STS 364/1979, 7 de Noviembre de 1979

Se formula el presente motivo de casación al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se fundamenta en la aplicación indebida en la sentencia que se recurre del artículo 620 del Código Civil . En efecto, el artículo 620 del Código Civil se está refiriendo a "donaciones mortis causa" que producen sus efectos después de la muerte del donante, teniendo declarado este Alto Tribunal que es requisito básico de ellas el que se informan en el temor de la muerte sin intención de poder el donante la cosa donada en caso de continuar viviendo (sentencias de 28 de enero de 1898; 3 de enerode 1905; 14 de diciembre de 1910 ) no siendo suficiente que la posesión se aplace para después de la muerte (sentencia de 27 de marzo de 1957 ), dado que es característica esencial el estar destinadas a regular las donaciones después de la muerte del sujeto (sentencia de 6 de marzo de 1945 ). Como se ve, las donaciones "mortis causa" son esencialmente revocables. No es éste el caso que nos ocupa, ya que las donaciones realizadas por doña Olga en favor de sus hijas son donaciones "inter vivos" y por tanto irrevocables; irrevocabilidad conferida por el artículo ocho de la Compilación del Derecho Civil Especial de Baleares. Que las donaciones de doña Olga no están informadas por el temor de la muerte, lo prueba el hecho de que la otorgada en favor de su hija doña Ana María lo es en fecha 24 de abril de 1963; esto es con nueve años de anticipación al fallecimiento de la donante, acaecida el día 15 de febrero de 1972. Que no es intención de las otorgantes hacer y recibir una donación revocable, sino todo lo contrario, lo prueba también el hecho de que ambas se someten desde el momento del otorgamiento a las prescripciones de la Ley de la Propiedad Horizontal. Que la donante, doña Olga , consideraba su derecho irrevocable lo prueban estos hechos: a) Que otorga escritura pública autorizando a segregar una parte del jardín; b) Que entrega la cuasi posesión; c) Que a una de las donatarias le concede el derecho de sobredificación; d) Que hay un sometimiento voluntario a una Ley General para regular las relaciones de copropiedad. Esto es, lo contrario de lo que hoy se afirma en la sentencia recurrida y no es justo ni legítimo que a ella le hubiera negado la Audiencia el derecho de edificar sobre el jardín y hoy se le conceda a las demandadas aduciendo que en la propia escritura de donación a demandadas aduciendo que en la propia escritura de donación a su hija doña Lourdes le concede este derecho la donante. Consideramos por todo ello inaplicable el artículo 620 del Código Civil que recoge la sentencia que se recurre y que este motivo denuncia.

Se formaliza este motivo de casación al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se fundamenta en la violación por aplicación indebida del artículo 1.056 del Código Civil en que incide la sentencia recurrida. Las donaciones realizadas por doña Olga no son donaciones "mortis causa", ya que no son esencialmente revocables. Por el contrario, son donaciones "ínter vivos", y por ello no son aplicables a estas donaciones lo establecido en el artículo 1.056 del Código Civil . Las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1903, 9 de julio de 1940 y 6 de marzo de 1945 al afirmar que las particiones de bienes realizadas con arreglo a este artículo no pueden coartar la libertad del dueño para testar en cualquier momento variando o modificando sustancialmente las condiciones de dicha partición. La lectura de las escrituras de donación de doña Olga a favor de sus hijas, nos obligaba pensar en el carácter "inter vivos" e irrevocables de estas donaciones, dado que se someten a los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal; se dan a cuenta de unos derechos legitimarios; se permite en una de ellas edificar sobre lo donado; se distribuyen las cuotas de participación en el inmueble; con posterioridad la donante permite a su hija doña Ana María segregar y edificar en parte del jardín. Las consideraciones expuestas en este motivo ponen de relieve la infracción denunciada y la indebida aplicación en la sentencia que se recurre del ciado artículo 1.056 del Código Civil .

