STS 29/2019, 17 de Enero de 2019

Con fecha 5 de abril de 2016 el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La actora, Doña Estibaliz , prestó servicios por cuenta de Unión Castellana de Alimentación UCALSA SA desde el 1 julio 2002, con categoría de limpiadora, jornada tiempo parcial de 30.25 horas semanales, centro de trabajo en el acuartelamiento Diego Porcelos (Burgos) y salario mensual, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, de 1508,94 €, abonado mediante ingreso en cuenta corriente, en virtud de contrato indefinido.

SEGUNDO.- Dicha empresa resultó adjudicataria con efectos de uno de enero de 2015 del servicio de restauración colectiva en las unidades, centros u organismos del Ejército de Tierra en la provincia de Burgos (en concreto, en los acuartelamientos Diego Porcelos, Capital Mayoral, Base Cid Campeador y Polvorín de Ibeas), que comprendía:

1. - Selección y compra de alimentos y materias primas, y la determinación de productos y cantidades adecuados para la prestación del servicio contratado.

2. - Recepción, almacenamiento y custodia de los alimentos y materias primas.

3. - La confección de las propuestas de menús, según lo estipulado en el PPT.

4. - La manipulación y cocinado de los productos alimentarios necesarios para la confección de los menús autorizados.

5. - El emplatado centralizado de comidas en bandejas isotérmicas y el envasado individual de las raciones en frío.

6. - El servicio y distribución de la comida en los locales y horarios establecidos.

7. - La recogida, limpieza y desinfección de los utensilios y menaje de cocina y comedor empleados, dejándolos en condiciones adecuadas para el siguiente uso.

8. - La limpieza y desinfección general de los elementos e instalaciones empleados en todo el proceso de restauración (cocina, cámaras frigoríficas, utillaje de distribución y reparto, etc.).-

9. - La limpieza de los sanitarios, vestuarios y resto de locales habitualmente utilizados por el personal de la empresa adjudicataria así como proporcionar los productos utilizados a tal fin. La recogida, embolsado y traslado a los puntos indicados por cada UCO/BAE de los residuos generados, según la normativa vigente.

10. - El mantenimiento, y reposición en su caso, de los elementos e instalaciones empleados en todo el proceso de restauración (cocina, cámaras frigoríficas, utillaje de distribución y reparto, menaje de cocina y comedor, etc.).

Para los centros Acuartelamiento Capitán Mayoral y Polvorín de Ibeas se fijó en el Pliego de Prescripciones Técnicas un servicio de restauración externo por el que el primero recibía la comida confeccionada del Acuartelamiento Diego Porcelos y el segundo de la Base Cid Campeador.

TERCERO.- En el punto 2.5 del Pliego de Prescripciones Técnicas se dispone que el Ejercito de Tierra aportara las instalaciones correspondientes (cocina y comedores), así como los aparatos, maquinaria y menaje que se detallen en los inventarios que deberán ser firmados de conformidad por la empresa adjudicataria, que se compromete a mantener en perfecto estado de conservación y funcionamiento, siendo responsable de su mantenimiento y reparación. Tales locales y materiales constan en el Anexo B-2 del citado Pliego, obrante como documento 6 de Ucalsa SA, que se da por reproducido. Igualmente se dispone que la adjudicataria presentará mensualmente la facturación de la comida al Ejército de Tierra. El punto 2.6 establece que la limpieza y desinfección de la cocina y de los comedores, así como los materiales necesarios para llevarla a cabo serán de cuenta de la empresa adjudicataria.

CUARTO.- Con fecha de efectos 31 diciembre 2015 la empresa adjudicataria cesó en su servicio, que pasó a ser realizado por el Ministerio de Defensa, el cual ha venido actuando, desde el uno de enero de 2016, en las mismas instalaciones, con los mismos proveedores, materiales y enseres y semejantes menús y horarios que la anterior adjudicataria, siendo el personal militar quien realiza los servicios de cocina y limpieza, a los que se unen dos trabajadores por cuenta ajena.

QUINTO.- Con fecha 28 diciembre 2015 Ucalsa SA comunicó a la parte actora que con efectos de 31 diciembre 2015 se produciría la sustitución de la persona del empleador, que pasaría ser el Ministerio de Defensa, al cual se subrogaría en todos los derechos y obligaciones derivados de su contrato de trabajo en los términos establecidos en el artículo 44 ET .

En esta última fecha Ucalsa SA dio de baja en Seguridad Social a la demandante, sin que por parte del Ministerio de Defensa se haya procedido a hacer efectiva la subrogación o a contratarla.

La misma comunicación se ha entregado a otras 20 trabajadoras, respecto a las que tampoco se ha hecho efectiva la subrogación. Del total, 14 personas trabajaban en la Base Cid Campeador, 5 en el acuartelamiento Diego Porcelos, 1 en el polvorín de Ibeas y 1 en el acuartelamiento Capital Mayoral.

