ATS, 12 de Enero de 2010

- Por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mercedes Martín de los Ríos, en nombre y representación de la entidad mercantil "Tincasur Sur, S.L.", presentó, con fecha 12 de mayo de 2008, escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 31 de enero de 2008, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª), en el rollo de apelación n.º 192/2007 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 494/2002 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Málaga.

- Mediante Providencia la Audiencia tuvo por interpuesto los recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a las partes personadas en el rollo de apelación.

- Recibidas las actuaciones y formado el presente rollo, el Procurador de los Tribunales D.

Juan-Carlos Estévez Fernández- Novoa, en nombre y representación de la entidad mercantil "Tincasur Sur, S.L.", presentó, en fecha 2 de junio de 2008, escrito ante esta Sala, personándose en concepto de parte recurrente . La Procuradora de los Tribunales D.ª Rosa Vidal Gil, en nombre y representación de D. Hugo , «Cernaval, S.A.», y Teshkol Limited» presentó, en fecha 4 de noviembre de 2008, escrito ante esta Sala, personándose en concepto de parte recurrida.

- Por Providencia de fecha 6 de octubre de 2009, se pusieron de manifiesto a las parte personadas ante esta Sala las posibles causas de inadmisión de los recursos.

- Mediante escrito presentado el día 5 de noviembre de 2009, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto entendiendo que concurren todos los presupuestos legales para la admisión de los recursos. Por medio de escritos presentados en fecha 4 de noviembre de 2009, las partes recurridas muestran su conformidad al respecto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.

- Se interponen por la parte demandada recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª) con posterioridad a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible su sometimiento al régimen de recursos extraordinarios que ésta diseña, en la segunda instancia de un juicio ordinario que, conforme a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue sustanciado por razón de la cuantía, lo que determina que su acceso a la casación quede circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , al ser reiterado, conocido y ajustado a los parámetros constitucionales (SSTC 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero ), el criterio de esta Sala sobre el carácter distinto y excluyente de los cauces de acceso a la casación.

- Habiéndose preparado conjuntamente los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal procede examinar, primero, la procedencia de este último, teniendo en cuenta que el art. 473.2 LEC 2000, en sus apartados 1º y 2º dispone que procederá la inadmisión del mismo si, pese a haberse tenido por preparado el recurso, éste fuere improcedente por no cumplirse los requisitos establecidos en los arts. 467, 468 y 469 de la LEC o si el recurso careciere manifiestamente de fundamento, añadiendo en el párrafo tercero que si la Sala entendiere que concurre alguna de las causas de inadmisión, dictará Auto declarando la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y la firmeza de la resolución recurrida, previo el traslado previsto en el art. 473.2, párrafo segundo, de la LEC 2000 para poner de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso.

La recurrente preparó e interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal

4. del art. 469.1 de la LEC 2000, invocando en tres motivos:

.- Incongruencia omisiva de la sentencia, al no pronunciarse sobre cuestiones articuladas en el escrito de demanda, como son la relación existente entre la entidad "Teshkol Limited", D. Hugo y "Cernaval, S.A."; faltando a su parecer en la resolución dictada, la determinación si todos los demandados actuaron como una única sociedad o en caso contrario hubiera dispuesto a quien le pertenecía el cumplimiento de los contratos litigiosos, quienes han incumplido los mismos e incluso si es posible su cumplimiento, pues resulta improvable que pudieran cumplirse los contratos sin que "Cernaval, S.A." fuera parte de los mismos.

La falta de comparecencia a juicio del representante legal de "Teshkol Limited" pese haber sido citado en forma, y de cuya incomparecencia debía haberse tenido por ciertos los hechos manifestados en el escrito de demanda y la valoración de las pruebas testificales e interrogatorios de parte obrantes en autos.

.- Falta de motivación de la resolución dictada, en orden a los pronunciamientos desestimatorios que realiza la sentencia de apelación interpuestos por el recurrente, y los pronunciamientos relativos a la desestimación de las pretensiones ejercitadas por la parte hoy recurrente en su escrito de demanda y posterior recurso de apelación.

Igualmente invoca al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1.2 de la LEC , en relación con lo previsto en los artículos 217 y 218.2 del mismo texto legal, en materia de carga de la prueba y su valoración en sentencia, por cuanto estima la parte que no se ha hecho una valoración adecuada del acervo probatorio obrante en autos.

- Examinadas las actuaciones y las alegaciones de la parte a este respecto, cabe concluir que el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento del art. 473.2.2º LEC .

