ATS, 12 de Enero de 2010

- La representación procesal de la entidad mercantil «GDP DEL SUR, S.L.» presentó, el día 14 de mayo de 2008, escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 4 de marzo de 2008, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta), en el rollo de apelación n.º 4749/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 178/2006 del Juzgado de Primera Instancia n.º 18 de Sevilla.

- Mediante Providencia de fecha 22 de septiembre de 2008, se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

- La Procuradora D.ª Olga Rodríguez Herranz, en nombre y representación de la entidad mercantil

GDP DEL SUR, S.L.

, presentó escrito ante esta Sala el día 16 de junio de 2008 , personándose en concepto de recurrente . El Procurador D. Carlos Piñeira de Campos, en nombre y representación de D. Cristobal y 19 más, presentó escrito ante esta Sala el día 8 de julio de 2008 , personándose en concepto de parte recurrida .

- Por Providencia de fecha 10 de noviembre de 2009, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

- Mediante escritos de fechas de 13 de noviembre y 1 de diciembre de 2009, las partes recurridas personadas presentaron escritos mostrando su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, interesando la inadmisión de los recursos y la imposición de costas a la parte recurrente. La parte recurrente no ha presentado escrito de alegaciones.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Encarnacion Roca Trias, a los solos efectos de este trámite.

- Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

La parte recurrente preparó RECURSO DE CASACIÓN ,al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la

LEC 2000 , alegando que la cuantía del procedimiento supera los 150.000 euros, y señalando como infringidos los arts. 1205 del CC y señalando además la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, mencionando la sentencia de 25 de noviembre de 1996 . En el escrito de interposición del recurso de casación, que se articula en un único motivo, en el que reiterando la infracción del art. 1205 del CC , mantiene, en contra del criterio de la resolución recurrida, que ha habido una novación subjetiva del contrato porque la misma fue consentida tácitamente por los demandantes.

La parte recurrente también preparó

RECURSO

EXTRAORDINARIO

POR

INFRACCIÓN

PROCESAL, al amparo de los ordinales 1º, y 3º del art. 469.1 de la LEC , denunciando la falta de jurisdicción por sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje de derecho, indicando como infringidos los arts. 1255 del CC y el art. 11 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje , infracción de las normas sobre carga de la prueba, y valora probatorio de documentos públicos, citando, además, como infringidos los arts. 217 y 319 de la LEC. En el escrito de interposición, que se articula en tres motivos alude, en el motivo primero , a la falta de jurisdicción anunciada; en el motivo segundo, denuncia la infracción del art. 24 de la CE, "por inadmisión en primera y segunda instancia de pruebas propuestas, en concreto de la testifical del representante legal de la entidad subrogada en los contratos cuyo cumplimiento se reclama"; y en el motivo tercero, denuncia la infracción de los arts. 217 y 319 de la LEC , así como el art. 24 de la CE , considerando que la sentencia recurrida obvia el contenido de la escritura pública obrante en las actuaciones de fecha 17 de febrero de 2005 .

Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando la legalmente exigida para acceder a la casación, con la consecuencia de la resolución objeto del presente recurso es susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

- Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art.

477.2 de la LEC 2000 , procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL .

En primer lugar y por lo que respecta al motivo primero del escrito de interposición , donde el recurrente insiste en la falta de apreciación de la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje determinante de falta de jurisdicción, se advierte que el mismo no puede prosperar por cuanto incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa del recurso al incumplir el presupuesto del art. 469.2 de la LEC 2000 (art. 473.2, 1º , en relación con el art. 469. 2, LEC 1/2000 ) puesto que no se puede entender cumplido el requisito de denuncia previa establecido en el precepto antes indicado.

En este sentido, no se puede olvidar que el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteando a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones. El recurrente tiene la carga, impuesta por el art. 470.2 LEC 2000 , de manifestar en su escrito preparatorio no sólo aquellas circunstancias en las que pedida la subsanación de la falta le fue denegada, sino también aquéllas por las que no lo hizo, sin que la omisión absoluta relativa a la observancia de este requisito pueda ser, sin más, interpretada en el sentido de que la parte no tuvo ocasión de hacerlo. Este criterio ha sido recogido por numerosos autos de esta Sala, (autos de fechas 24/4/2007, 23/1/2007 y 25/7/2006 en recursos 2383/2003, 967/2003 y 3071/2003).