Se formula este motivo al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se fundamenta en la violación por no aplicación del artículo 1.091 del Código Civil , dada la remisión que el articulado de obligaciones y contratos establece el artículo 621 del mismo Código . Si la donación otorgada por doña Olga en favor de su hija doña Ana María es una donación "inter vivos" totalmente correcta, es imprescindible dar la fuerza legal necesaria a las cláusulas de dicha escritura en el sentido de que la donante y donataria se sujetan a la Ley de Propiedad Horizontal -que prohibe la edificación de nuevas plantas sin el acuerdo unánime de los condueños- y a la cualidad de usufructuaria de lo donado por la donante impide imponer una servidumbre a la usufructuaria cual es la de consentir construir en el tejado del inmueble. La aplicación del citado artículo 1.091 impide también a doña Olga afirmar con posterioridad a la primera escritura de donación que ella sigue siendo dueña del total del inmueble con absoluto falseamiento de la realidad creada y asumida por ella misma. Al no apreciarlo así la sentencia recurrida considera esta parte que se ha violado por inaplicación el mencionado artículo 1.091 del Código Civil .

Amparado en el número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se fundamenta en la violación por no aplicación del artículo 467 del Código Civil , el cual, en efecto, señala los derechos y limitaciones que otorga el usufructo al titular del mismo. Si, como indica el citado artículo 467 del Código Civil , el usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos, es lógica consecuencia la de que doña Olga , que ha asumido voluntariamente esta cualidad de usufructuaria no puede otorgar a su otra hija tres años después el derecho de edificar sobre el inmueble cuya copropiedad comparte con su hija doña Ana María sin el consentimiento del nudo propietario.

Se ampara el presente motivo de casación en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se fundamenta en la violación por no aplicación del artículo 11, apartado primero, de la Ley de Propiedad Horizontal , ya que, en efecto, al formarse la comunidad de bienes entre la madre y común donante doña Olga y su hija recurrente doña Ana María , por consecuencia de la escritura otorgadaentre ambas en fecha de 24 de abril de 1963 con la sumisión expresa por las otorgantes de someterse a la Ley de Propiedad Horizontal, en cuanto a las relaciones de la Comunidad de bienes resultante, la sentencia recurrida incide en este motivo de casación al no considerar como obligado que doña Olga solicitara el consentimiento de su hija doña Ana María para, conceder a doña Lourdes el derecho concedido de sobreedificación o edificación de nuevas plantas y al no considerar también como obligatorio que doña Lourdes solicitara permiso de su hermana doña Ana María para la edificación material de los apartamentos construidos por aquélla sobre el tejado del inmueble. La denunciada infracción que supone la violación por no aplicación del artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal permite la casación que se solicita de la sentencia que se recurre.

Al amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se fundamenta en la interpretación errónea del artículo séptimo de la Ley de Propiedad Horizontal toda vez que el sentido o alcance atribuido a dicho artículo por la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca en la sentencia recurrida, pugna con el sentido literal de su texto y el otorgado por reiterada Jurisprudencia interpretativa de ese Alto Tribunal. En efecto, la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, realiza una interpretación del artículo citado para llegar a la conclusión de que las obras ejecutadas por la demandada no están prohibidas por el mismo, y que por tanto no requería la autorización de la copropietaria. Está probado que la codemandada doña Andrea , con posterioridad al óbito de su madre ha realizado las siguientes obras: Primero. Cambio de un mirador o invernadero.-Segundo. Conversión en ventana de lo que era una puerta.-Tercero. Modificación de la terraza que da al jardín.-Cuarto. Ampliación de la luz de comunicación entre las habitaciones contiguas a dicha tribuna y terraza. La cuestión se reduce a saber si las citadas obras están o no incursas en la prohibición del citado artículo y parece lógico acudir a los criterios jurisprudenciales que han interpretado este precepto. En este sentido, la sentencia de esa Sala de 28 de enero de 1967; la de 21 de mayo de 1970