Por lo que respecta al primer motivo , y en lo atinente a la incongruencia omisiva alegada por los recurrentes, hemos de recordar que esta Sala ha ido perfilando una doctrina cerrada en torno a la infracción de las normas relativas a las sentencias que se concrete en la denuncia de alguno de los tipos de incongruencia reconocidos por la doctrina científica. De este modo, se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). La finalidad de la LEC al respecto es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión (STS 28-7-95 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS

22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes, o por el Tribunal ; y en esta línea se ha precisado que la incongruencia no puede amparar una revisión probatoria, de manera que no puede darse por haberse apartado la Audiencia de los hechos reputados probados en la primera instancia, tras haber valorado nuevamente la prueba (SSTS, entre otras, 28-7-97, 11-5-98, 1-12-98, 1-3-99, 26-10-99 y 8-3-00 ), procediendo significar también que no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano "a quo", cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito (SSTC 174/87, 24/96 y 115/96 ) y que, en términos generales, las sentencias absolutorias, no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito.

Pues bien, basta una lectura de la sentencia recurrida para comprobar como la misma resolvió todas las cuestiones planteadas por las partes, y así tras delimitar en su fundamento de derecho segundo los requisitos precisos para apreciar el vicio de incongruencia alegado, declara al respecto que el apelante no denunció oportunamente el vicio procesal que ahora reitera, pues la parte apelante tenía remedio procesal consistente en haber interesado la aclaración de la sentencia o incluso la subsanación y complemento de la misma, que no llevo a cabo, falta de denuncia en la instancia que lleva sin más a la desestimación del motivo. Pero, además, precisa que la sentencia dictada en primera instancia contiene un fallo desestimatorio, por lo que ante esta decisión decisoria no procede denunciar incongruencia por desajuste entre lo resuelto y la demanda, pues las pretensiones ejercitadas se desestimaron totalmente.

A continuación precisa que los contratos litigiosos obligan a quienes los suscribieron de tal modo que la no intervención en los mismos de la codemandada Cernaval S.A. impide que la misma resulte obligada por lo acordado y pactado en los mismos sin perjuicio de los compromisos adquiridos al respecto por el Sr. Hugo .

Declara asimismo que los efectos de ficta confessio es una posibilidad que el artículo 304 de la LEC

concede al juzgador, de la que no se hizo uso en el presente caso atendiendo a las circunstancias y las pruebas practicadas, y la no referencia expresa al resultado de las testificales practicadas que se valoraron conjuntamente, en modo alguno supone una incongruencia denunciada, sino en su caso la falta de motivación. En la medida en que ello es así, el motivo del recurso por lo que respecta a las alegaciones de incongruencia omisiva incurre en carencia manifiesta de fundamento. La Sentencia impugnada no incurre en la pretendida incongruencia omisiva alegada por los recurrentes, toda vez que las peticiones en las que se basa dicha incongruencia han de considerarse rechazadas al haberse desestimado la demanda en relación a las mismas y posteriormente haberse confirmado la Sentencia de instancia.

El motivo segundo asimismo debe decaer al incurrir en la misma causa de inadmisión que la declarada en el motivo anterior, manifiesta carencia de fundamento.

Conviene recordar que es doctrina de esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad (SSTC 32/96, que cita las SSTC 159/89, 109/92, 22/94 y 28/94; y también STS 20-3-97 ), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, o razón causal del fallo (SSTC 28/94, 153/95 y 32/96; STS 20-3-97, que cita las anteriores). Asimismo esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenidos en la parte dispositiva (aparte de otras, STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, SSTS 30 de abril de 1991, 7 de marzo de 1992 y 1 de febrero de 2006 ).

Y así en contra de las declaraciones de la parte, la Audiencia en su resolución dedica todos los fundamentos de derecho quinto y sexto a dar respuesta pormenorizada a cada uno de los motivos alegados por la parte hoy recurrente, con expresa mención de los hechos alegados por la parte que no han quedado probados, y que permiten conocer las razones de hecho y de derecho que conducen a la desestimación de las pretensiones ejercitadas.

En la medida que ello es así, el alegato impugnatorio de la parte recurrente viene a confundir la falta de motivación de la Sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, pues una cosa es que la sentencia omita o se extralimite al resolver las cuestiones planteadas por las partes y cosa distinta que se habiéndose pronunciado la sentencia sobre las cuestiones alegadas no se este conforme con las conclusiones alcanzadas, cuestión esta última que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada, la exigencia de motivación de las sentencias o de hechos probados (entre otras, SSTS 18-2-92, 9-4-92, 6-10-92, 4-5-98, 16-7-2002, 23-10-2002 y 31-3-2003 ). Por consiguiente ningún abuso o infracción puede predicarse de la actuación llevada a cabo por la Audiencia en su resolución, al actuar dentro de las facultades que le son propias y exponiendo los hechos probados en las presentes actuaciones y la consecuencia jurídica aplicable a los mismos.

