STS 85/1979, 15 de Marzo de 1979

Núm. 85.-Sentencia de 15 de marzo de 1979

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: DIRECCION000 , de Madrid.

FALLO

Declarando no haber lugar al recurso interpuesto contra sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 29 de noviembre de 1977 .

DOCTRINA: Contratos. Excepción de contrato no cumplido. Principio de buena fe.

La excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta

por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplidor sólo en

parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación,

proclamado en el artículo 1,238 del Código Civil , atendidas las circunstancias del caso) pues

respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al

sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción

de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o

defectuosa carezca de suficiente entidad con relaciona lo demás bien ejecutado, conflicto de

intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción rehibitoria o de la

reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras soluciones que

ofrece el Derecho comparado.

En la villa de Madrid, a 15 de marzo de 1979; en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de esta capital, y en grado de apelación ante la Sala Primera de lo Civil de la

Audiencia Territorial de Madrid, por don Andrés , mayor de edad, casado, constructor y vecino de Madrid, contra la DIRECCION000 , sobre reclamación de cantidad; autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la comunidad demandada, representada por el Procurador don Ramiro. Reynolds, y defendida por el Letrado don Francisco Pampliega, habiendo comparecido don Andrés , representado por el Procurador don Julio Padrón y defendido por el Letrado don José García Cálvela.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don Julio Padrón Atienza, en representación de don Andrés ,formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid número 7 demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra DIRECCION000 , sobre pago de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. Don Andrés es constructor y contratista de obras públicas y privadas, hallándose en posesión del carnet de Empresa con responsabilidad número 4.546, hallándose también clasificado como contratista del Estado.-Segundo. En el ejercicio de la expresada actividad, le fue solicitado por el Presidente de la DIRECCION000 , de Madrid, presupuesto para la ejecución de ciertas obras en la fachada y cubierta de esta finca, así como de revoco de patios, cuyo presupuesto formuló el señor Andrés el 15 de octubre de 1971 y por un- valor de 1.594.495 pesetas, completándolo e incrementándolo mediante carta de 4 de marzo de 1972 con los trabajos y materiales correspondientes a dos bajadas de aguas sucias e instalaciones higiénicas en la vivienda del portero, con lo cual ascendieron los trabajos presupuestados a un total de

