SAP Álava 240/2018, 12 de Julio de 2018

PonenteANA JESUS ZULUETA ALVAREZ
ECLIES:APVI:2018:626
Número de Recurso13/2018
ProcedimientoPenal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución240/2018
Fecha de Resolución12 de Julio de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Álava, Sección 2ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008 Tel.: 945-004821 Fax / Faxa: 945-004820

NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-16/008383 /// NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0008383

Rollo penal abreviado 13/2018

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1523/2016

Contra / Noren aurka : Agustín

Procurador: JUAN USATORRE IGLESIAS /// Abogado: ALEJANDRO TORIBIO FERNANDEZ DE PINEDO

CONSEJO DEL MENOR DE ALAVA en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado: RAIMUNDO ARRIBAS GOMEZ /// Procuradora: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela García, Presidente, Dña. Ana Jesús Zulueta Álvarez y Dña. Sara Mallén Basterra, Magistrados, ha dictado el día 12 de julio de 2018 la siguiente

S E N T E N C I A Nº 240/18

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1523/16 Rollo de Sala nº 13/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito continuado de abuso sexual contra Agustín, con nacionalidad española, con D.N.I. NUM001, nacido el día NUM002 /1965, natural de Cabecao (Portugal), hijo de Constancio y de Blanca, declarada insolvente por el Juzgado instructor, sin antecedentes penales, defendido por el letrado Alejandro Toribio Fernández de Pinedo y representado por el procurador Juan Usatorre Iglesias; siendo acusación particular el Consejo del Menor de Álava, defendido por el letrado Raimundo Arribas Gómez y representado por la procuradora Mª Concepción Mendoza Abajo; con la intervención del Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Jesús Zulueta Álvarez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d), en relación con

el artículo 74.1 del Código Penal. Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado, al haber realizado los hechos por sí solo ( artículos 27 y 28 del Código Penal). No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Solicitando la imposición de la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme a lo prevenido en el artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada por un período de DIEZ AÑOS, y de conformidad con los prevenido en el artículo 192.3 del Código Penal la privación de la patria potestad de su hija durante SEIS AÑOS y costas procésales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, en relación con el artículo 48 del mismo texto legal, se impondrá al procesado la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a Estela, a una distancia inferior a 500 metros, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con la misma por cualquiera de los medios establecidos en el artículo 48.3 del Código Penal, por un plazo de CINCO AÑOS, a contar desde la finalización del cumplimiento de la pena de prisión, así como durante los permisos carcelarios que pudiera disfrutar.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la menor Estela con la suma de 5.000 EUROS por el daño moral sufrido, cantidad que devengará los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO

Por su parte, la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales mostró su conformidad con el correlativo de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, con el delito imputado, con la autoría sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y conforme con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal. En concepto de responsabilidad civil solicitaba para la menor Estela la cantidad de 5.000 euros por el daño moral sufrido.

TERCERO

La defensa del encausado mostró su disconformidad con el relato de los hechos realizado por las acusaciones así como con las penas solicitadas, tipificación y autoría.

CUARTO

La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Álava, en la que fue registrada con el número reseñado, designándose Magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el día 20 de junio de 2018 con la asistencia del encausado y demás partes procesales.

QUINTO

Llegado el día señalado, abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por los encausados las peticiones de las acusaciones y sus defensas, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio de los encausados, diversa testifical y pericial, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

SEXTO

En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal, se han observado las prescripciones legales de aplicación.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO

El acusado, con domicilio en la CALLE000 Paseo, NUM003 ¿ NUM004 de la localidad de Vitoria ¿ Gasteiz, desde principios del año 2015 hasta el 31 de agosto de 2016, de modo reiterado, en diversas ocasiones, aprovechándose de su condicion parental respecto a su hija se acercaba a Estela que entonces contaba con catorce años por haber nacido el día NUM005 de 2.001.En estas ocasiones, el acusado solía iniciar juegos con la menor, haciéndole cosquillas, invitándole a dormir con él y con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, le quitaba la camiseta, tocándole los pechos así como la vagina por encima de la ropa. En una ocasión la menor se encontraba en el baño donde entró su padre desnudo, mientras que ella estaba en ropa interior porque se acababan de duchar. Después fueron a su cuarto, ella seguía en braga y sujetador,él seguía desnudo, solo con el albornoz, jugando con ella, pudiendo observar que a él le salió semen, que manchó un poco su cama.

El acusado cometía los hechos en el domicilio en que vivía con su pareja sentimental, Olga, junto con su hija, Estela . El acusado solía cometer los hechos aprovechando la ausencia de Olga, por motivos laborales.

SEGUNDO

El acusado ha ingresado en la cuenta de consignaciones del Juzgado la cantidad de 5000 euros, en concepto de responsabilidad civil, con anterioridad a la celebración del juicio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Cuestiones Previas y Proposición de Prueba

De conformidad con el art. 786-2 de la Lecr se dio traslado a las partes para el planteamiento de cuestiones previas. El Ministerio Fiscal no suscitó ninguna.

El letrado de la defensa solicitó la aportación como documental determinadas transcripciones de mensajes de WhatsApp entre la menor y el acusado que se admitió y se incorporó a las actuaciones.

Se solicitó, por otro lado, la nulidad de la grabación aportada por Olga en la comisaría de la policía local y de su propia declaración ante los agentes. Respecto a la grabación se alegó su nulidad por entender que afecta al secreto de las comunicaciones y al derecho a la intimidad, dado que se colocó una grabadora en la propia vivienda que compartía Olga con la mentor y el acusado a fin de grabar las conversaciones o situaciones que pudieran producirse entre Estela y Agustín cuando ella estaba ausente.

El Ministerio Fiscal y el letrado del Consejo del Menor se opusieron a la solicitud de nulidad, al admitir la validez de las grabaciones que se efectuaron por Olga en el propio domicilio en el que ella convivía.

Respecto a esta cuestión debe señalarse, en primer lugar, que la grabación de sonido aportada por Olga no cosntituye una prueba esencial en este procedimiento que sea determinante para el enjuiciamiento de los hechos. En este caso Olga, según ha manifestado en su declaración en el acto del juicio, al tener sospechas respecto a la conducta de su pareja, Agustín en relación a su hija, decidió colocar una grabadora en casa, cuando ella no estaba presente. Al escuchar el contenido de ésta se puso en contacto telefónico con agentes de la policía local. para asesorarse, a quienes contó lo escuchado. Ante estos hechos y dado que Olga era reacia a proporcionar datos del presunto autor se concertó finalmente una cita con el servicio de intervención familiar donde facilitó la grabación si bien no se oía muy bien. En estos momentos en cuando Olga contó los agentes de policía las sospechas que tenía respecto al comportamiento de Agustín con respecto a su propia hija Estela . A raíz de la declaración Olga en comisaria se inició una coordinación con el servicio de infancia del Ayuntamiento, que a su vez se puso en contacto con el centro escolar al que acudía la menor

A partir de estos hechos, tal y como consta en el atestado,los agentes actuantes efectuaron gestiones para averiguar la identidad del acusado y de Estela y remitieron la grabación a los servicios de la Ertzaintza a fin de proceder a eliminar el ruido de fondo y transcribir la conversación . Una vez efectuado se remitió el atestado al Juzgado de Instrucción correspondiente. Por ello se entiende que la grabación aportada por Olga no resulta relevante para la instrucción y enjuiciamiento del acusado,en cuanto que fue la propia Olga, quien mediante la llamada a la policía local contó los hechos que había presenciado en su domicilio y escuchado en la grabación,...

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