En relación al motivo tercero, en el que la parte denuncia la infracción del artículo 217 y 218.2 de la

LEC , en materia de carga de la prueba y por errónea valoración de la prueba practicada, cabe decir al respecto al igual que en los motivos anteriores que el mismo no puede prosperar y debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento del art. 473.2.2º LEC .

El recurrente alega en su exposición que la sentencia objeto de recurso no se ha valorado de forma adecuada el acervo probatorio obrante en autos, y de forma profusa y subjetiva procede a analizar la prueba practicada, en concreto la testifical e interrogatorio de parte.

En definitiva, el recurrente, bajo el pretexto de la supuesta infracción de un precepto procesal susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal, critica directamente la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio atacando la base fáctica de la sentencia recurrida. A mayor abundamiento, aunque en algunos casos el recurso extraordinario por infracción procesal podría conocer de infracciones procesales relativas a la normativa reguladora de la prueba, nunca sería objeto ni de casación ni de extraordinario por infracción procesal la concreta valoración de la prueba efectuada por el juzgador conforme a las normas procesales y el principio de la sana crítica, puesto que lo contrario llevaría a convertir a esta Sala en una tercera instancia que entrase a conocer el procedimiento nuevamente bajo el estudio de la prueba practicada. El recurrente pretende hacer petición de principio a través del recurso sometiendo al Alto Tribunal a una nueva valoración de la prueba para formar convicción de su particular visión del asunto, confundiendo la infracción de la normativa relativa a la prueba con el hecho de que la sentencia recurrida no acoge sus pretensiones de resolución contractual al amparo del artículo 1124 del C. Civil . Esto es, la conclusión probatoria de la Audiencia descansa en una valoración conjunta de la prueba, siendo doctrina de esta Sala que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (STS 16-5-95 y 30-11-98 ).

- Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal formulado, procede entrar a analizar el recurso de casación interpuesto, la parte articula en los siguientes motivos:

.- Los motivos señalados en el recurso extraordinario por infracción procesal por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

.- Por infracción de las normas reguladoras de la sentencia en concreto los artículos 216 y 218 de la

LEC , por incongruencia entre lo pedido por la actora y lo fallado en sentencia.

.- Infracción de lo dispuesto en los artículos 316,317,326,376 y 319 de la LEC por falta de valoración y valoración errónea de los testigos que prestaron declaración en la vista oral, por ausencia de valoración de la prueba documental obrante en autos y vulneración del artículo 304 , en lo relativo a la denominada doctrinalmente "ficta confessio" respecto a la falta de declaración de los demandados por incomparecencia a la vista oral, sin causa justificada.

.- Infracción del contenido de los artículos 1124 y siguientes del C. Civil 1091,1256,1257,1258 y 1504 del C. Civil en cuanto a la regulación y resolución de los contratos.

.- Infracción de los artículos 469 y 218 de la LEC , en cuanto a la necesidad de congruencia y motivación de la sentencia.

.- Infracción del artículo 260.1.3º de la LSA y la jurisprudencia que lo desarrolla, por cuanto para que se aprecie causa de disolución de Sociedad del artículo 260.1.3º es preciso que se produzca una paralización de los órganos sociales, lo que no puede equipararse en los supuestos en los que no existe

"inerte pasividad" o "boqueo efectivo" de modo que resulte imposible el funcionamiento de la sociedad, resultando exigible que la paralización de los órganos se definitiva e irreversible para ser tomada en cuenta.

. - Infracción del artículo 6.4 del C. Civil en relación con el artículo 247.1 y 2 de la LEC, y 260.1.3º de la Ley de Sociedades Anónimas , pues la causa de disolución de la sociedad ha sido utilizada por le demandante como norma de cobertura para lograr un resultado contrario al ordenamiento, la disolución de la sociedad anónima por la voluntad unilateral de uno de sus socios.

.- Infracción del artículo 7 del C. Civil en relación con el artículo 260.1.3 de la Ley de Sociedades Anónimas , pues en el presente caso es evidente la solicitud de mala fe de disolución de la sociedad, donde no se permite la misma por voluntad de uno de sus socios, sino que es precisa la imposibilidad manifiesta de cumplir su fin social.

.- Oposición de la Sentencia dictada por la Audiencia a la Jurisprudencia de la Sala Primera, contenida en las Sentencias de 18 de marzo de 2004, 2 de diciembre de 1994, 28 de febrero de 2007 y 9 de octubre de 1990 .