En el presente caso, se ha de concluir que el recurrente no agotó las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada: en primer lugar, no interpuso recurso de reposición contra el auto de fecha 14 de junio de 2006, dictado en primera instancia (folio 445 de las actuaciones de primera instancia), en el que se desestimaba la declinatoria propuesta, pero además, tampoco cumplió adecuadamente lo dispuesto en el art. 66.2 de la LEC , en cuanto como señala la sentencia recurrida, " en el escrito de preparación del recurso de apelación, no se alude para nada al auto por el que fueron rechazadas tales cuestiones, refiriéndose, únicamente, a la sentencia apelada, en la que, una vez resueltas, no se alude, en absoluto, a las mismas", (Fundamento de Derecho Primero de la resolución impugnada).

Por lo que respecta al motivo segundo del escrito de interposición del recurso , se aprecia que el mismo no puede admitirse porque el recurrente alega infracciones diferentes a las invocadas en el escrito de preparación (art. 473.2 en relación con los arts.. 471 y 470. 2 de la LEC ). Debe destacarse que el recurrente modifica las infracciones alegadas en el escrito de preparación del recurso, porque en el escrito preparatorio del recurso no se hace referencia alguna al art. 24 de la CE (que se reitera en el motivo tercero del escrito de interposición, sin haber sido citado en el de preparación), ni tampoco hace referencia alguna a la prueba testifical que luego impugna.

Debe comenzarse por recordar que, sobre la cuestión relativa al momento en que queda fijada la pretensión impugnatoria de la parte recurrente, esta Sala tiene reiterado, con motivo del examen de admisibilidad de los recursos de casación ya interpuestos, que la exigencia de que el escrito de interposición del recurso se contraiga a las infracciones que quedaron denunciadas en el escrito de preparación se deriva de la literalidad del apartado 1 del art. 481 de la LEC 2000 , lo que presupone que el objeto de la pretensión impugnatoria ha quedado definitivamente fijado en el escrito de preparación, conclusión que resulta acorde con la exigencia contenida en los apartado 2, 3 y 4 del art. 479 de la LEC 2000 , que requiere -dependiendo del cauce de acceso procedente- exponer sucintamente la vulneración del derecho fundamental que se considere cometida (apartado 1 de dicho precepto en relación con el ordinal 1º del art. 477.2 LEC ) y la indicación o expresión de la infracción legal que se considere cometida (apartados 2 y 3 de dicho artículo en relación, respectivamente, con los ordinales 2º y 3º del art. 477.2 de la LEC ). Pues bien, esta misma conclusión se alcanza respecto al recurso extraordinario por infracción procesal a la vista de los términos del art. 471 de la LEC 1/2000, cuando establece en su párrafo primero que en el escrito de interposición " se exponga razonadamente la infracción o vulneración cometida, expresando, en su caso, de qué manera influyeron en el resultado del proceso ", si cabe con mayor evidencia aun que en el caso del recurso de casación, ya que este precepto no puede interpretarse aisladamente o al margen del que ha de ser el contenido del escrito de preparación (art. 470.2 de la LEC 1/2000 ), que comprende dos exigencias -la alegación de alguno de los motivos del art. 469.1 y que en su caso se hubiera procedido con arreglo a lo previsto en el apartado 2 de dicho artículo- cuyo incumplimiento determina el rechazo del recurso en fase preparatoria, de donde se deduce que la pretensión impugnatoria del recurrente ha de quedar fijada en dicho escrito de preparación, ya que, en caso contrario, se eludiría en tal fase preparatoria muy especialmente el cumplimiento de dicho requisito establecido en el apartado 2 del art. 469 de la LEC 1/2000 , que la Audiencia ha de examinarlo en ese momento de la tramitación del recurso (AATS de 18 de noviembre de 2003 y 2 y 16 de marzo de 2004, en recursos 917/2003, 1222/2003 y 997/2003, entre otros); de ahí que en al art. 471 se contenga la locución " se exponga razonadamente " en clara referencia al contenido desarrollado de los motivos indicados en el escrito preparatorio. A este respecto cabe señalar que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 225/2003, de 15 de diciembre , si bien en relación con el recurso de apelación, razona que " la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto del recurso en la fase ulterior de interposición que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta ", doctrina claramente aplicable en cuanto la tramitación del recurso de apelación -al que se refiere el Tribunal Constitucional- y la de los recursos extraordinarios se configura de manera idéntica por el legislador en el aspecto relativo a la existencia de dos fases al inicio de la tramitación del recurso, la de preparación y la de interposición. Ello va íntimamente unido con la ineludible exigencia de una correcta técnica en el desarrollo de la fundamentación del escrito de interposición, que ha de manifestarse mediante la argumentación de las infracciones que correspondan en virtud de los motivos alegados. Por ello, el recurrente una vez concretadas las infracciones de índole procesal en el escrito preparatorio del recurso, no puede posteriormente en el escrito de interposición invocar nuevas infracciones, pues como se ha dicho anteriormente el objeto del recurso ha quedado delimitado con la preparación del mismo. En la medida en que ello es así, el motivo aquí examinado ha de ser inadmitido al haber sido alegadas infracciones diferentes a las invocadas en el escrito de preparación del recurso.