1.670.000 pesetas, a todo lo cual prestó su conformidad, en nombre y representación de la expresada comunidad demandada, el que a la sazón era su Presidente, don Ignacio . - Tercero. Posteriormente, fuera de presupuesto el mismo Presidente de la comunidad de propietarios demandada, encargó a don Andrés la demolición de la cornisa del edificio y su, sustitución por una nueva, más los materiales y trabajos accesorios, lo que fue realizado por el señor Andrés , que pasó por todo ello al cobro la factura correspondiente, por un importe de 47.481,25 pesetas, incluido el impuesto de Tráfico de Empresas y recargo Provincial sobre el mismo.-Cuarto. Asimismo, por encargo del propio Presidente y fuera del presupuesto que antes se expresó, realizó en el mismo edificio el señor Andrés los trabajos que detalla la copia de factura de igual fecha que la anterior, por un importe de 147,950 pesetas, sin incluir el Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas ni el recargo o Arbitrio provincial sobre el mismo.-Quinto. Finalmente y también por encargo de la Presidencia de la misma comunidad de propietarios, fuera del presupuesto antes reseñado, realizó don Andrés los trabajos de picado y enlucido de yeso de dos patios fronteros con las Iglesias y proporcionó e instaló los materiales que detalla la factura, fecha 26 de junio de 1973, deduciendo dos bajadas de aguas que no se montaron en el patio central, con lo que el importe de esta factura quedó reducido a 71.650,22 pesetas.-Sexto. Tanto los trabajos que expresan los documentos anteriores, como los materiales necesarios, fueron oportuna y correctamente ejecutados e instalados, por lo que corresponde abonar a la comunidad de propietarios demandada la suma de sus respectivos importes, o sea 1.670.000 + 47.481,25 + 147.950 + 71.650,22 = 1.937.081,47 pesetas. Ahora bien, como la comunidad demandada tiene abonadas a cuenta 670.000 pesetas, se sigue de ello que, realmente, sólo adeuda la diferencia, o sea 1.267.081,47 pesetas.-Séptimo. Sin embargo, habiéndose producido en la comunidad de propietarios demandada la elección de un nuevo Presidente que patrocinaba la candidatura de otro contratista, suspendió el pago de lo adeudado al señor Andrés , y con la especiosa pretensión de justificar este incumplimiento, tardíamente pretextó la deficiente calidad de materiales y obras, remitiendo el nuevo Presidente don Darío ," por conducto del Notario de Madrid don Julián Dávila García, una carta fechada el 6 de marzo de 1974, pero con matasellos su sobre del día 30 de iguales mes y año, en el expresado sentido, a la que contestó seguidamente el señor Andrés , dándose por enterado, contestando que serían comprobados pericialmente los presuntos defectos antes de adoptar decisión alguna, lo qué así realizó el Arquitecto don Carlos Antonio , quien reconoció, el día 8 de abril de 1974 las obras ejecutadas, que le eran, además conocidas por haber intervenido profesionalmente en la dirección de su andamiaje, y certificó el 4 de junio siguiente, con visado del Colegio Profesional respectivo, lo siguiente: 1.° Las obras realizadas consistieron esencialmente en enfoscado de patios, pinturas de fachada y cubierta nueva de teja plana.-2.° La ejecución de dichas obras ha sido correcta, en función de la vejez de la estructura, muros de carga y demás elementos resistentes no sustituidos, por no entrar la sustitución dentro de los presupuestos y facturas que me han sido exhibidos.- 3.° No se aprecian vicios de ejecución en dichas i obras, ya que no pueden considerarse como tales los pequeños descascarillados de yeso, puesto que uno y otros son causados por la estructura de madera del edificio en conjunción con los muros de ladrillo y mortero de yeso, dotados de diferentes coeficientes de dilatación.- Octavo. Ante el Juzgado Municipal número 10 de Madrid, se ha intentado, sin efecto, la preceptiva conciliación con la comunidad demandada, previa el proceso que aquí promovemos, a cuyo acto no compareció la contraparte, que había sido citada para dicho acto. Y después de citar los fundamentos de Derecho que estimó aplicables terminó suplicando que se dictase sentencia por la que se declara que dicha entidad adeuda al demandante la suma do un millón doscientas setenta y siete mil ochenta y una pesetas con cuarenta y siete céntimos como saldo y consecuencia de las obras y suministro de materiales para las mismas realizadas en el edificio acabado de citar, o bien la cantidad que judicialmente so determine, cuyo pago debe realizar inmediatamente o en el plazo que el fallo determine, condenando a la misma comunidad demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a realizar el pago o pagos correspondientes al actor e imponiendo a la contraparte las costas del proceso, y al pago de intereses de demora al actor desde la interpelación judicial.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados DIRECCION000 , compareció en los autos en su representación el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel, que contestó á Ja demanda, oponiendo a la misma en síntesis como hechos que estaba conforme con los hechos primero, segundo y tercero de la demanda que rechazaba los referentes al cuarto, hasta el séptimo estando conforme con el octavo; que en cuanto al noveno, la comunidad demandada concertó con el demandantelas obras que (aparecen en su presupuesto y carta complementaria de 4 de marzo do 1972, por un importe total de 1.670.000 pesetas; que el revoco de patios tiene una partida de 2.740 metros cuadrados con mortero de cemento y toda una serie de obras complementarias en la cantidad del material aludido, el primer problema planteado por el demandante aparece en 4 de julio de 1972, en que el demandante dirige a la demandada carta en la que afirma que una inspección técnica ha determinado que el revoco con mortero de cemento puede ser peligroso y es preferible sustituirlo por un revoco o tendido de yeso, sin picado, p al menos, el picado superficial de los paramentos de los patios, sin llegar a la fábrica de ladrillo. A pesar de que varios propietarios de la finca no está de acuerdo con esta modificación, fundamentados en el informe que emite el Arquitecto don Salvador , es lo cierto que se aprueba en Junta general de la comunidad la modificación del proyecto, notificándose al señor Andrés que puede proceder a la realización de la obra en las nuevas condiciones contratadas.-Décimo: Que la realización de las obras se llevaron a efecto muy lentamente, ofreciendo el demandante de que las deficiencias que se venían observando eran objeto de repaso en los remates finales de la obra; que a pesar de que en el presupuesto se conviene como fórmula de pago la entrega de 250.000 pesetas, al iniciar las obras, 250.000 pesetas al terminar los trabajos, y