; la de 30 de junio de 1977, y la de 16 de noviembre de 1968. Como consecuencia de lo anterior está prohibida la construcción o transformación de ventanas, puertas o balcones, ya que alteran la estética fundamental del edificio y las obras que afecten a parte de la finca requieren el consentimiento de los demás copropietarios, y las que afectan al sótano del inmueble suponen violación del artículo séptimo . Consideramos, pues, que la Jurisprudencia transcrita es clara para probar que las obras realizadas por la codemandada doña Andrea están incursas en la prohibición contenida en el artículo séptimo de la Ley de Propiedad Horizontal .

Por infracción de ley y doctrina legal al amparo del numero siete del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil , ya que la sentencia recurrida incide en error de Derecho en la apreciación de la prueba con violación del artículo 1.218 del Código Civil en su párrafo segundo al no otorgar todo el valor probatorio que dicho artículo dispone en favor de los documentos públicos. En efecto, la sentencia que se recurre ignora la afirmación clara y simple de una donación con transmisión de la propiedad de lo donado y su cuasi posesión a excepción de su usufructo y la sumisión terminante a los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal. La donación realizada por doña Olga es una donación pura y simple, sólo limitada por la imposibilidad de la donataria de grabar, hipotecar o vender lo recibido, sin autorización de la donante. Por ello la sentencia de la Audiencia dice utilizar y valorar los títulos de donación, sin embargo, prescinde de su contenido, ya que debería haber anulado la estipulación contenida en la escritura de donación por la que autoriza a construir sobre el tejado en una superficie delimitada o a haber considerado dicha autorización como la autorización pura y simple que un copropietario otorga a otro para edificar, pero sin que ello eximiera a éste de recabar el consentimiento de los demás copropietarios. Bajo otro punto de vista en la propia escritura otorgada por doña Olga se indica que el piso segundo linda por arriba "con terrado y torreta"; lógicamente si linda con ellos, no está incluido en la donación no siendo posible la construcción sobre esta parte. Al no haber otorgado por tanto la sentencia recurrida todo el alcance y consecuencias anejas a estas declaraciones contenidas en las escrituras de donación incide el error de Derecho en el motivo del recurso que se denuncia.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruida la parte recurrente, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Jaime Castro García.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el primer motivo del recurso, formulado al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley Procesal , se basa en la aplicación indebida por la Sala sentenciadora del artículo 620 del Código Civil , razonando que las donaciones realizadas por doña Olga en favor de sus hijas son donaciones "inter vivos" y como tales irrevocables, nota de la que se prescinde al tener por eficaz la disposición en favor de doña Lourdes , mediante escritura pública de 11 de noviembre de 1966, del derecho de edificar sobre el tejado de la planta segunda, que le dona en el mismo contrato unilateral, ajustándose ala limitación de superficie que expresa; impugnación que no puede prevalecer, pues si bien es esencial en la donación "mortis causa", como liberalidad que se hace ya por temor a en previsión de la muerte (contemplatio mortis), la característica de que el donante conserva el dominio de la cosa legada y no transmite de presente su titularidad, lo que le convierte en revocable por lo mismo que no produce efecto, sino "postmortem", según proclamaron los textos del Derecho Histórico (ley 11, título cuarto , partida única), lo que ha llevado a la doctrina jurisprudencial a calificar como tales las determinadas por el suceso de la muerte prevista, sin ánimo de perder el donante la cosa donada o su libre disposición, por lo que, además de su revocabilidad, su eficacia no se origina en vida del disponente y carecen de valor si no se manifiestan a través de alguno de los medios arbitrados para el otorgamiento de las disposiciones testamentarias (sentencias de 8 de julio de 1943, 23 de marzo de 1948, 29 de octubre de 1956, 7 de junio de 1967 y 7 de enero de 1975 ), de manera que la donación "inter vivos" no dejará de serlo cuando la circunstancia de la muerte opera en el donante como motivo puramente subjetivo, pero sin incorporarse a la donación como causa, lo que no acontece en el caso litigioso en que es transmitida a las donatarias la nuda propiedad de las distintas plantas, atribuyéndoles un poder de disposición con determinadas restricciones, es lo cierto que el Tribunal "a quo" con independencia de la calificación efectuada, afirma que la donante se reservó al realizar la donación a la recurrente, primera de las hijas favorecida, todo el resto del edificio, así como el derecho a elevar otras plantas, situación aceptada por doña Ana María a medio de toda una serie de actos propios vinculantes, tales como la no contribución a los gastos de saneamiento de la terraza, colocación de los depósitos de agua propios sobre lo últimamente edificado, conocimiento sin protesta de la solicitud de obras por parte de la donante, etc., y además de que la ponderación probatoria no ha sido combatida por el cauce adecuado, no se oculta que tal reserva es a todas luces válida (resolución de la Dirección General de los Registros de 7 de abril de 1970), con posibilidades de constancia tabular conforme a lo dispuesto en el artículo 16, número segundo, del Reglamento Hipotecario , debiendo añadirse que tal conclusión se acomodaría de otra parte, en caso de duda y en defecto de otros medios de convicción para establecerla, a la regla interpretativa del artículo 1.289 del Código sustantivo sobre la menor transmisión de derechos o intereses en un acto gratuito como es la La Ley de Propiedad Horizontal como normativa reguladora de donación, y sin que todo ello se contradiga con la referencia a la situación creada, pues sobre lo dicho, sabido es que lo dispuesto en la ley de 21 de julio de 1960 no eliminó ni coartó el principio de autonomía de la voluntad contractual en lo que no afecte a materias de derecho necesario, según esta Sala tiene declarado (sentencias de 16 de mayo de 1967, 14 de marzo de 1968 y 27 de abril de 1976 ).

