte demandada se opuso a la demanda haciendo constar que quien firmó el contrato de ejecución de obra fue la entonces presidenta de la Comunidad que actuaba a espaldas de esta y en contra de lo acordado en la Junta, contratando por un precio superior al acordado, que no podía ser modificado y que difiere del señalado por el demandante en su demanda. Alega que el resultado de la obra ha sido desastroso, existiendo numerosos defectos en la ejecución de las obras, así como retrasos en dicha ejecución. A su vez, formula reconvención reclamando la cantidad de 528.801,40 euros, más intereses, la cual se desglosa de la siguiente manera: 89.917,51 euros, importe de la retención del 3% de cada certificación, 353.830,81 euros, importe del aval entregado en concepto de fianza y 88.800 euros en concepto de penalización por el retraso en las obras.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a la Comunidad de Propietarios de la parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Rivas- Vaciamadrid (Madrid) a que abone al demandante la cantidad de 1.046.105,26 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde el 30 de julio de 2008, debiendo devolver la Comunidad el aval emitido por el Banco Español de Crédito por importe de 33.830,89 euros. Así mismo acuerda estimar en parte la reconvención formulada por la Comunidad de Propietarios de la parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Rivas-Vaciamadrid (Madrid), condenando a Pamersa Obras, S.L. a que abone a la demandante la cantidad de 82.800 euros, así como el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la reconvención. Dicha resolución, tras la valoración de la prueba practicada, en especial documental, pericial y testifical, concluye que el demandado no ha acreditado que la obra adolezca de vicios y defectos cuyo coste de reparación sea superior al dejado de abonar, no existiendo justificación alguna para que la demandada dejara de abonar las certificaciones de obra 10 y 11 y que resultaron impagadas. Del mismo modo considera que no se ha probado los defectos alegados para justificar la devolución del 3% de las certificaciones y que tenían por objeto hacer frente a los posibles incumplimientos de cualquiera de las obligaciones asumidas por la constructora. En cuanto a la reconvención señala que no procede la cantidad reclamada por el importe de la retención del 3% de cada certificación al tenerla ya la demandada en su poder, ni tampoco la devolución del importe del aval debiendo devolverse al demandante. Respecto a la penalización por retraso la sentencia lo fija en la cantidad de 82.800 euros.
Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada, Comunidad de Propietarios de la parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Rivas- Vaciamadrid (Madrid), siendo objeto de impugnación por la parte demandante, Pamersa Obras, S.L.. La Audiencia Provincial de Madrid, mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2016 , acordó desestimar el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios de la parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Rivas-Vaciamadrid (Madrid) y estimar la impugnación formulada por Pamersa Obras, S.L., revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de condenarse a la Comunidad de propietarios a la devolución de 88.979,71 euros retenidos, condenando en cuanto al pago de las costas de primera instancia a la Comunidad de propietarios codemandada y dejando sin efecto la condena a Pamersa Obras, S.L. al abono de 82.800 euros, más intereses legales desde la interposición de la reconvención. Dicha resolución, tras la valoración de la prueba, señala que la demandada ha de abonar el importe de las dos certificaciones reclamadas en tanto que consta ejecutada la obra, estando dichas certificaciones firmadas por la comunidad de propietarios sin que se haya probado la existencia de vicios o defectos en la ejecución. Igualmente señala que no procede la cantidad reclamada por el importe de la retención del 3% de cada certificación al tenerla ya la demandada en su poder. También señala que no existe justificación en la retención del aval en tanto que lo único que quedaría por ejecutar serían una serie de repasos, los cuales no superarían el importe de las cantidades retenidas. En cuanto a la impugnación de la sentencia, indica que habiéndose condenado a la demandante-reconvenida al pago de 82.800 euros por penalización por retraso la Sala considera que el motivo debe prosperar al estar justificado en las actuaciones que dicho retraso en la finalización de la obra aconteció por causas no imputables a la constructora. Del mismo modo considera que la parte demandada no ha demostrado que repasos debían ejecutarse y la valoración de los mismos con lo que deberá condenarse a la demandada al pago de 89.917,51 euros, importe de la retención del 3% de cada certificación.