1.170.000 en 40 cambiales mensuales, que comenzarían a vencer a partir de la terminación de la obra, fueron abonadas al señor Andrés las siguientes cantidades: En el año 1972, en 1 de julio ,250.000 pesetas; en 30 de septiembre de 1973, 65.000 pesetas; en 23 de diciembre, 100.000 pesetas; en 3 de marzo de 1973, 85.000 pesetas; en 2 de junio de 1973, 50.000 pesetas en 7 de julio de 1973, 90.000 pesetas; en 7 de julio de 1973, 30.000 pesetas; en total, 670.000 pesetas, según resultaba de los documentos que aportaba.-Undécimo. Aun con un grave y dilatado retraso en la finalización de la obra y a pesar de los enormes defectos que se observan, el señor Linares declara concluida su labor y pretende reclamar a la comunidad de propietarios el pago de las restantes cantidades que afirma se le adeudan. El primer problema que le plantea la comunidad es el relativo a la percepción de 670.000 pesetas a cuenta del total de la obra que debía realizar, lo que supone., en el supuesto de verse ejecutada correctamente, que tenga percibidas las 250.000 pesetas correspondientes a la finalización de la misma y cerca de seis plazos de los 40 pactados a la finalización de la obra. Como quiera que la obra se ba finalizado aproximadamente en el verano de. 1973, las reivindicaciones que postulan en el mes de septiembre no están ajustadas a los pactos contenidos en el presupuesto inicial, pues hasta el mes de diciembre no deberán recomendarse a pagar los plazos de 29.250 pesetas que supuestamente se adeudan. Pero la objeción más grave que debe plantear la comunidad de propietarios al señor Andrés es la incorrecta finalización de la obra así como la falta de realización de diversas partidas de las incluidas en él presupuesto y la modificación en la realización de otras sin, a su vez, reducir el presupuesto en la cifra proporcional y adecuada.-Duodécimo. Que como quiera que las divergencias no se solucionaban, la comunidad acudió al despacho del Letrado firmante del escrito de demanda, acordándose como primera medida la inspección de las obras por un Aparejador designado en turno por el Colegio Oficial de Aparejadores y hecha la designación a favor de don Esteban , emitió dictamen que aportaba en el que hacía constar que las obras realizadas en relación con el presupuesto de 4 de marzo de 1972, ascendían a 1.078.595 pesetas. Decimotercero. Que tuvieron lugar una serie de reuniones entre los Letrados del actor y de la demandada, estando conforme la comunidad en abonar la cantidad dictaminada por el Aparejador, con la condición de que el demandante procediese a las reparaciones, y remates necesarios en la finca, no ya la obra presupuestada y que rio se había realizado sino la propia obra realizada para dejarla en las debidas condiciones de terminación y después de comenzar una serie de conversaciones verbales y escritas sostenidas por las partes, hacía constar en el hecho decimoquinto que el actor pretendía cobrar el importe de una obras que no había realizado, el de otras realizadas por un precio que excede del usual en la plaza y en general una serie de obras que se habían realizado deficientemente. Decimosexto. Que las obras terminadas en el verano de 1973, por el señor Andrés tenían deficiente ejecución, dejando la casa en desastrosas condiciones, obligando a la comunidad a proceder a la reparación por negarse a ello el señor Andrés , no obstante haber sido requerido para la realización de dichos defectos, que por todo ello podían resumirse en los siguientes tres puntos:, a) Falta de realización de parte de las obras incluidas en su presupuesto; b) deficiente ejecución en todas las realizadas; c) precio excesivo de diversas partidas realizadas, aunque deficientemente. Y después de citar los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando el Procurador señor Reynolds, que se dictase sentencia por la que desestimando la totalidad de las peticiones de la demanda se absuelva a mi patrocinada de las mismas, y se haga expresa imposición de las costas causadas al demandante.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para, réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaronse dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Madrid número 7, dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 1975 por la que desestimando en todas sus partes la demanda promovida por el Procurador don Julio Padrón Atienza, en nombre y representación de don Andrés , contra "La DIRECCION000 de esta capital», debo absolver y absuelvo a la mencionada demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este juicio.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de don Andrés , y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 1976 con la siguiente parte dispositiva: Fallamos que con revocación de la sentencia apelada que en 13 de diciembre de 1975 dictó el Juzgado de Primera Instancia número 7 de esta capital , con estimación parcial de la demanda formulada a nombre de don Andrés , debemos condenar y condenamos a la demandada DIRECCION000 , de esta capital, a abonar al actor la suma de 1.103.421,47 pesetas, más el interés legal desde la fecha de firmeza de esta resolución, sin hacer especial imposición de costas a ningún» de las instancias.

RESULTANDO que en 5 de diciembre de 1977, el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel, en representación de la DIRECCION000 , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos:

Primer motivo: Fundado en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que en el fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida, infringe los artículos 1.169, 1.588 y 1.592 del Código Civil y la doctrina que los' interpreta, por violación. La sentencia objeto de este recurso, revoca la sentencia dictada por el Juzgado de instancia, en cuanto que admite parcialmente la demanda; y para llegar a este pronunciamiento, establece su razonamiento en los Considerandos segundo al cuarto, y tras de establecer las obras que a su juicio no se efectuaron, en el primeramente citado, y posteriormente las que entiende defectuosamente efectuadas, entre el cuarto de ellos, a analizar las partidas, económicas que procede deducir de lo pedido por el actor, y ello como si se tratara de una obra por piezas o medidas, lo que no existe en este caso. Efectivamente, conforme las partes sostenían y la propia Sala sentenciadora establece, por aplicación de los artículos 1.544 y concordantes, nos encontramos ante un arrendamiento de obras con entrega de materiales, como un conjunto global y unitario, sin que afecte a dicha realidad, por aplicación del artículo 1.592 y doctrina jurisprudencia que lo interpreta, el hecho de que para establecer su entidad y puntualización se desglose en las distintas partidas que le integran, ya que el precio se pacta globalmente y el pago, como realidad y con integridad propias, por toda la obra sin individualización por partes o piezas; visto cuanto preceptúa además el artículo 1.588. Máxime, si tenemos en cuenta, que las distintas realizaciones materiales integradas en la obra, como realidad unitaria, en muchos casos, son entre sí antecedentes o complementarias, y sería un absurdo individualizarlas contra la entidad misma de lo pactado y la voluntad expresa de los contratantes. Es de ahí, que configurada perfectamente la obligación por los artículos 1.544 y concordantes del Código Civil , y delimitada en su propia esencia, la sentencia recurrida, al considerar como partidas aisladas cada uña de las integrantes de la obra total, individualizándolas en su entidad y realidad económica, viola por inaplicación "a sensu contrario» el artículo