Examinadas las alegaciones de la parte en su escrito, cabe concluir que el recurso no puede prosperar en orden a los motivos señalados como primero, segundo, tercero y quinto al incurrir en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2. 1º, inciso segundo , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

La parte recurrente formula a través del presente recurso en los motivos indicados cuestiones ajenas al ámbito propio del recurso de casación, y cuyo conocimiento se traslada al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación procede contra las resoluciones a que se refiere el artículo 477.2 de la LEC

2.000 debiendo fundarse, " como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso " (art. 477.1 de la LEC ), por lo que se está refiriendo a cualquier norma jurídica aplicable para resolver el fondo del litigio, por ello no puede circunscribirse en ningún caso a cuestiones que corresponden al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene normas que puedan ser invocadas como infringidas a través del Recurso de Casación; la propia LEC en su Exposición de Motivos alude que la infracción de leyes procesales quedan fuera de la casación. De este modo este recurso no es el cauce adecuado para combatir las cuestiones suscitadas, pues es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000 , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares "tal y como ya se indicado, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales" , entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, e igualmente de las que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que los aspectos atinentes a la legitimación (ordinaria o extraordinaria), las disposiciones relativas a la cosa juzgada, tanto en su aspecto negativo o de eficacia de cosa juzgada material como en su aspecto positivo o prejudicial y la infracción de las normas relativas a la prueba , que se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma (vid. AATS, entre otros, de 16 de marzo, 1 de junio y 7 de diciembre de 2004, en recursos 164/2004, 2076/2001 y 2409/2001 ). Por ello los motivos ahora examinados resultan inadmisible, al plantearse en todos ellos cuestiones de naturaleza adjetiva, lo que en todo caso excede actualmente del ámbito del recurso de casación, al configurarse dicha infracción como una cuestión procesal en el art. 416.1, 2ª de la LEC 2000 , y para cuya denuncia ha de utilizarse el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal.

En orden a los restantes motivos, al igual que ocurriera con los primeramente examinados, tampoco pueden prosperar al no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000 , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 , en todos sus motivos.

De forma reiterada, se ha venido declarando la improcedencia de aquellos recursos de casación en los que, sin combatir abiertamente la base fáctica de la Sentencia impugnada, se prescinde de ella, desarrollándose la fundamentación del recurso al margen de la misma; resulta exigible que la parte desarrolle la fundamentación del recurso con la precisa "técnica casacional", consistente en el planteamiento de una cuestión jurídica, al margen de los hechos, debiendo recordarse que el objeto del recurso de casación es la revisión del juicio jurídico, es decir, la determinación y alcance de los hechos probados, lo que supone examinar únicamente la corrección de la interpretación y aplicación de la norma llevadas a cabo por el Tribunal "a quo", comprobando la aplicación al supuesto de hecho previsto en la ley del previo juicio de hecho y la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma (Vid entre otros, AATS de fecha 5 de junio de 2007 en recurso 2649/04, 1765/03 y 2685/04 ), de tal modo que el juicio fáctico queda siempre al margen del recurso de casación, por lo que la técnica casacional exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, es decir, como antes se dejó sentado, debe limitarse el recurrente a sustentar una cuestión de derecho material, en relación con los fundamentos de la Audiencia determinantes de su fallo y que sea, a su vez, apta para la casación de la sentencia del órgano de instancia, siendo obvio que tal exigencia se halla contenida en el art. 477.1, en relación con el 481.1 de la LEC 2000 , y por ello será defectuosa la interposición del recurso que no se ajuste a dichos requisitos.

- Lo que se acaba de exponer debe completarse con la consideración que, el recurso de casación no conforma una tercera instancia que permita la revisión ad integrum del litigio, sino que la función a la que está ordenado reclama el planteamiento de una concreta cuestión jurídica suscitada con ocasión de la aplicación de la norma sustantiva para resolver el objeto de la controversia, lo que exige a su vez, en consonancia con el ámbito material propio de la casación, el respeto al substrato fáctico del que parte la decisión de la sentencia combatida, pues en caso contrario el recurso responderá a un planteamiento incorrecto, al descansar la denuncia de la infracción normativa que lo motiva en una base fáctica diferente de la que tuvo en cuenta la Audiencia al dictar la sentencia, y se vería incapaz de servir a la función a la que está llamado.