CONSIDERANDO que sentado lo anterior en nada importa a la cuestión debatida el aserto de la sentencia objeto de recurso en orden a que el testamento otorgado por doña Olga el 24 de marzo de 1970, integrado por las donaciones dispuestas años atrás y a las que se refiere como suficientes para cubrir la legítima en cuanto que colacionables (artículos 1.034 y 815 del Código Civil ) entraña una partición practicada por la testadora, como así es propiamente, pues en nada se opone a que el acto de liberalidad en favor de la recurrente aun constituyendo una donación "inter vivos" resulte compatible en su trascendencia con la reserva por la donante del derecho a elevar la fábrica edificada; lo que hace decaer el motivo segundo del recurso, que alega aplicación indebida del artículo 1091 del propio Cuerpo legal en relación con el 621 , por cuanto la sentencia recurrida, lejos de desconocer la fuera obligatoria del contrato al interpretar la donación en el sentido expuesto, ha fijado con acierto el contenido de la disposición de la donante doña Olga .

CONSIDERANDO que inoperante el motivo cuarto, amparado en el mismo ordinal que los procedentes, que opone violación del artículo 467 del Código Civil y ha de ser rechazado en razón de la evidencia de que el usufructo que la donante retuvo sobre el piso donado a la recurrene no desvirtúa su dominio en cuanto al resto de la finca ni contradice el reservado derecho de sobreedificación, invoca el quinto violación por no aplicación del artículo 11, apartado primero, de la Ley de Propiedad Horizontal , pues en criterio de la recurrente la edificación levantada sobre la planta segunda vulnera dicho precepto al constituir una construcción innovativa que por afectar al título requería para su válida realización el consentimiento unánime de los titulares, pero ha de ser desestimado, pues si bien la norma citada menciona como alteración esencial efectuante a la entidad física del inmueble la construcción de nuevas plantas, el principio general del "ius prohibendi" y consiguiente necesidad, de anuencia de los restantes dueños no es operante cuando la propiedad de la casa y donante de los distintos pisos se reservó el derecho a darle mayor altura, que transmitió con delimitación muy precisa a la donataria recurrida doña Lourdes (manifiestamente con el deseo de buscar la posible equivalencia en lo recibido por cada una de sus hijas), quien lo puso en efectividad ateniéndose a los términos de la donación, por lo que es claro que sólo después de la obra innovadora puede hablarse de la calificación del vuelo como elemento común a tenor de lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil , y sin perjuicio, de lo que pueda pretenderse sobre la variación de las cuotas si a ello hubiere lugar.

