STS 1078/2018, 18 de Diciembre de 2018

Con fecha 31 de octubre de 2016 el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º. - El actor, D. Aquilino , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA, desde el 01/12/1991.

2. - La Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía dictó resolución de fecha 1 de marzo de 2012 por la que autorizó la extinción de la relación laboral de los 154 trabajadores que tenía la empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA en todos sus centros de trabajo de Almería (folios 24 a 26 de autos). En dicho ERE extintivo se alcanzó a un acuerdo entre trabajadores y empresa consistente en el reconocimiento de una indemnización a todos los trabajadores de 40 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades, calculada sobre el salario anual que percibía cada trabajador en situación normal de prestación de servicios. (folios 27 y 28 de autos)

3. -La empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA adeuda al demandante la indemnización correspondiente a la extinción de su contrato de trabajo a través del ERE, así como los salarios de los meses de junio y julio de 2011, paga extra de julio de 211 y paga extra de diciembre de 2011, salarios de febrero y marzo del año 2012 y finiquito.

4. - La empresa para la que prestaba sus servicios el actor se encontraba en situación de concurso voluntario de acreedores en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, siendo sus administradores concursales D. Bernardo y D. Borja . La administración concursal emitió una certificación el 25 de abril de 2012 (folio 18 de autos) en la que reconoció como crédito salarial a favor del actor la cantidad neta de 80.537, 77 euros (82.823, 79 € brutos), de los cuales: 1) 71.622, 89 euros correspondían a la indemnización según resolución de fecha 01/03/2012 de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Almería. 2) 8.914, 88 euros netos (11.200, 90 euros brutos) correspondían a salarios de los meses de junio y julio de 2011, paga extra de julio de 2011 y paga extra de diciembre de 2011, salarios de febrero y marzo de 2012 y finiquito.

5. - El actor solicitó el pago de la prestación de garantía salarial el 22 de mayo de 2012 (folio 17 de autos) mediante formulario en el que no se concretaban cantidades pero acompañando la cetificación de la administración concursal, y la Secretaría General del Fondo de Garantía de Salarial dictó resolución en fecha 12/12/2013 en la que acordó reconocerle la cantidad total de 34.675,35 euros, de los cuales 27.258, 20 euros correspondientes a la indemnización por despido objetivo y 7.417,15 euros por salario, quedando así agotada la vía administrativa.

6. - La cuestión debatida afecta a más de 100 trabajadores que extinguieron sus contratos de trabajo con la empresa Inversiones Plásticas TPM como consecuencia del acuerdo alcanzado en el marco del ERE y que han interpuesto las correspondientes demandas contra el Fondo de Garantía Salarial que han sido repartidas en los diferentes Juzgados de lo Social de Almería".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Aquilino frente al Fondo de Garantía Salarial, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 3.783,40 euros, más los intereses legales previstos en el art 17.2 de la LGP desde la fecha de presentación de la demanda (12/02/2014) calculados sobre la cantidad objeto de la presente condena y sobre la cantidad reconocida en vía administrativa (34.675,35 euros)".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Abogacía del Estado ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, la cual dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2017 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA, en fecha 31 de octubre de 2016 , en Autos núm. 223/14, seguidos a instancia de D. Aquilino , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida y condenamos al FOGASA a que abone en concepto de honorarios del Letrado del actor impugnante del recurso 200 euros".

Por la representación del FOGASA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Para el primer motivo se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, en fecha 11 de abril de 2016 (RSU 128/2016 ). Se funda en el artículo 207 e) de la LRJS , porque considera que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 43.1 y 62.1 f) de la LRJPAC y 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo , en relación con el art. 33.1 y 2 ET , y la jurisprudencia.

Por lo que se refiere al segundo motivo, se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Aragón, en fecha 29 de octubre de 2014 (RSU 588/2014 ). Se funda en el art. 207 e) de la LJS, porque la sentencia impugnada ha infringido el ordenamiento jurídico integrado por el art. 26.1 y 4 del ET , y el art. 91 de la Ley Concursal , en relación con la Ley 38/2011, de 10 de octubre, y con los demás preceptos citados y con la jurisprudencia.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso formalizado en dos motivos por el FOGASA debe ser declarado improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1.- La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Granada, de 29 de junio de 2017, dictada en el recurso de suplicación 76/2017 , desestima el formulado por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, el 31 de octubre de 2016 , en los autos 223/2014, que reconoce el derecho del actor a percibir 3.783,40 euros, condenando al FOGASA a su abono, con los intereses legales correspondientes.

La Sala de suplicación, para resolver el debate, acude al criterio expresado en anteriores pronunciamientos. Acoge al efecto la doctrina unificada que cita ( STS 16 de marzo de 2015 dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina), declarando que el citado art. 28.7 dispone que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución "será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud", y con relación al salario regulador viene en confirmar la suma reconocida en su importe bruto en la sentencia de instancia, además del pertinente abono de intereses.