SEXTO.- La actora no ostenta cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Con fecha 20.1.16 se interpuso reclamación previa que no consta resuelta de forma expresa.

Con fecha 27.1.16 se celebró acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta de 20.1.16, que concluyo sin avenencia.

OCTAVO.- Con fecha 2.2.16 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente como estimo en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por Doña Estibaliz contra Unión Castellana de Alimentación UCALSA SA y el Ministerio de Defensa, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la demandante, condenando al Ministerio de Defensa a que en un plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitirle en el mismo puesto, condiciones y efectos, con abono, en este caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31.12.15) hasta la notificación de la sentencia, o indemnizarle en la suma de 27.856,02 €, con absolución de Unión Castellana de Alimentación UCALSA SA".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Ministerio de Defensa ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, la cual dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2016 , en la que consta el siguiente fallo:

"Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el MINISTERIO DE DEFENSA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Burgos, en autos número 100/2016, seguidos a instancia de DOÑA Estibaliz , contra UNIÓN CASTELLANA DE ALIMENTACIÓN UCALSA, S.A. (UCALSA) y el MINISTERIO DE DEFENSA, en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Se acuerda la condena en costas de la parte recurrente debiendo abonar a cada uno de los letrados impugnantes en concepto de honorarios la cantidad de 600€".

Por la representación del Ministerio de Defensa se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en fecha 8 de octubre de 2015, recurso nº 878/2015 .

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado dicho traslado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de enero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si ha de hacerse cargo el Ministerio de Defensa de la trabajadora que prestaba servicios como limpiadora en la contrata suscrita por aquél con una empresa de servicios, tras la finalización de la misma y la reasunción del servicio por la Administración Pública con su propio personal.

2. - Las circunstancias fundamentales que dieron lugar a la sentencia recurrida y cuya descripción completa obra en los antecedentes de la presente resolución fueron las siguientes: 1) La actora, prestó servicios para UCALSA SA, con categoría de limpiadora, en el centro de trabajo del acuartelamiento Diego Porcelo de Burgos. Dicha empresa resultó adjudicataria, con efectos de 1 de enero de 2015, del servicio de restauración colectiva en las unidades, centros u organismos del Ejército de Tierra en la provincia de Burgos. 2) El Ministerio de Defensa aportó las instalaciones correspondientes (cocina y comedores), así como todos los aparatos, maquinaria, utensilios y menaje para el desarrollo de la actividad. 3) Con fecha de efectos 31 de diciembre de 2015 la empresa adjudicataria cesó en el servicio, que pasó a ser realizado por el Ministerio de Defensa, el cual ha venido actuando, desde el 1 de enero de 2016, en las mismas instalaciones, con los mismos proveedores, materiales utensilios y enseres y semejantes menús y horarios que la anterior adjudicataria, siendo el personal militar quien realiza los servicios de cocina y limpieza, a los que se unen dos trabajadores por cuenta ajena. 4) Ucalsa comunicó a la parte actora que con efectos de 31 de diciembre de 2015 se produciría la sustitución de la persona del empleador, que pasaría a ser el Ministerio de Defensa, el cual se subrogaría en todos los derechos y obligaciones derivados de su contrato de trabajo en los términos establecidos en el artículo 44 ET , procediendo a dar de baja en SS en dicha fecha a la demandante. 5) Por parte del Ministerio de Defensa no se ha hecho efectiva la subrogación ni se ha contratado a la actora. 6) La misma comunicación se ha entregado a otras 20 trabajadoras, respecto a las que tampoco se ha hecho efectiva la subrogación.

3. - La sentencia de instancia declaró el despido improcedente condenando al Ministerio de Defensa a las consecuencias legales de tal declaración y absolviendo a Ucalsa. En suplicación, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla y León -sede de Burgos- de 2 de junio de 2016 , aquí recurrida, confirmó íntegramente tal pronunciamiento. Para fundamentar tal conclusión, la Sala sostiene que el servicio contratado y, después, revertido no está fundamentado exclusivamente en la mano de obra, pues para su desarrollo son necesarios unos medios materiales "patrimoniales" (mobiliario, cocinas, frigoríficos y demás utensilios y enseres necesarios) que el Ministerio de Defensa puso a disposición de la empresa y que, de no existir, la contrata no se hubiera podido desarrollar. Elementos, que, por otra parte, son valorados como relevantes en términos de cuantificación económica. Por otra parte, se valora que ha revertido la actividad objeto del contrato administrativo de Servicio, se ha transmitido una unidad productiva y el Ministerio realiza la misma actividad con los mismos medios y para los mismos destinatarios, sin bien con su propio personal, concluyendo que debió haber subrogado a la demandante.