1.592 y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, al violar su alcance y contenido; amén de que con ello, produzca el mismo resultado respecto del artículo 1.169, también del Código Civil , que se viola manifiestamente, ya qué estableciendo el mismo, que "no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones...», y a pesar de que el contrato existente entre las partes no autoriza a ello, el resultado de la sentencia lleva realmente a compeler al acreedor, en este caso mi parte, a recibir parcialmente las prestaciones a que viene obligado el» contratista. Y es evidente que si dicho precepto declara que todas las prestaciones en que consista la obligación deberán cumplirse a la vez y no parcialmente, sin exigir para ello que constituyan un todo inseparable, ni indicar siquiera que entre ellas exista relación alguna especial, gastando la relación general que entre todas las prestaciones supone la unidad de vínculo jurídico de la misma obligación, que a todas las comprende y las liga entre sí salvo pacto expreso en contrario-que como vemos en este caso no existe-, al reconocer de una parte la sentencia, que parte de las prestaciones contenidas en la obligación contraída no han sido cumplidas, y de otra, que parte de las prestaciones de la obligación, no lo han sido con arreglo a lo pactado, es evidente, que viola los preceptos citados y la doctrina legal que los interpreta, al dar lugar a* la demanda, y compeler con ello al acreedor de la obligación a recibir parcialmente las prestaciones a que viene obligado el demandante, Y dicha violación es la que se denuncia por vía del presente motivo, teniendo en cuenta además que el mismo procede, ya que; a) Se ha dictado en el encabezamiento oportuno y en él con precisión y claridad, la norma legal infringida b) Igualmente, hemos procedido a concretar y precisar el concepto en que lo ha sido, ydesarrollaremos el análisis de dicha infracción a continuación. Es evidente que la calificación del contrato de que nace la obligación existente entre las partes, no ha merecido duda, ni a as partes ni á la Sala sentenciadora, que establece que sin duda alguna nos encontramos ante un arrendamiento de obra, en que el obligado a su ejecución también lo estaba a suministrar los materiales de la misma. Avala esta realidad el hecho de que si bien, para, definir mejor las distintas prestaciones qué integran la obligación asumida por el contratista, aquéllas se definieron de forma, individualizada, ello no entraña que se contrataran de forma singular cada una desdichas prestaciones, sino todas como integrantes de la única relación obligacional entre las partes, que no es sino la realización por el, "contratista o empresario» a favor del "comitente», mediante precio cierto y global, de un resultado "opus», al que en este caso debía llegarse con la aportación de materiales por el contratista. Y así lo definen entre otras las sentencias de, esa Alta Sala de 7 de octubre de 1974, entre otras. Y no fue otra la voluntad de las partes al contratar, que la realización "por el contratista mediante precio, de la obra que le había encomendado la comunidad de propietarios demandada; que se contrató por un precio alzado para toda olla, articulándose dicho precio total para la obligación, con absoluta independencia de las distintas prestaciones que la integran, y pactándose su abono como tal precio alzado, al inicio de la obra, a su conclusión y aplazado para(después de su realización, sin tener en cuenta las distintas prestaciones. Y la propia jurisprudencia entre, otras en su sentencia de 16 de marzo de 1974, ha dejado bien y sentado que el pliego de condiciones- económicas es distinto del contrató de obra, aunque aquél "esté formulado incluso por Arquitecto, ya que el contrato se perfecciona con el consentimiento ulterior de los contratantes. Luego es evidente que en el presente caso, por aplicación correcta del artículo 1.588 en relación con el artículo 1.592, ambos, del Código Civil , y este último "a sensu contrario», nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obras con aportación de materiales, en el que la obligación del contratista es cumplir su obligación no prestaciones parciales de la misma, y por parte del comitente pagar, contra dicho cumplimiento. Vista y determinada la naturaleza y entidad de la obligación existente entre las partes, nos encontramos que en el presente supuesto, como la propia sentencia no tiene por menos que reconocer existen, una serie de prestaciones parciales de la obligación, que no se han realizado, y otras prestaciones parciales de la obligación, que no lo han sido en la forma contratada o lo han sido defectuosamente. A pesar de lo cual, condena al acreedor de la obligación al pago de su parte, procediendo a realizar una serie de deducciones y rebajas, y en consecuencia implícitamente, le complete al recibir parcialmente las prestaciones que configuraban la obligación, teniendo en cuenta, que el suplico de la demanda actora, en base del que se ha producido el cuasi contrato de "litis contestatio», solicitaba la condena al abono por mi parte, como consecuencia de haber realizado las obras. Y ello, es o que a juicio de esta parte entraña la violación de los tres preceptos invocados, que de haber sido observados a su tenor y el de la doctrina legal que los interpreta, hubieran conllevado la desestimación de la demanda actora, y no hubieran producido su violación que se denuncia por vía del presente motivo. Y como quiera que la única excepción a la aplicación de dichos preceptos, sería como establece el párrafo primero el artículo 1.169 citado, sería la contratación o pacto expreso en contra, que no existe en este caso, es dado que, se ha producido la violación denunciada. Por todo ello entendemos, que es evidente la violación de- los artículos 1.588, 1.592 y 1.169 del Código Civil : en que ha incurrido la sentencia recurrida en su fallo, así como de la doctrina legal que lo interpreta, y que se denuncia por el medio adecuado del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con individualidad sustancial, de las demás causas previstas en el mismo párrafo, en el presente motivo, y que con independencia de los demás que se formalicen, entendemos debe prosperar y darse lugar al mismo.

