STSJ Andalucía 325/2020, 29 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 325/2020 |
| Fecha | 29 Enero 2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO DE APELACIÓN nº 983/18
SENTENCIA 325/2020
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Guillermo del Pino Romero. Ponente.
Don Juan María Jiménez Jiménez.
En la ciudad de Sevilla, a 29 de enero de 2020.
La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 983/2018, interpuesto por el Letrado Don Carlos Jesús Pérez Fernández, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera y por el Procurador Don Daniel Escudero Herrera en nombre y representación de la entidad EMSISA EMPRESA MUNICIPAL S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 1 de Cádiz de fecha 6 de septiembre de 2018 en el procedimiento ordinario allí seguido con el número de registro 562/2017, habiendo formulado escrito de oposición el Abogado del Estado.
Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Cádiz en el procedimiento indicado se dictó sentencia de 6 de septiembre de 2018 cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el abogado del Estado contra la Resolución que se describe en el primer antecedente cuya anulación procede por no ser ajustada al ordenamiento jurídico sin condenar en las costas del presente recurso a ninguna de las partes.".
Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por el Excmo. Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, en razón a las alegaciones que en su escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad, que fue admitido. En los mismos términos se pronunció el Procurador Sr. Escudero Herrera, en nombre y representación de EMSISA EMPRESA MUNICIPAL S.A., y tras dar el correspondiente traslado al Abogado del Estado, que formuló impugnación, se acordó elevar a la Sala las actuaciones.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.
El objeto del recurso contencioso-administrativo estaba constituido por el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera de fecha 27/3/2017 en sus puntos 1º y 2º, que aprueba la determinación de la forma de gestión del Servicio de Limpieza de colegios públicos e instalaciones municipales y del Servicio de Ayuda a Domicilio por "EMSISA Empresa Municipal SA", como forma de gestión directa.
La sentencia de instancia llega a las siguientes conclusiones, partiendo de los informes obrantes en el expediente administrativo:
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La carencia de medios personales por EMSISA y la necesidad de prestar un servicio con todas las garantías con un mínimo de 94 empleados para el servicio de limpieza y de 93 para el de ayuda a domicilio, y resultando de la memoria que la tasa de reposición es del 100%, no sería suficiente;
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La indeterminación en cuanto al sistema de cobertura del personal, el número de contratos y la referencia de los diferentes informes sobre la posibilidad de contratación de personal "indefinido no fijo" sin perjuicio de convocatorias futuras, no deja de implicar contratación de nuevo personal con carácter temporal eludiendo las prohibiciones que las normas presupuestarias han establecido a tal fin; c) Tanto si se opta por la subrogación, como si se procede a nueva contratación los limite de la Ley 48/15 persisten para atender a la idoneidad y control de la decisión adoptada por el ayuntamiento, entendiendo en términos ya expuestos que no sería eficaz en cuanto que no podría llevarse a cabo produciéndose, de facto, una falta de prestación del servicio incompatible con el carácter básico y obligatorio del mismo.
Se articula un primer motivo en el recurso de apelación por el Ayuntamiento de Chiclana que se fundamenta en error en la valoración de la prueba, ello con especial referencia al fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia en el que se analiza la cuestión de la contratación de nuevo personal. La empresa municipal EMSISA tras presentar una alegación preliminar relativa a la omisión del análisis de sus argumentaciones jurídicas combate la sentencia de instancia exponiendo en síntesis que conforme a las conclusiones alcanzadas por la Intervención General, ha quedado acreditado el cumplimiento del principio de sostenibilidad financiera, habiéndose optado además por la solución económicamente más ventajosa para la realización del servicio público.
Pues bien, para la resolución del presente recurso de apelación hemos de recordar que EMSISA Empresa Municipal S.A., sociedad mercantil pública asume un nuevo servicio público que, con anterioridad, era prestado por el propio Ayuntamiento, de forma indirecta, a través de una sociedad de titularidad privada mediante contrato de gestión de servicio público. Por tanto, se produce un cambio en la modalidad de gestión del servicio público de limpieza así como del servicio de ayuda a domicilio, al pasar de la gestión indirecta a un sistema de gestión directa por una empresa pública municipal como modalidad prevista en el apartado d) del art. 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, todo ello en ejercicio de la potestad autoorganizatoria de la Administración Local. En segundo lugar, tampoco resulta discutido que el informe del Interventor General destaca que la gestión a través de EMSISA es la opción más ventajosa y rentable desde la perspectiva económica, como así reconoce la propia sentencia apelada, lo cual nos lleva a determinar la repercusión de estas dos circunstancias en la cuestión de la integración del personal de las contratistas en EMSISA, es decir, al interrogante constituido por la condición de este nuevo personal, que para la sentencia apelada supone la contratación de nuevo personal con carácter temporal, con la consecuencia de eludir las prohibiciones que las normas presupuestarias han establecido a tal fin.
Dicho esto, la postura de la parte demandante nos da a entender que el personal derivado de la asunción por parte de las entidades demandadas de los servicios referidos tiene la condición de empleados públicos por lo que para poder prestar servicios de carácter laboral en una sociedad mercantil local es preciso haber superado las correspondientes pruebas selectivas, sin que...
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