2. - Frente a la citada sentencia se ha interpuesto por la parte demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, que al igual que en muchos otros asuntos precedentes sobre los que ya nos hemos pronunciado, estructura en dos motivos e invoca las mismas sentencias de contraste.

   El primero se circunscribe a la eficacia del silencio administrativo positivo y selecciona de contraste, en el plazo otorgado al efecto, la STJS de Madrid de 11 de abril de 2016, rec. 128/2016.

   En el segundo pone sobre la mesa la disyuntiva entre las cantidades netas y las brutas, cuando la empresa está en situación de concurso. La referencial es la STS de Aragón de 29 de octubre de 2014 (rec. 588/2014 ).

3. - El Ministerio Fiscal defiende la existencia de contradicción en los dos motivos del recurso y postula su íntegra desestimación, por considerar que es la sentencia recurrida la que contiene la buena doctrina.

1. - En el primer motivo casacional -cuyo núcleo es el alcance del silencio administrativo positivo-, denuncia el FOGASA la vulneración del bloque normativo existente en torno a los arts. 43.1 y 62.1.f) Ley 30/1992 , 28.7 RD 505/1985 , 33. 1 y 2 ET y la jurisprudencia, desarrollando suficientemente su pertinencia y fundamentación.

2. - Para abordarlo acudiremos al criterio adoptado por la Sala en precedentes resoluciones.

   Así, en Auto de 8 de febrero de 2018 (rec 1662/2017), en el que al igual que sucede en el ahora enjuiciado, el recurso se centra en el silencio positivo aplicado por la recurrida, acordamos que, sin necesidad de examinar la contradicción alegada, debe ser inadmitido por falta de contenido casacional, al ser la sentencia recurrida la que resuelve con arreglo a la doctrina de la Sala establecida por la STS 16/03/2015 (R. 802/2014 ), que reiteran las SSTS de Pleno de 20/04/2017 (R. 669 y 701/2016 ) y otras muchas dictadas con posterioridad, según el cual la resolución expresa -desestimatoria de la pretensión- dictada en plazo superior a los 3 meses establecidos en el RD 505/1985 carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo. La Sala señala que el silencio administrativo positivo constituye una resolución administrativa tácita que despliega plenos efectos e impide que una resolución expresa posterior deje sin efecto lo reconocido por aquélla y que el hecho de que lo solicitado y reconocido por silencio exceda de lo previsto legalmente, puede dar lugar a que el Fogasa pueda proceder a la revisión de oficio de conformidad con la normativa aplicable ( art. 146 LRJS ). Por tanto, la pretensión deducida en el recurso no puede prosperar, pues la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puedan inadmitirse por falta de contenido casacional los recursos que se interpongan contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014 ), 07/10/2014 (R. 1062/2014 ), entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), y 10/02/2015 (R. 125/2014 ) entre otras].

3. - En relación con el alcance del silencio positivo, la cuestión efectivamente ha sido unificada por esta Sala en SSTS de Pleno de 20 de abril de 2017 [rcud 701/2016 y 669/2016 ] y posteriores, que resultan respetadas por la sentencia recurrida. Recuérdese igualmente que las sentencias tienen por naturaleza la condición de declarativas y retroactivas, a diferencia de las leyes y el resto de normas que tienen, salvo que dispongan otra cosa, efectos solo prospectivos (no retroactivos) por su condición de fuentes de creación del derecho - arts. 1 y 2.3 del Código Civil - ( STS 7 de febrero de 2002, rcud 2129/2001 ), entre otras. En aquéllas decíamos:

   1. La normativa aplicable al efecto es la recogida en el art. 43.1 , 2 y 3 de la Ley 30/92 , de indudable aplicación al FOGASA.

   2. El alcance del silencio positivo administrativo que viene reconociendo esta Sala, diciendo que " no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado", y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: "una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad ".

   3. Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

   4. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPAC) en cuyo artículo 24 , sobre el "Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado" se establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos que identifica. E igualmente, que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

   5. También se ha puntualizado que "Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".

   6. Ahora bien, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto; " pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): "serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto".

4. Dado que los parámetros objeto de comparación son similares en el presente supuesto, hemos de concluir igual falta de contendido casacional del motivo referido, si bien en esta fase procesal en la que nos encontramos se transforma en causa de desestimación ( SSTS 01/12/16 -rcud 1705/14 -; 02/12/16 -rcud 661/14 -; y 05/12/16 -rcud 3832/15 -].

1.- Para el segundo motivo, atinente a si, estando la empresa en situación de concurso, las cantidades a abonar por el Fondo deben ser las fijadas en su importe bruto o neto, identifica el recurrente como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, de 29 de octubre de 2014, recurso 588/2014 , invocando como preceptos legales infringidos los artículos 26.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y 91 de la Ley Concursal , en relación con la Ley 38/2011, y la jurisprudencia.