Segundo motivo: Fundado en el húmero primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuánto que el fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida, infringe los artículos 1.091 y 1.114 del Código Civil , y la doctrina legal que le interpreta, por violación. Por el actor se aportó como documento, número tres de su demanda y dicho, documento, ha sido reconocido como auténtico por ambas partes, la carta de 15 de octubre de 1971 y 4 de marzo de 1972. Que constituyen el contrato existente entre las partes del que surgen las obligaciones recíprocas y la "causa petendi». Pues bien, en uno y otro, y más concretamente en el apartado segundo, de la carta de 4 de marzo de 1972, se pacta: "Los pagos mensuales de las letras, se iniciarán, al mes siguiente de la finalización de los trabajos, es decir, a los treinta días del último pago de las 250.000 pesetas». Es evidente pues, que la forma de pago, surge como una obligación condicionada, ya que se pacta en dicha cláusula, y se ratifica en el reverso de la misma, que el pago so hará: Al iniciar las obras, 250.000 pesetas. Al terminar los trabajos 1 250.000 pesetas. 1.170.000 pesetas, a pagar en 40 letras mensuales, lo que representa un incremento de cuatro plazos más a favor de la comunidad». Pues bien hasta la fecha no se han terminado los trabajos -u obra-, que era la condición fijada por las partes para la iniciación del pago restante, a pesar do lo cual la sentencia recurrida, dando por cumplida la obligación y conclusión de los trabajos y en consecuencia vencida la condición, con evidente violación de los artículos 1.091 y 1.114 del Código Civil . Y esta tesis, recogida por el Juzgador de instancia en su sentencia-segundo Considerando-, es obvia conclusión del carácter, de Ley para las partes, que tienen los, contratos, y del hecho de que la obligación de pago, "en esta obligación condicionada», no ha nacido todavía para la recurrente, ya qué no se ha cumplido la condición. Violación ésta que se denuncia por el presente motivo, con independencia de lo demás y que se articulan, en el que se observan todos losrequisitos legales para su viabilidad. Prácticamente "en el frontispicio del libro IV del Código Civil, con rango y carácter de disposición general del título I, se enuncia un principio ordenador y de rango primordial denuestro ordenamiento jurídico, cual es el artículo 1.091. En el presente caso, existe perfectamente claro y determinado el contrato suscrito entre las partes, aporcado de adverso, con su demanda, que con absoluta claridad establece las obligaciones de las partes, Y entre ellas, tras de fijar el precio alzado de la obra, que se especifica y detalla en dicho contrato, en la suma de 1.670.000 pesetas, se configura la obligación de pago, como una obligación condicional. Es evidente pues, que la obligación de pago, se establece como una obligación condicionada, y en consecuencia, es de plena aplicación el artículo 1.114 del Código Civil . "En las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así como la resolución y pérdida de los ya adquiridos, , dependerán del acontecimiento que constituye la condición» Receptos ambos que no han sido tenidos en cuenta por la sentencia, recurrida, lo que al ser ambos de plena y total aplicación al supuesto litigioso, entraña la violación negativa que establece la doctrina legal, al concretar el concepto de violación del número 1.° del artículo -1.692, de la Ley de Trámites Civiles. Y ello además en abierta contradicción con el Juzgador de instancia, quien ya lo tuvo en cuenta en el segundo Considerando de su sentencia. Y ciertamente, entendemos que esta es la postura acertada, ya que evidentemente la demanda ejercita una acción carente de los presupuestos procesales que puedan hacerla viable, teniendo en cuenta que exige el pago de Ja recurrente, a pesar de que el mismo se condicionó por las partes a la conclusión de la obra, -obligación del actor-, que como la propia sentencia recurrida tiene que admitir está incumplida, y en consecuencia no se ha producido la condición, y por ende no ha nacido la obligación de pago de la comunidad de propietarios demandada. Y al ser dicho pacto, expreso y contratado entre las partes, totalmente legal, moral y ajustado al ordenamiento jurídico, es evidente que por aplicación del principio contenido en el artículo 1.091 del Código Civil , tiene fuerza de Ley entre las partes, y al no haber sido aplicado, se ha producida la violación denunciada. Mantener lo contrario nos llevaría al absurdo, de que una vez contratado en base de una condición, una parte, podría reclamar sin ajustarse al cumplimiento de dicha condición a la otra parte, lo cual iría contra la propia naturaleza de las obligaciones condicionales, amén de conculcar la doctrina legal que interpreta el propio artículo 1.114 del Código Civil , y así surge en la sentencia recurrida, que habiendo pactado las partes que la parte de precio aplazado, se iniciará su pago una vez concluida la obra, con absoluto olvido de la fuerza de Ley que el contrato tiene entre las partes, y violando la propia naturaleza de la obligación condicionalmente pactada a dicha conclusión de obras; condene al pago de expresada parte de precio aun después de admitir que la obra no se ha acabado, por falta de realización o mala realización, desajustada a lo establecido en el contrató. Ello viabiliza el presente motivo, que esperamos confiadamente que sin perjuicio de la viabilidad de los demás que se articulan sea acogido por ese Alto Tribunal, dando lugar al mismo ante la evidente violación producida por la sentencia recurrida, en su fallo, que olvidando la naturaleza condicional de la obligación reclamada y su rango de Ley entre las partes litigantes, acoge la pretensión actora, que incluso por tales circunstancias, carece de los presupuestos procesales necesarios, para su viabilidad.