La parte demandada, la Comunidad de Propietarios de la parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Rivas-Vaciamadrid (Madrid), interpone los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma superior a 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .
El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo, en el que al amparo del artículo 469.2 LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , con vulneración de derechos fundamentales. A lo largo del motivo la hoy recurrente manifiesta su disconformidad con la prueba practicada en especial en lo referente a los repasos o remates, considerando a la vista de los documentos 18 a 20 de la contestación a la demanda, así como al informe pericial obrante como documento nº 21, tales repasos o remates han quedado probados, en contra de lo concluido por la sentencia recurrida.
Por lo que respecta al recurso de casación el escrito de interposición se articula en tres motivos.
En el motivo primero se alega la infracción de los artículos 1544 , 1091 y 1593 del Código Civil , así como los artículos 2 , 12 y 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Alega la parte recurrente que la entidad demandante ha incumplido de forma reiterada el contrato, efectuado modificaciones no acordadas con la propiedad, con evidentes vicios y defectos, y con un retraso en la ejecución de las obras, a cuyo fin procede a examinar la prueba practicada.
En el motivo segundo se alega la infracción del artículo 217 de la LEC , denunciando la alteración de las normas de la carga de la prueba, así como la errónea valoración probatoria.
Por último, en el motivo tercero se alega la infracción de los artículos 217 y 218 LEC , denunciando nuevamente la alteración de las normas de la carga de la prueba, así como la errónea valoración probatoria.
Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la cantidad de 600.000 euros, siendo por tanto la sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.
Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.
Dicho recurso, pese a las alegaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ).
Denunciado en el único motivo en que se articula el recurso extraordinario por infracción procesal la errónea valoración de la prueba, examinando a tal fin toda la prueba practicada, en especial la documental y pericial, lo verdaderamente pretendido por la parte recurrente es una nueva valoración de toda la prueba practicada según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, pretensión incompatible con la naturaleza de un recurso no ordinario sino extraordinario como es el regulado en los arts. 469 a 476 LEC ( SSTS 4-1-10 , 13-11-09 , 18-6-09 y 22-5-09 entre otras muchas).
Es doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que "[...] la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes) [...]".
Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).
En consecuencia, teniendo la valoración de la prueba únicamente acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada), el motivo ha de ser objeto de inadmisión pues se pretende una revisión probatoria del conjunto de la sentencia a modo de tercera instancia, cuando en el presente caso no se observa irracionalidad o arbitrariedad alguna si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida.
Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.
El recurso de casación ha de ser objeto de inadmisión por las siguientes razones:
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Alegado en el motivo segundo de casación la infracción del artículo 217 LEC y en el motivo tercero de casación la infracción de los artículos 217 y 218 LEC , tales preceptos tienen naturaleza procesal por lo que exceden del ámbito del recurso de casación, el cual está limitado al examen de cuestiones sustantivas, debiendo recordarse que la infracción de normas procesales habrá de realizarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal ( Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 16 de mayo de 2012, recursos nº 2343/2011 y 162/2012 , y 5 de junio de 2012, recurso nº 59/2012 ).
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Y en cuanto al motivo primero de casación porque la parte recurrente a lo largo del mismo procede a revisar la prueba para concluir que la entidad demandante ha incumplido de forma reiterada el contrato, efectuado modificaciones no acordadas con la propiedad, con evidentes vicios y defectos, y con un retraso en la ejecución de las obras, todo ello en contra de lo concluido por la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y conforme a la cual no se ha probado la existencia de incumplimiento alguno imputable a la demandante, considerando probada la existencia de modificaciones en la obra aceptadas por la propiedad, no habiendo quedado acreditada la existencia de los vicios y defectos en la ejecución de la obra, ni la existencia de retrasos en su ejecución que sean imputables a la demandante.
En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción se ha producido. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.
Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Rivas-Vaciamadrid (Madrid) contra la sentencia dictada con fecha 15 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Novena), en el rollo de apelación n.º 593/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 40/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Madrid.
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) Declarar firme dicha Sentencia
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