Por lo que respecta al motivo tercero del escrito de interposición del recurso , debe señalarse que el mismo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 . En el motivo se alega la infracción del art. 217 de la LEC , entendiendo que se ha producido una alteración de la carga de la prueba en tanto que por la resolución recurrida no se ha valorado toda la prueba obrante en autos, prescindiéndose de elementos probatorios definitivos, considerando que en el presente caso ha quedado acreditado el consentimiento de los compradores a la subrogación que pretende, para lo cual procede a examinar la prueba documental, considerando que es absurda e ilógica, revisando todos los hechos base considerados por la sentencia, argumentando la existencia de prueba respecto de hechos no tenidos en cuenta por la resolución recurrida.

Dado el planteamiento del recurso conviene recordar que la sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2008 , recogiendo la doctrina establecida en la Sentencia de 12 de junio de 2007 , resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba. 3.- El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEC 2000 ) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria . En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual cabe citar como sentencias mas recientes las de 26 y 31 de mayo , 1 y 8 de junio de 2006, 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 .

Aplicadas tales doctrinas jurisprudenciales al presente caso resulta que el recurso extraordinario por infracción procesal formalizado, tal y como ya se anticipó, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 , pues basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido porque no se ha aplicado indebidamente dicha carga en cuanto la Audiencia ha estimado acreditados por uno u otro medio los hechos que ha tenido en cuenta para dictar su resolución, pretendiéndose en definitiva por la parte recurrente, so pretexto de una alteración de la carga de la prueba, una revisión de todo el acervo probario, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida (SSTS 13-2-92, 27-2-92, 15-12-92, 16-2-93, 1-3-95, 15-5-95, 30-9-96, 22-2-97 y 18-7-97), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos (SSTS 15-5-95 y 2-6-95 ).

Ciertamente se alega en el motivo la infracción de las normas sobre valoración de prueba, denunciando la errónea valoración de la prueba documental pretendiéndose, de modo que, en definitiva, por la parte recurrente una nueva valoración de la prueba practicada, intentando convertir este recurso en una tercera instancia, proceder constantemente vedado por esta Sala (SSTS 21-3-91, 6-10-94, 16-5-95, 16-3-95, 8-4-96, 5-5-98, 25-1-99, 29-1-99, 9-2-99, 15-2-99 y 18-4-2000), razones por las cuales, se viene afirmando que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (STS 16-5-95 y 30-11-98 ), finalidad este última que es la pretendida por el recurrente a través del motivo que estamos examinando, proceder que, como ya se indicó, no puede ser admitido en esta sede.

- Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN , debiendo señalarse que el mismo incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000 , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que el recurso de casación implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto dicho recurso, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la improcedencia de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.

La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC porque la recurrente parte en todo momento de la existencia de conformidad o consentimiento de los compradores como fundamento de la novación subjetiva que pretende, eludiendo que la resolución recurrida, en su Fundamento de Derecho Séptimo, tras la valoración de la prueba, concluye que "Nada se ha acreditado que permita estimar que tal consentimiento, que ha de ser claro e inequívoco, como señala la jurisprudencia, se haya producido en este caso", fijando por tanto, como acreditados unos hechos que son omitidos por la parte recurrente en su argumentación.

En la medida que ello es así, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión , al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, con la consecuencia de que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1 , en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000 , de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ".

- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

- Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las causas de inadmisión de los recursos y presentando la parte recurrida escrito de alegaciones, procede imponer las costas a la parte recurrente.