Tercer motivo: Fundado en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que el fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida, infringe por violación los artículos 1.591 y 1.114 del Código Civil . Se articula el presente motivo, con carácter independiente de los anteriores, si bien en alguna forma tenga concomitancia con alguno de ellos, y sin perjuicio de la viabilidad de aquéllos, entendemos es igualmente procedente. Por vía del presente motivo, se denuncia igualmente la violación desde la vertiente negativa, que dicha transgresión tiene configurada por la doctrina legal del Tribunal Supremo, por inaplicación de los preceptos sustantivos citados en el encabezamiento del mismo. Es evidente que la obligación de pago de mi parte, nació con carácter condicional, a tenor de lo pactado en el contrato, que ha sido reconocido entre ambas partes, plenamente; a que por el contratista de la obra, se concluyeran todos los trabajos, con arreglo a lo pactado. Pues bien, conforme reconoce la sentencia recurrida, dicho contratista, no procedió a )a conclusión do las mismas, ni en su totalidad, ni realizando las pactadas con arreglo a lo contratado, por lo que visto que 14 responsabilidad del mismo se inicia a la terminación en parte de la obra -año 1973-, es indudable que el contratista debe responder del incumplimiento de las condiciones y obligaciones estipuladas durante el período de quince años, que se encuentra en vigor, al momento de producirse la litis, y al no haber cumplido con ello, no se ha producido el evento o condición del que pudiera dimanar la obligación de pago de la parte recurrente. Ello es lo que se denuncia por vía de esto motivo, que reúne los requisitos de viabilidad, al haberse citado en el encabezamiento con precisión y claridad las normas y doctrina legal que resultan violadas; concretando el concepto en que lo han sido. Ya el Juzgador de instancia, aplicó esta normativa y doctrina legal, si bien posteriormente, la Sala sentenciadora en apelación, no la aplica, ya que como razonaba el Juzgador de instancia, estando viva la obligación del contratista a tenor del contrato, y habiendo faltado al cumplimiento de lo pactado en el mismo, es responsable del incumplimiento de "las condiciones pactadas en el contrato». Y la obligación nacida, del mismo para él contratista, evidentemente en la de la realización de la obra con arreglo a lo establecido en dicho contrato, tanto por lo que respecta a su total realización, como por lo qué respecta, a que la realización se ajuste a lo pactado, cuyas dos condiciones han sido infringidas por él, como reconoce la propia sentencia recurrida,y en su día igualmente, reconoció Ja sentencia del Juzgadorde instancia; siendo de plena aplicación lo prevenido en el párrafo segundo el artículo 1.591, del Código Civil . Y como quiera que en el contrato, la obligación de la recurrente, se pactó con carácter condicional, a la conclusión de las obras, ton arreglo, a lo pactado, es evidente, que por aplicación de 1¡5 establecido en el artículo 1.591, en relación con él artículo 1.114, también del Código Civil , en cuanto que regula los efectos y naturaleza de las obligaciones condicionales, el contratista ha incumplido, y en consecuencia es responsable de la no conclusión de las obras, y siendo ésta la condición para que naciera la obligación de pago de mi parte, es evidente que al no haberse dado dicho presupuesto, no ha nacido ,1a obligación de pago para ella. Sin embargo, la sentencia recurrida, al no aplicar los preceptos citados, y la doctrina legal que los interpreta, llega a un resultado evidentemente contradictorio y violador de ellos, cual es él de que, tras de reconocer la no realización por parte del contratista de sus obligaciones con arreglo a lo pactado, sin embargo condena a mi parte, al abono de la obra, minorando partidas, como si por el contratista, se hubiera cumplido la condición, para que surgiera la obligación de pago de mi parte, con lo que se desvirtúa totalmente la naturaleza de la condición pactada entre las partes. Violación ésta que se denuncia por vía del presente motivo, y que sin perjuicio, de la viabilidad de los demás interpuestos, procede acoger, por la evidente violación de los artículos 1.591 y 1.114 del Código Civil , que comporta el fallo o parte dispositiva de la sentencia, y que se ampara en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Trámites Civiles ..

