STS 820/2018, 12 de Septiembre de 2018

Con fecha 14 de abril de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que desestimando la demanda interpuesta por D. Íñigo debo absolver y absuelvo de la misma al Fondo de Garantía Salarial».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1.- La parte actora, D. Íñigo , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA, desde el 24-10-00, con la categoría profesional de G3 Extrusión y percibiendo un salario de 2.061,79 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- La Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía dictó resolución de fecha 1-3-12 por la que autorizó la extinción de la relación laboral de los 154 trabajadores que tenía la empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA en todos sus centros de trabajo de Almería. En dicho ERE extintivo se alcanzó a un acuerdo entre trabajadores .y empresa consistente en el reconocimiento de una indemnización a todos los trabajadores de 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades, calculada sobre el salario anual que percibía cada trabajador en situación normal de prestación de servicios.

3.- La empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA no ha abonado al demandante la indemnización correspondiente a la extinción de su contrato de trabajo a través del ERE, ni los salarios de los meses de junio y julio de 2001 y de febrero y marzo del 2012, la paga extra de verano y la parte proporcional de las pagas extras de navidad del 2011 y verano y navidad de 2012 y de las vacaciones no disfrutadas de dicho año.

4.- Dicha empresa se encontraba en situación de concurso voluntario de acreedores en el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Valencia, siendo sus administradores concursales D. Melchor y D. Norberto . La administración concursal emitió una certificación el 25-4-12 en la que reconoció como crédito salarial a favor del actor la cantidad neta de 38.868,34 € (40.760,36 € brutos), de los cuales 31.516,85 € correspondían a la indemnización por el despido objetivo y los 7.351,49€ netos restantes (9.243,51 € brutos) a los salarios de los meses de junio y julio del 2011 y de febrero y marzo del 2012, la paga extra de verano y la parte proporcional de la paga extra de navidad del 2011 y el finiquito (parte proporcional d elas pagas extras de verano y navidad de 2012 y de las vacaciones no disfrutadas de dicho año).

5.- Solicitado el pago de la prestación de garantía salarial el 27-7-12, la Secretaría General del Fondo de Garantía de Salarial dictó resolución de fecha 12-12-13 en la que se acordó reconocer al actor la cantidad total de 23.542,37 €, de los cuales 16.190,88 € correspondían a la indemnización por despido objetivo y los 7.351,49 e restantes a salarios, quedando así agotada la vía administrativa.

6.- La cuestión debatida afecta a más de 100 trabajadores que extinguieron sus contratos de trabajo con la empresa Inversiones Plásticas TPM como consecuencia del acuerdo alcanzado en el marco del ERE y que han interpuesto las correspondientes demandas contra el Fondo de Garantía Salarial que han sido repartidas en los diferentes Juzgados de lo Social de Almería

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Asimismo, la sentencia de suplicación ahora recurrida introduce un nuevo hecho probado, del siguiente tenor:

7. - Con fecha fecha once de octubre de 2012, en contestación al escrito de la representación del recurrente de la UNIDAD PERIFÉRICA DEL FOGASA en Valencia comunica que, consecuencia de la crisis económica actual el volumen de solicitudes de prestaciones de este organismo casi se ha cuadruplicado con respecto a años anteriores, estando pendientes de tramitación casi 14.000 expedientes. Ese volumen de trabajo supera con creces la capacidad de esta oficina que no cuenta con una plantilla suficiente para tramitar esos expedientes. Por ese motivo se retrasó la grabación de sus expedientes... igualmente le informamos que, los expedientes se resuelven por orden de presentación y que por tanto el adelanto de la grabación no va a suponer un anticipo de la resolución.

El representante del hoy recurrente dirigió escritos al FOGASA en Valencia interesando su abono con fecha 02/10/2012, con fecha 21/05/2013, con fecha 27/06/2013 y con fecha 01/10/2013".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Íñigo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 209/14, en fecha 14 de abril de 2016 , en Autos núm: ;209/14, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FONDO DE GARANTÍA SALARIALI: debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida reconociendo a la actora actor el derecho a percibir 9.987,46 euros y al pago de, intereses legales por el periodo y desde el 21/5/2013».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Fondo de Garantía Salarial, representado y defendido por el Abogado del Estado, mediante escrito de 2 de febrero de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 29 de octubre de 2014 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 26.1 y 4 ET y art. 91 LC , en relación con la Ley 38/2011, 10 octubre.