La sentencia de contraste resuelve un supuesto en el que se postula del FOGASA el pago de las cantidades salariales no abonadas por la empresa concursada, habiendo presentado como documentación en vía administrativa un certificado de la Administración concursal en el que se reflejan las cantidades a favor de los demandantes, relacionadas en bruto y neto. El FOGASA, al resolver la solicitud de los demandantes, calcula las cantidades a garantizar sobre el salario neto certificado. La Sala de suplicación considera que el cálculo realizado por FOGASA es ajustado a derecho en tanto que viene a corresponderse con las retenciones ya practicadas por la Administración Concursal y por las que no procedería hacer ninguna otra, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en caso de que, finalmente, no se abonasen por las respectivas Administraciones esas retenciones o deducciones, en cuyo caso operaria el principio de automaticidad.

Entre ambas resoluciones concurren la contradicción que exige el art. 219 de la LRJS al resolver en ambos casos similar cuestión y debate, llegando a pronunciamientos opuestos, en tanto que la sentencia recurrida considera que las cantidades a cargo de FOGASA deben obtenerse del salario bruto mientras que la sentencia de contraste considera que deben establecerse sobre el salario neto, siendo que en los dos supuestos se ha emitido certificado por la Administración Concursal diferenciando el importe de salarios netos y brutos.

1. - El segundo motivo de infracción de norma, como ya se adelantó anteriormente, denuncia como preceptos legales vulnerados los artículos 26.1 y 4 del ET y artículo 91 de la Ley Concursal , en relación con la Ley 38/2011.

Debemos rechazarlo en razón a la virtualidad de la misma doctrina unificada que trascribíamos en el punto precedente acerca del silencio administrativo positivo.

Precisemos aquí que no estamos en el supuesto examinado en nuestra sentencia de fecha 25 de enero de 2018 (rcud 2622/2016 ), donde no hay debate sobre los efectos del repetido silencio positivo. La sentencia examina el problema planteado, atinente a la obtención de las cantidades a cargo del FOGASA sobre unas deudas empresariales en bruto, y no sobre el neto.

Ahora, sin embargo, el acceso a ese análisis viene vedado al resolver la sentencia de instancia de conformidad con la doctrina unificada de la STS 16 de marzo de 2015 (rec. 802/2014 ), reiterada por las SSTS de Pleno de 20 de abril de 2017 (rec. 669 y 701/2016 ).

Con arreglo a esa doctrina la resolución expresa -desestimatoria en todo o en parte de la pretensión- dictada en plazo superior a los tres meses establecidos en el RD 505/1985, carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo, derecho que deberá entenderse reconocido en la dimensión postulada, y así en las cuantías en su importe bruto y no neto.

2 .- Como concluye la STS 12/9/2018, rcud. 888/2017 "no cabe justificar el cálculo de las prestaciones de garantía sobre un salario neto con base en que el trabajador va a percibir mayor cantidad de la que le hubiera correspondido de no estar la empresa en concurso por cuanto que, salvo las rentas exentas de retención y/o cotización -que no es el caso presente-, no puede considerarse a la Administración Concursal pagador de las mismas con obligación de retención cuando el trabajador ha percibido el salario de un tercero, legalmente obligado, como es FOGASA.

Tampoco se puede justificar la determinación de los salarios con base en el salario neto por el hecho de que, cumplida la obligación por el Fondo, éste pueda subrogarse frente a la empresa en el crédito de trabajador ya que, deberá reintegrarse, en la medida en que proceda, de todo lo que era a cargo del empleador que, como venimos diciendo, no podía hacer retención de aquello que, en su momento, no abonó, cuando la retención procede en el momento del pago y no en el que se devenga.

Del mismo modo no es relevante el hecho de que la Administración Concursal haya diferenciado entre créditos por salarios y cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social, ya que ello lo es a los efectos de clasificación de créditos respecto de deudas vencidas o generadas por esos conceptos pero no en relación con deudas que, en principio, han sido anticipadas por otro sujeto, como aquí sucede, que se ha subrogado en el crédito del trabajador, con el alcance antes dicho, en materia de retenciones y cotizaciones. El Fondo podrá figurar en la lista de acreedores por sustitución ( art. 97.4 LC ) pero sin que lo abonado en concepto de retención o cuota de la Seguridad Social sea, en el concurso, ya un concepto puro en sí mismo al estar cubierto por el Fondo.

La falta de pago por FOGASA de sus obligaciones fiscales o en materia de cotización, consecuencia de su prestación de garantía, no traen mayor consecuencia que la que pudiera tener el incumplimiento del empresario, en orden a que el trabajador pueda afectar su cuota con las deducciones o retenciones no realizadas".

3. - Aplicando el criterio expuesto al ahora objeto de enjuiciamiento, habrá de concluirse la desestimación en su integridad del recurso formulado de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, y confirmar la sentencia impugnada que ha aplicado la doctrina correcta, declarando su firmeza. Sin costas.