Cuarto motivo: Fundado en el número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de documentos auténticos, que demuestran la equivocación de la Sala. Entenderemos que son tales documentos auténticos: 1) Certificación oficial del dictamen pericial emitido por don Esteban . 2) Certificación oficial del dictamen pericial emitido por el Perito judicial don Luis Enrique y Error de hecho. La doctrina legal" que el Tribunal Supremo ha establecido en multitud de decisiones, coincidentes, en orden a la consistencia del error de hecho, la define como aquél que se produce cuando la Sala afirma la existencia de uno elemental de la prueba, que sea basé esencial de la sentencia, y que por un documento auténtico, que obra en autos, se demuestra evidentemente la equivocación en ella padecida. La sentencia recurrida establece en su segundo Considerando: "...Al que las partes han traído dictámenes periciales., que han sido con posterioridad tamizados en él dictamen pericial practicado andando el pleito, obrante a los folios 211 y siguientes, que en partidas diferenciadas nos habla de obras realizadas, y enumera las no llevadas a efecto o alteradas en su confección...». Pues bien, es lo cierto, que dicha manifestación de la sentencia como realidad fáctica, es equivocada. A pesar de la resultancia de expresados documentos, la sentencia recurrida, que enuncia su fundamento en dichos dictámenes, luego se equivoca, y no recoge, todas las obras no realizadas, ni las que lo han sido de forma defectuosa con el consiguiente error de hecho, especialmente desencadenado en el Considerando cuarto. Conceptos y cifras, que se encuentran en abierta contradicción con la resultancia de dichos documentos, en que por don Esteban se cifraban en 555.600 pesetas, sin que se pudiera, el menor reparo por el Perito judicial. Es por ello cierto y terminante el error padecido por el fallo de la, sentencia recurrida; resultante el error padecido auténtico a efectos de casación, y que acredita la existencia de más obras s)n realizar y más partes de la misma mal realizadas, con una entidad económica muy superior a la que fija la sentencia, además, lo que deberá dar lugar a la casación de la sentencia recurrida, a tenor del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas, citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Jaime Castro García.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que al resolver la controversia sobre pago de parte del precio pretendido por el contratista en un negocio de ejecución de obra, "la Sala de instancia sienta como hechos probados que "la casi totalidad» de las obras de conservación objetó del contrato han sido realizadas, exceptuadas dos de escasa significación atendido el total volumen de las pactadas, a saber, el "enchufe de saneamiento de bajadas» por importe de 18.000 pesetas Correspondientes a tal partida, y "dos bajadas de tipo Drena», cuyo precio se cifra en 22.500 pesetas; a las que debe ser añadido, como "opus» o resultado impropio de un correcto cumplimiento, la defectuosa preparación de la base de los paramentos de yeso, que no permitió la fijación de la pintura al silicato de potasa y ocasionó su descascarillado, determinante a su vez de una continua disgregación del resto del material, defecto éste que "penaliza» con una "compensación» de 123.160 pesetas, cantidad que sumada al valor de las partidas no ejecutadas arroja un total de 163.660 pesetas, en que reduce la reclamación dineraria de la demanda (1.267.081,47 pesetas), para cuya fijación parte el actor recurrido de la global cuantía de lo presupuestado (1.937.081,47 pesetas), con detracción de las 670.000 pesetas que la comunidad demandada y recurrente ha pagado con anterioridad al litigio.

CONSIDERANDO que para la decisión de los problemas planteados en la controversia, una vezsentada esa base fáctica, es preciso tener en cuenta que la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus» o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta- por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa estación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con r ación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción rehibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación o acudiendo a otras soluciones que ofrece el Derechocomparado, remedios que este Tribunal, ya ha contemplado precisamente, para el contrato de Empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra, declarando en sentencia de 17 de abril de 1976 que sería contrario a la buena fe facultar al demandado comitente para retener el cumplimiento del resto total de su prestación cuando con una pequeña parte del mismo puede ser resarcido de las imperfecciones de la obra, en cuantía a determinar por el Juzgador de instancia.

CONSIDERANDO que dentro del ámbito del contrato de obra y en la hipótesis de ejecución parcialmente no acomodada a la "lex artis» o pericia profesional requerida, tal imperfección o cumplimiento defectuoso no contemplado en la parca regulación que el Código Civil dedica a tal figura para evento distinto del aludido en el artículo 1.591 , provocará la condigna responsabilidad del contratista ante el comitente por incumplimiento irregular o inexacto de la obligación, con derecho al consiguiente resarcimiento, que se traducirá bien en la reparación específica o "in natura» si así se postula, a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista -( artículos 1.091 y 1.098 del Código Civil ), bien en el cumplimiento por equivalencia (artículo 1.101) por reducción en el precio, siempre, claro está, que los vicios de la obra no alcancen tal grado de imperfección que por hacerla impropia para satisfacer el interés del comitente permita la utilización de las acciones del artículo 1.124 del Código Civil , medida de la disminución proporcional del precio en razón de las deformidades o viejos, no obstante ser la obra hábil para su destino, que es una de las establecidas para tal supuesto por ordenamientos positivos foráneos y también autorizada por nuestro derecho general de obligaciones, según la jurisprudencia, tiene resuelto, como en concreto ha declarado la precitada sentencia de 17 de abril de 1976 y se desprende del criterio mantenido por las de 10 de noviembre de 1970, 1 de febrero y 217 de noviembre de 1971 y 17 de enero de 1975, recaídas en materia de resarcimiento por ejecución viciosa de la obra.

CONSIDERANDO que aun sin haberla invocado para avalar su tesis, a dicha doctrina se atiene la sentencia del Tribunal t "a quo» al resolver la reclamación del contratista pretendiendo la condena al pago del resto del precio, en cuanto a lo cuál cabe destacar: a) la comunidad, de propietarios recurrente no compareció al acto de conciliación promovido por don Andrés a fin de lograr el pago de la cantidad que entendió como debida por razón del contrato de obra con suministro de materiales; b) -a posar de qué en el escrito de contestación a la demanda dicha comunidad objeta el cumplimiento defectuoso parcial reprochable al contratista, se abstuvo de formular pretensión, recovencional alguna, y por lo tanto no solicitó el resarcimiento por la vía de la reparación específica ni la reducción de la cantidad debida, sino que se limitó a solicitar la íntegra desestimación de la demanda, actitud no ajustada a la buena fe que ha de informar la interdependencia de las prestaciones en los contratos sinalagmáticos o con obligaciones recíprocas; c) La Sala sentenciadora entiende, con acierto, que la parto de obra omitida reviste escasa entidad en relación con la demás realizada y con el total volumen de la que ha sido objeto de contrato, y después de razonar que existe satisfactoria explicación, técnica para el cambio que el contratista efectuó respecto de alguna de las operaciones señaladas en los presupuestos, por tratarse de "inmuebles de relativa antigüedad con estructuras de maderamen», detrae de la cantidad reclamada el valor de las pequeñas obras no realizadas, y reduce equitativa y proporcionalmente el total en atención a las llevadas a cabo irregularmente, o con defectos.