Por providencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

La cuestión suscitada consiste en determinar si estando la empresa en situación de concurso de acreedores las cantidades a abonar en concepto de prestaciones de garantía salarial por parte del Fondo de Garantía Salarial deben ser los fijados por su importe bruto o neto (una vez deducidas las retenciones tributarias y de seguridad social). Como consecuencia, se debate si la responsabilidad del FOGASA puede ir más allá del importe neto certificado por la administración concursal.

1. Antecedentes y hechos relevantes.

   Consta que la empresa para la que prestaba servicios el actor, Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA, tras expediente de regulación de empleo, fue declarada en concurso de acreedores.

   Dicha empresa no ha abonado al actor la indemnización por extinción de contrato a través de ERE, ni los salarios impagados.

   Por la Administración concursal se certificó una deuda neta en favor del actor de 38.868,34 € [40.760,36 € brutos].

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Con fecha 27 de julio de 2012 el trabajador solicita al FOGASA el pago de lo adeudado por la empresa.

      El 27 de diciembre de 2013 al Fondo dicta resolución reconociendo al actor la cantidad total de 23.542Ž37 €, correspondiendo 16.190Ž88 a la indemnización por despido y los 7.351Ž 45 restantes a salarios.

      El actor reclama en su demanda la suma de 9.987Ž46 € por diferencias en la indemnización y salarios.

   2. Con fecha 14 de abril de 2016 el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería (Autos 209/14 ) dicta sentencia desestimando la demanda del trabajador frente a la negativa tácita del Fondo a abonar la cuantía reseñada y la tardía estimación parcial de lo solicitado.

   3. La STSJ Andalucía (Granada) 2661/2016 de 28 noviembre (rec. 1572/2016 ), ahora recurrida, estima el recurso.

3. Recurso interpuesto.

   Con fecha 1 de febrero de 2017, en la representación que le corresponde, el Abogado del Estado formaliza recurso de casación unificadora frente a la sentencia de suplicación.

   A efectos de contraste invoca la STSJ de Aragón de 29 de octubre de 2014 (rec. 588/2014 ), denunciando como preceptos legales infringidos los artículos 26.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 91 de la Ley Concursal , en relación con la Ley 38/2011.

4. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 17 de mayo de 2018 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe previsto por el artículo 226.3 LRJS , inclinándose por la desestimación del recurso.

   Advierte que el núcleo de la contradicción ya está resuelto, que el silencio positivo ha desplegado sus efectos sobre lo discutido y que la doctrina correcta se halla en la sentencia recurrida.

   5 . Impugnación al recurso.

   Dentro del plazo habilitado al efecto, el Abogado y representante del trabajador formaliza su impugnación al recurso.

   Cuestiona la contradicción entre las sentencias comparadas, subraya que aquí ya ha operado el silencio administrativo y que eso no sucede en la sentencia referencial. Asimismo, argumenta en favor de la doctrina asumida por la sentencia recurrida y acaba solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Análisis de la contradicción.

La existencia de contradicción entre las sentencias comparadas por quien recurre constituye un presupuesto procesal en la casación para unificación de doctrina, tal y como prescribe el art. 219.1 LRJS , por lo que debemos controlarlo incluso de oficio. Adicionalmente, en este caso el escrito de impugnación presentado por el trabajador demandante ha cuestionado su concurrencia. Abordemos, pues, esta cuestión prioritaria.

1. Exigencia legal y jurisprudencial.

   El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". De modo que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

   Por otra parte, la identidad de las controversias debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación, atendiendo a las pretensiones y resistencia de las partes, en tanto que la igualdad sustancial requerida ha de producirse en el debate jurídico SSTS 08/10/2012 (R. 696/2012 ), 08/04/2013 (R. 1363/2012 ), 28/06/2013 (R. 2319/2012 ), 01/03/2016 (R. 1172/2014 ).

   2 . Sentencia recurrida.

   Se combate la STSJ Andalucía (Granada) 2661/2016 de 28 noviembre (rec. 1572/2016 ), que revoca la de instancia y estima la demanda.

   Reproduciendo doctrina propia y anterior, la sentencia se erige sobre tres líneas argumentales: eficacia del silencio administrativo, carácter bruto de las cantidades adeudadas por el FOGASA y devengo de intereses legales.