1.- Recurre el Ministerio de Defensa en casación para la unificación de doctrina aportando, para sustentar la contradicción, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 8 de octubre de 2015 que, con revocación de la de instancia, declara que el cese se trata de un despido improcedente, condenando a la entidad SERUNION S.A. a las consecuencias legales inherentes y absolviendo expresamente a la Administración demandada por entender que en la reversión del servicio de restauración colectiva y comedor no ha habido transmisión de empresa en el sentido del artículo 44 ET .

Las circunstancias relevantes del supuesto referencial, a efectos de poder examinar la concurrencia del requisito de la contradicción son las siguientes: 1) la demandante vino prestando sus servicios como trabajadora fija discontinua para la mercantil SERUNION, S.A. en el I.E.S. "Universidad Laboral", dependiente de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, con categoría profesional de ayudante de cocina. 2) Dicha Consejería suscribió el 14 de septiembre de 2011 con la entidad Serunión contrato administrativo para la prestación del servicio de comedor escolar en el IES Universidad Laboral de Albacete con vigencia hasta el 31 de agosto de 2013, entregándole a tal efecto todo el material, menaje y enseres necesarios para realizar la actividad. 3) La entidad pública comunicó a la empresa adjudicataria que con fecha 31 de agosto de 2013 quedaría extinguido el referido contrato y no se licitará nuevamente. 4) Serunión notificó a la demandante, mediante escrito de 26 de junio de 2013 la finalización de su relación laboral por extinción de la contrata administrativa, quedando pendiente de la comunicación de la nueva empresa que se haría cargo del servicio. 5) Al término del contrato administrativo la empresa Serunión reintegró a la Administración las instalaciones de cocina con todos los equipos mobiliarios, menaje y demás elementos que en la misma se encontraban y que en su día fueron puestos a su disposición por la Consejería para la prestación del servicio. 6) El servicio pasó a desempeñarse por medio de personal propio dependiente de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte.

2. - Tal como informa el Ministerio Fiscal -y no niega la trabajadora en su escrito de impugnación, aunque si lo hace la mercantil codemandada en el suyo-, ha de apreciarse la existencia de la necesaria contradicción al observarse las identidades requeridas en el artículo 219 LRJS . En efecto, en ambos casos, la cuestión debatida es la misma pues se trata de determinar si funciona la sucesión, ex art 44 ET , cuando la actividad objeto del contrato de servicios, revierte y pasa a ser prestada por la administración. Se trata de contratas del servicio de restauración colectiva y/o comedor, en la que prestan servicios las demandantes y que fueron adjudicadas por las diferentes administraciones a las empleadoras, y que luego revirtieron a aquella. Ocurre, además, que, en ambos supuestos, la entidad pública puso a disposición de la contratista los locales y los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad - material, enseres, equipos, mobiliarios y demás accesorios-. En las dos sentencias comparadas, a la finalización de la contrata, las respectivas administraciones se hicieron cargo de los servicios con su propio personal y recibieron de la contratista todos los equipos mobiliarios, menaje y demás elementos que en la misma se encontraban y que fueron puestos a disposición de la contratista en su día. Ambas sentencias comparadas consideran que en el desarrollo del servicio se revela esencial la aportación de medios patrimoniales y que la actividad contratada no descansa fundamentalmente en la mano de obra.

Sin embargo, a pesar de tan determinantes coincidencias, las soluciones alcanzadas son contradictorias pues la sentencia de contraste sostiene que no ha existido transmisión de medios materiales de la adjudicataria a la entidad pública que rescata el servicio, pues todo el material y enseres fue puesto a disposición de la adjudicataria por la entidad pública, a la que luego revierte. Sin embargo, la sentencia recurrida, considera que se ha producido la trasmisión de una unidad productiva puesto que el Ministerio de Defensa, al que ha revertido la actividad, realiza ésta con los mismos medios que fueron puestos a disposición de la contratista y para los mismos destinatarios- misma clientela-, sin bien con su propio personal.

Concurre, por tanto, la contradicción legalmente exigida en los términos del artículo 219 LRJS , por lo que procede examinar el recurso.

1.- La abogacía del Estado formula un único motivo de recurso, que articula con fundamento en el artículo 207. e) LRJS , denunciando infracción de normas y de la jurisprudencia. En concreto, entiende que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 44 ET en relación, por un lado, con la Directiva 2001/23/CEE; y, por otro, con el artículo 301.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ; así como de la doctrina jurisprudencial que cita. Sostiene la recurrente que en el supuesto examinado no se dan los requisitos constitutivos establecidos por la jurisprudencia nacional y europea para considerar que estemos en presencia de una transmisión de empresa puesto que para ello se precisaría un mínimo soporte patrimonial que como unidad organizada sirviera de sustrato a una actividad independiente, y es claro que la realización de unos servicios carece de todo elemento patrimonial que los soporte y no constituye unidad productiva autónoma, ni, como es, obvio, centro de trabajo. Según su criterio la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial y no concurre ninguno de los supuestos (asunción de plantilla, traspaso de una entidad económica que mantenga su conjunto) que podrían excepcionalmente considerar el supuesto como una transmisión. Añade, además, que de lo contrario, se estaría vulnerando el artículo 301.4 TRLCSP.