CONSIDERANDO que el artículo séptimo de la Ley de Propiedad Horizontal pone como límite al derecho que en principio asiste a cada propietario a modificar su piso la exigencia de que no menoscabe oaltere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, de suerte que las obras vendrán permitidas sin necesidad de previa anuencia en cuanto no cambien la estética fundamental del edificio, introduciendo variaciones en la fachada, ni debiliten la resistencia de la finca dañando su firmeza, pues según expresa el preámbulo "la ley pretende llevar al máximo posible la individualización de la propiedad desde el punto de vista del objeto" y en consecuencia "los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización, con, el límite representado tanto por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás cuanto por el interés general, que se encarna en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal, que requiera una base material y objetiva"; razones que hacen improsperable el motivo sexto, que también por el cauce del número primero del artículo 1.692 , se apoya en la interpretación errónea del referido artículo séptimo de la regulación especial sobre la materia, pues las obras ejecutadas por la recurrida doña Andrea no contravienen aquellas limitaciones, ya que la sentencia recurrida afirma, sin contradicción eficaz en el recurso, que se redujeron al aprovechamiento, en el plano correspondiente a su planta, del hueco de una escalera interior inutilizada años antes a fin de ceder los pisos a distintos arrendatarios, a la sustitución de los viejos y carcomidos elementos de madera del mirador por otros de carpintería metálica, pero manteniendo la forma, a la instalación de unas mamparas de cristal en el interior de la terraza cubierta, sin alterar su aspecto exterior, y a la ampliación de una puerta -dentro del piso- que comunica con el mirador y terraza con lo que manifiestamente no ha sido ocasionado cambio alguno esencial en la fachada, sino que se mantuvo el aspecto exterior del inmueble, ni padece en lo más mínimo la seguridad del edificio, como tampoco existe agravio a los restantes dueños por el hecho de colocar en la parte interior de la puerta que da al balcón unos muebles de cocina que la dejan transitoriamente sin servicio porque así conviene a su propietaria.

CONSIDERANDO que la misma suerte desestimatoria merece el motivo séptimo, que por la vía del número séptimo del artículo 1.692 de la ley de trámites, reprocha a la sentencia de la Sala error de derecho en la apreciación de la prueba con violación del artículo 1.218, párrafo segundo del Código Civil ; dado que el Tribunal de Instancia ha valorado con entera corrección las manifestaciones de voluntad contenidas en la escritura de donación de 24 de abril de 1963, fijando su verdadero alcance a la vista de los términos de la declaración, de la naturaleza jurídica del negocio, de las circunstancias familiares y de los actos posteriores de donante y donataria.

CONSIDERANDO que por todo lo expuesto procede la íntegra desestimación del recurso, con los preceptivos pronunciamientos en cuanto a la imposición de costas y pérdida del depósito constituido (artículo 1.648 de la Ley Procesal ).

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por doña Ana María contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, en fecha 27 de mayo de 1978 ; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este proceso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino prevenido en la ley; y a su tiempo comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Bonet-Antonio Cantos.-José Antonio Seijas.-Antonio Fernández.-Jaime Castro García.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el excelentísimo señor don Jaime Castro García, Magistrado de la; Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico. Antonio Docavo.-Rubricado.