STSJ País Vasco 46/2018, 7 de Diciembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ANGEL |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:3107 |
| Número de Recurso | 66/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 46/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/008383
NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.31.2-2016/0008383
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 66/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 66/2018 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 46/2018
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Usatorre Iglesias, en nombre y representación de Ovidio , bajo la dirección letrada de D. Alejandro Toribio Fernandez de Pinedo, contra sentencia de fecha 12 de julio de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Álava- Sección Segunda- en el Rollo penal abreviado 13/2018, por el delito de abuso sexual.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Álava. Sección Segunda dictó con fecha sentencia cuyo fallo dice textualmente:
" CONDENAMOS a Ovidio como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual continuado a menor de dieciséis años con prevalimiento de parentesco a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años, así como prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de la persona de la víctima, de su domicilio, centro escolar y de cualquier otro lugar que frecuente , así como de comunicarse con la misma por cualquier medio por un periodo de 6 años.
Se impone así mismo a Ovidio la privación de la patria potestad sobre la menor hasta que ésta cumpla la mayoría de edad.
En concepto de responsabilidad civil Ovidio deberá indemnizar a Azucena (en las personas de sus legales representantes ) en la cantidad de 5000 euros por los daños morales padecidos, cantidad que ya ha sido ingresada en la cuenta de consignaciones del Juzgado por lo que deberá ponerse a disposición de la menor.
Procede la condena al pago de las costas procesales ." y en la que constan como hechos probados:
"PRIMERO .- El acusado, con domicilio en la CALLE000 NUM000 Paseo, NUM001 - NUM002 NUM003 de la localidad de Vitoria - Gasteiz, desde principios del año 2015 hasta el 31 de agosto de 2016, de modo reiterado, en diversas ocasiones, aprovechándose de su condicion parental respecto a su hija se acercaba a Azucena que entonces contaba con catorce años por haber nacido el día NUM004 de 2.001.En estas ocasiones, el acusado solía iniciar juegos con la menor, haciéndole cosquillas, invitándole a dormir con él y con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, le quitaba la camiseta , tocándole los pechos así como la vagina por encima de la ropa. En una ocasión la menor se encontraba en el baño donde entró su padre desnudo, mientras que ella estaba en ropa interior porque se acababan de duchar. Después fueron a su cuarto, ella seguía en braga y sujetador ,él seguía desnudo, solo con el albornoz, jugando con ella, pudiendo observar que a él le salió semen, que manchó un poco su cama.
El acusado cometía los hechos en el domicilio en que vivía con su pareja sentimental, Leticia , junto con su hija, Azucena . El acusado solía cometer los hechos aprovechando la ausencia de Leticia , por motivos laborales.
SEGUNDO.- El acusado ha ingresado en la cuenta de consignaciones del Juzgado la cantidad de 5000 euros, en concepto de responsabilidad civil, conanterioridad a la celebración del juicio. "
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Ovidio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
PROBADOS
Los de la sentencia apelada, que se confirman.
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia por la representación procesal de Ovidio
I.1 Por la representación procesal de Ovidio se recurrió la sentencia por los siguientes motivos, que formula con carácter subsidiario en relación con los anteriores desde el segundo:
Nulidad de la prueba obtenida en la fase de investigación policial del delito, por vulneración de los derechos fundamentales de inviolabilidad del domicilio, intimidad personal, secreto de las comunicaciones recogidos en la Constitución y del derecho de las personas beneficiarias de la misma a ser informadas de la dispensa a declarar en contra de las personas con las que mantienen un vínculo de parentesco o relación sentimental estable.
Ausencia de carga probatoria en el testimonio de la presunta víctima y consiguiente falta de enervación de la presunción de inocencia.
Ausencia de los elementos típicos en la conducta del acusado: conculcación del principio in dubio pro reo y de intervención mínima del Derecho penal.
Indebida aplicación del tipo agravado de prevalimiento del artículo 183.4.d) del Código Penal (en adelante, CP).
Indebida aplicación de la continuidad delictiva prevista en el artículo 74.1 CP .
Inaplicación como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 CP .
Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo21.6 CP .
I.2 Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, ejercitada por el Consejo del Menor de Álava impugnaron la totalidad de los motivos.
SEGUNDO.- Nulidad de la prueba obtenida en la fase de investigación policial del delito, por vulneración de los derechos fundamentales de inviolabilidad del domicilio, intimidad personal, secreto de las comunicaciones recogidos en la Constitución y del derecho de las personas beneficiarias de la misma a ser informadas de la dispensa a declarar en contra de las personas con las que mantienen un vínculo de parentesco o relación sentimental estable
El presente motivo de impugnación se divide en dos submotivos, que serán tratados separadamente. Para la parte apelante de la estimación de cualquiera de ellos se derivaría la contaminación del material probatorio que provenga de los mismos en virtud de la doctrina del fruto del árbol envenenado.
Ambos motivos fueron alegados en el plenario y desestimados en la sentencia de la Audiencia Provincial.
Con carácter previo al estudio de ambos submotivos es necesario traer aquí que, según relata la sentencia de instancia, doña Leticia , pareja del recurrente, sospechando que algo ocurría entre éste y la víctima puso -dentro del domicilio que compartían los tres- una grabadora para conocer lo que ocurría cuando ella no estaba presente.
Cuando conoció el contenido de las grabaciones se puso en contacto con la Policía Municipal de Vitoria, a quienes contó lo escuchado, concertándose, ante la negativa de doña Leticia a dar más datos, una cita con el servicio de intervención familiar, al que finalmente facilitó la grabación, si bien ésta no se oía muy bien y contó a los agentes las sospechas que tenía respecto al comportamiento del hoy recurrente con su hija, víctima del delito aquí enjuiciado.
Consecuencia de todo lo anterior fue el inicio de un procedimiento que acabó en la sentencia hoy impugnada.
Nulidad de la prueba obtenida en la fase de investigación policial del delito por vulneración de los derechos fundamentales de inviolabilidad del domicilio, intimidad personal, secreto de las comunicaciones recogidos en la Constitución.
La representación procesal de Ovidio alega que lo descrito anteriormente supone una injerencia en los derechos que figuran en el encabezado, en concreto el secreto de las comunicaciones, por una persona ajena a las mismas en el sentido referido por la doctrina del Tribunal Supremo.
El Ministerio Fiscal se opone al presente motivo haciendo suyos los fundamentos de la sentencia impugnada; para esta parte la grabación estaba justificada para conocer lo que había ocurrido y adicionalmente es de relativa relevancia en la prueba de cargo.
Igualmente se opone la acusación particular; en primer lugar alega que el recurrente debió alegar la nulidad de la prueba en el escrito de calificación provisional y no en el acto del juicio y en segundo lugar, que la prueba es lícita.
El presente submotivo ha de ser desestimado.
En primer lugar, porque como dice la sentencia apelada, su efecto probatorio es irrelevante, tanto en fase de instrucción, como de enjuiciamiento. Con grabación o sin ella, ante la manifestación de los hechos por los que se formula denuncia a la Policía Municipal se hubiese puesto en marcha un procedimiento de investigación; adicionalmente, en ningún momento el Tribunal a quo se basa en ella para alcanzar sus conclusiones probatorias.
Pero, además, no debemos olvidar que a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo es determinante que quien realizó las grabaciones sea un particular y no un agente del Estado. Así, en la sentencia del llamado Caso Falciani (sentencia de 23 de febrero de 2017, Roj: STS 471/2017 - ECLI:ES:TS:2017:471) ha manifestado que "... la decisión sobre la exclusión probatoria adquiere...
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