2. - La cuestión aquí suscitada ya ha sido resuelta, para otros trabajadores en situación exactamente igual que la aquí demandante recurrida, en el mismo supuesto, por nuestras SSTS de 19 de septiembre de 2017 (Rcuds. 2612/2016 , 2629/2016 , 2650/2016 y 2832/2016 ), seguidas de otras. A su contenido hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación normativa.

   En dichas sentencias dijimos "El hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CEE y, por ende, del artículo 44 ET . Así lo ha venido señalando, reiteradamente nuestra jurisprudencia, entre otras en la lejana STS de 6 de febrero de 1997 (Rcud. 1886/1996 ) en la que dijimos que "la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial", y en la más reciente STS de 26 de julio de 2012 (Rcud. 3627/2011 ) conforme a la cual no se produce sucesión empresarial cuando "no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla". Doctrina reiterada en STS de 16 de junio de 2016 (Rcud. 2390/2014 ).

   Por su parte, la STJUE de 20 de enero de 2011, Asunto CLECE (C-463/09 ) que aborda una decisión prejudicial para un supuesto de un Ayuntamiento español que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal, señala que "conforme al articulo 1, apartado 2 letra b), de la Directiva 2001123, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su Identidad tras el cambio de titular. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades, Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente...la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla. De ello se desprende que, sin perjuicio de la eventual aplicación de normas de protección nacionales, la mera asunción en el procedimiento principal, por el Ayuntamiento, de la actividad de limpieza encargada anteriormente a CLECE, no basta, por si sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23. Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por si mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal".

   A tal razonamiento, añadimos que "el hecho de una administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44 ET . Así en la STS de 30 de mayo de 2011 (Rcud. 2192/2010 ) dijimos que la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de empresa municipal, no excluye la aplicación del artículo 44 ET , si va acompañada de transmisión de medios materiales, recordando que "que si bien la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial, "no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/50; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu). Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria"; o el "conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio". Y para cuya determinación -transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, Asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, Asunto Süzen; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Güney-Görres; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 . Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12/12/02 -rcud 764/02 -; 29/05/08 -rcud 3617/06 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 -; 28/04/09 -rcud 4614/07 -; y 23/10/09 -rcud 2684/08 -).". Criterio reiterado, entre otras, en las SSTS de 26 de enero de 2012 (Rcud. 917/2011 ); de 7 de junio de 2012 (Rcud. 1886/2011 ) y de 23 de septiembre de 2014 (Rcud. 231/2013 ), entre otras.

3. - Con tales antecedentes jurídicos concluimos que "el dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual , que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español. El problema se planteó a raíz de la decisión de la empresa pública ADIF de prestar directamente y con su propio personal la actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal. Hasta entonces, dicha actividad se venía realizando por una empresa privada en virtud de un contrato de gestión de servicios públicos. Dicha empresa desarrollaba la actividad contratada en las instalaciones de ADIF y con las infraestructuras y equipamiento necesario propiedad también de ADIF. Al terminar el plazo previsto en el contrato, ADIF puso fin al mismo para explotar dicha actividad con su propio personal. La cuestión que se suscitó al TJUE fue si el concepto de transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 2001/23 comprende los supuestos en que una empresa titular de un servicio público asume la gestión directa de dicho servicio y en los que, por una parte, esa empresa decide recurrir a su propio personal para realizar esa gestión, sin hacerse cargo del personal del contratista al que había encomendado anteriormente la gestión y, por otra parte, los medios materiales utilizados, esenciales para la realización del servicio, han pertenecido siempre a dicha empresa, que imponía su uso al contratista. El TJUE consideró perfectamente aplicable la Directiva en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad de la misma con su propio personal.

   Para el TJUE no hay duda de la aplicación de la Directiva cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva".

1.- La aplicación de la expuesta doctrina debe conllevar la desestimación del recurso. Como se ha visto, estamos en presencia de una actividad externalizada, primero, y recuperada, después, que no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones que tengan un equipamiento importante y un utillaje adecuado, sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. Los frigoríficos, congeladores, las cocinas, los hornos, y los utensilios de una cocina industrial se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la actividad contratada, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata.

Junto al elemento subjetivo -resulta evidente que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado-, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ministerio de Defensa. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artículo 44 ET . Sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial-de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la Directiva como el artículo 44 ET .

2. - Procede, por tanto, oído el Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de casación unificadora examinado y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.