CONSIDERANDO que el primer motivo del recurso, basado en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia infracción por violación de los artículos 1.169, 1.588 y 1.592 del Código Civil ; pero su improsperabilidad es manifiesta, pues ni se trata de imponer a la comunidad comitente la recepción parcial de las prestaciones que incumben al contratista, sino de precisar la cantidad adeudada una vez que el recurrido dio por ultimada la obra, a su entender plenamente realizada y sin defectos, ni la Sala de instancia desconoce que se está en presencia de la figura contractual de ejecución de obras por precio alzado y con suministro de materiales por el obligado a efectuarla, antes bien arranca de su realidad para articular la tesis parcialmente estimatoria de la demanda (Considerando penúltimo), ni, en fin la sentencia recurrida vulnera el artículo 1.592 aducido, pues aparte de la manifiesta falta de claridad que entraña el anómalo concepto "violación por inaplicación a sensu contrario», bastante por sí sola para la desestimación en esta fase decisoria, el Tribunal de instancia no afirma que sé trate de obra por piezas omedidas ni impone a los dueños que la reciban por partes y la paguen en proporción.

CONSIDERANDO que tampoco puede ser acogido el motivo segundo, que alega infracción por violación de los artículos 1.091 y 1.11ª del mismo Código, pues la sentencia impugnada no ha ignorado los efectos del vínculo obligatorio sino que, partiendo de la "lex- contractas» y de su valor como regla de conducta de los contratantes, pondera las consecuencias del cumplimiento parcialmente irregular a la hora de exigir el contratista el resto del precio, problema para cuya solución habrá de operarse, entre otros factores con el principio de buena fe ya aludido, en cuanto impone a los sujetos de la relación obligatoria lealtad y corrección ajustadas a las exigencias del tráfico, y en otro aspecto mal puede entenderse que la sentencia recurrida ha violado el artículo 1.114 mencionado, cuando es manifiesto que los contratantes no han hecho depender la eficacia inicial del negocio o la cesación (de sus efectos en cuanto a los derechos adquiridos, de la realización de un suceso futuro e incierto, sino que frente a la regla general de realización simultánea de las obligaciones sinalagmáticas y consiguiente juego de la excepción de contrato no cumplido, fue pactado inicialmente que la mayor parte del precio correspondiente a la obra sería pagada por los comitentes no al tiempo de la terminación de las reparaciones, sino en posteriores entregas mensuales, lo que en definitiva comporta concesión de crédito por el recurrido a los dueños de la obra y parcial aplazamiento del pago, respecto de cuya exigibilidad por razones temporales nada ha sido alegado; todo lo cual hace decaer asimismo el motivo tercero, que por el cauce de los precedentes arguye infracción por violación del propio artículo 1.114 y del 1.501 del propio Código sustantivo , pues dicho queda que no se trata de vínculo obligacional sujeto a condición en ninguna de sus modalidades, elemento nunca presumible (sentencia de 7 de noviembre de 1973), y mal puede traerse a colación el segundo de esos preceptos, regulador de supuestos de ruina de un edificio y por ello sin relación de ningún género con las cuestiones debatidas en la instancia y las planteadas en la casación.

CONSIDERANDO que la misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo cuarto, que por la vía del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley Procesal , se basa en error de hecho en la apreciación de la prueba citando al efecto como documentos auténticos el "dictamen de un Aparejador, obtenido fuera del proceso y aportado con el escrito de contestación a la demanda, y el informe pericial rendido en período probatorio; con lo que se olvida la constante doctrina de esta Sala en el sentido de que carecen de tal carácter de autenticidad los dictámenes o informes técnicos (sentencias de 8 y 9 de marzo de 1961, 13 de abril de 1964 y 1 de febrero de 1975, entre otras), y que toda la materia concerniente a la prueba pericial, en cuanto de libre apreciación por el Tribunal de instancia conforme a las reglas de la sana critica ( artículo 632 de la Ley Adjetiva ),está sustraída a la censura de la casación (sentencias de 30 de septiembre de 1966, 22 de diciembre de 1967, 10 de mayo de 1968, 26 de mayo de 1973 y 21 de mayo de 1976 y 12 de mayo de 1977).

CONSIDERANDO que por todo do expuesto procede la desestimación del recurso, con el preceptivo pronunciamiento de imposición de costas a la parte recurrente ( articulo 1.748 de la Ley Procesal ).

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la DIRECCION000 , contra la sentencia que en 29 de noviembre de 1977, dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid , se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas; y líbrese a la citada, Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julio Calvillo.-Manuel González Alegre. José Antonio Seijas.-Antonio Fernández.-Jaime Castro García.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Jaime Castro García, Ponente que ha sido en estos autos estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Madrid a 15 de marzo de 1979.-José María Fernández.-Rubricado.