- En el caso de autos, a la luz de la doctrina expuesta, resulta que la recurrente formula sus alegaciones partiendo de una versión subjetiva y parcial de la sentencia objeto de recurso, y desde esta perspectiva declara la infracción de los preceptos legales citados, sobre la base que a tenor del fin social de la entidad cuya disolución se solicita, la posición antagónica de sus dos socios y administradores mancomunados se ha producido un abuso de derecho por la parte actora, pues aprovechando el actuar sin rigor formalista de la sociedad , solicita una aplicación formal de la Ley y declarar la existencia de causa de disolución, cuando el mismo genera dicha situación par lograr fines de carácter particular, dando lugar a las infracciones declaradas.

Sin embargo, la lectura de los Fundamentos de la Sentencia recurrida, confrontada con los argumentos impugnatorios del escrito de recurso, pone de manifiesto que la supuestas vulneraciones alegadas sólo se comprende desde los hechos que la parte recurrente presenta, y no desde los apreciados por la Audiencia tras la valoración de la conjunta de la prueba, y partiendo de la jurisprudencia que ahora se declara infringida concluye que procede la disolución de la sociedad porque carece de administración, no se efectúan actos de gestión, no pueden convocarse de forma ordinaria Juntas Generales, no pueden adoptarse y de hecho no se adoptan acuerdo alguno por lo que resulta evidente la paralización de sus órganos rectores tanto en Junta General como en la administración, siendo patente el estancamiento total de la sociedad.

En orden a las infracciones señaladas, por incumplimiento contractual que permite la resolución por incumplimiento de la parte contraria, la parte declara probados hechos que han sido expresamente negados por la Audiencia en su resolución, con lo que para justificar las infracciones legales señaladas, parte de afirmaciones que expresamente han sido contravenidas por la Audiencia en su resolución.

Asimismo, declara que la mala fe o abuso debe probarse, y no se presume y a tenor del acta de la Junta de fecha 29 de abril de 2005, para comprobar que le otro hermano Helenio se opone sistemáticamente a las propuestas para dar viabilidad al funcionamiento normal de la sociedad, planteadas de contrario en el ejercicio legitimo de su derecho.

Por último declara que la alega flexibilidad en el modo de actuar, tampoco es óbice para la disolución estimada, pues si bien antes del enfrentamiento familiar esta flexibilidad era consentida por todos y aún sin tal rigor formal los órganos de la sociedad funcionaban, estaban activos, esta plena actividad cesa y desaparece posteriormente hasta el punto de dejar descabezada y sin gestión imprescindible a la sociedad. En la causa de disolución invocada por el demandante no es que se cumplan o dejen de cumplir las formalidades en la vida de la sociedad mercantil, sino que sus órganos de decisión y de ejecución están totalmente paralizados impidiendo el funcionamiento de la sociedad aun su carácter patrimonial.

- Pues bien, las anteriores consideraciones son las que conducen a la anunciada inadmisión, con arreglo a la causa prevista en el ordinal 2º del art. 483.2 de la LEC , en relación con el art. 477.1 de la misma ley procesal, al fundamentar la recurrente su recurso en unas conclusiones fácticas diferentes a las contempladas en la resolución impugnada, exponiendo en el escrito de recurso con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva, limitándose en consecuencia a contradecir de este modo el factum de la sentencia recurrida, o intentando reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, pues bajo la invocación formal de preceptos de naturaleza sustantiva, la parte procede en su desarrollo a exponer cuestiones de naturaleza procesal, lo que en todo caso excede actualmente del ámbito del recurso de casación, siendo procedente para su denuncia el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, que, se insiste, no es el recurso que pretende preparar la parte recurrente y que se halla sometido a sus propios requisitos y presupuestos de preparación.

En la medida que ello es así, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que les perjudican, omitiendo los razonamientos de la Sentencia recurrida que desvirtúan las pretensiones de los recurrentes, con la consecuencia de que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, sino que se está realizando lo que se conoce como supuesto de la cuestión o petición de principio, que consiste en una visión subjetiva e interesada de asunto, alterando la base fáctica tenida en cuenta por la sentencia, siendo aquél un presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

Por último cabe significar que los cauces contemplados en el art. 477.2 son distintos e incompatibles, siendo importante insistir y resaltar que la vía del "interés casacional" está reservada a los asuntos seguidos en atención a la materia que constituye el objeto del litigio, como se explica en la Exposición de Motivos de la LEC 2000, en su apartado XIV, lo que implica que las alusiones jurisprudenciales señaladas por la parte en su escrito, únicamente pueden valorarse a mayor abundamiento, sin que por si mismas puedan constituir motivo de recurso de casación, a tenor del carácter excluyente anteriormente significado.

- Procede, en consecuencia, declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5 , deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

- Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión previsto en el art. 483.3 de la

LEC 2000 y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.