   Sostiene que la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial se refiere al importe de las retribuciones brutas devengadas por el actor y no al importe de las retribuciones netas ya que el salario comprende la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores. Por ello, el salario a tener en cuenta para determinar el importe de las prestaciones de garantía salarial es el salario bruto.

3. Sentencia referencial.

   A efectos de contraste se invoca la STSJ Aragón 650/2014 de 29 octubre (rollo 588/2014 ).

   La sentencia de contraste resuelve un supuesto en el que se reclama del FOGASA el pago de las cantidades salariales no abonadas por la empresa concursada, habiendo presentado como documentación en vía administrativa un certificado de la Administración concursal en el que se reflejan las cantidades a favor de los demandantes, relacionadas en bruto y neto.

   El FOGASA, al resolver la solicitud de los demandantes, calcula las cantidades a garantizar sobre el salario neto certificado.

   La Sala de suplicación considera que el cálculo realizado por FOGASA es ajustado a Derecho en tanto que viene a corresponderse con las retenciones ya practicadas por la Administración Concursal y por las que no procedería hacer ninguna otra, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en caso de que, finalmente, no se abonasen por las respectivas Administraciones esas retenciones o deducciones, en cuyo caso operaria el principio de automaticidad.

4. Consideraciones específicas.

   De la comparación efectuada se desprende que concurre la contradicción entre las sentencias comparadas al darse la triple identidad exigida por el art 219 LRJS .

   Las dos resuelven reclamaciones de cantidad dirigidas frente al FOGASA, como entidad de garantía salarial, al encontrarse la empleadora en concurso. Se debate es si el organismo debe abonar los créditos salariales en su importe bruto o neto. En los dos supuestos se ha emitido certificado por la Administración Concursal con especificación del importe de salarios netos no abonados al trabajador.

   Entre ambas resoluciones concurre la contradicción que exige el art. 219 de la LRJS al resolver similar cuestión y debate, llegando a pronunciamientos opuestos. La sentencia recurrida considera que las cantidades a cargo de FOGASA deben obtenerse del salario bruto. La sentencia de contraste considera que deben establecerse sobre el salario neto.

   El alegato del impugnante (entendiendo que aquí solo se debate acerca del efecto que posea el silencio administrativo) es razonable desde una perspectiva abstracta, pero lo cierto es que la sentencia recurrida no lo ha considerado así, sino que ha entendido que puede operar esa institución por referencia a los importes netos. Por lo tanto, consideramos que no solo hay contradicción, sino que resulta necesario abordar el tema suscitado por la entidad recurrente.

Doctrina sobre la materia.

La cuestión suscitada ya ha sido resuelta por nuestra STS 68/2018 de 25 enero (rec. 2622/2016 ). Conforme a lo allí expuesto, las cantidades a cargo del FOGASA se obtienen sobre unas deudas empresariales en bruto, con independencia de que la Administración Concursal haya emitido certificación por referencia al importe neto. Revisemos sus núcleos argumentales.

1. Determinación de la deuda salarial y responsabilidad del FOGASA.

   Debemos recordar que el salario que debe percibir el trabajador como contraprestación por los servicios laborales prestados a su empleador es la totalidad de las percepciones económicas que le correspondan ( art. 26 ET ). Y ello lo ha entendido la jurisprudencia como "salario bruto y sobre él se determinan los conceptos retributivos o indemnizatorios que tengan como base el mismo" (como se desprende de la STS de 1 de octubre de 2007, rcud 3794/2006 ).

   El FOGASA, en casos de procedimientos concursales, asume las obligaciones del art. 33 ET siempre y cuando haya sido citado en el proceso, siendo su personación como responsable legal subsidiario del pago de los créditos laborales ( art. 33.3 ET ), para lo cual es necesario que éstos aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo ( art. 33.3 primera ET ). Y, más concretamente y en orden a su responsabilidad, también se indica que el Fondo abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago, tal y como dispone el art. 33 ET , considerándose salario los reconocidos en título idóneo "por todos los conceptos a que se refiere el art. 26.1 ET " ( art. 33.1, párrafo segundo ET ).

   Con esa determinación de lo que es salario, no es posible considerar que la deuda salarial que deba tomarse para determinar la responsabilidad de FOGASA sea en neto y no en bruto ya que, como dice la jurisprudencia, lo que el art. 33 del ET pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese.

2. Virtualidad del certificado de la Administración Concursal.

   Como acabamos de recordar, el salario neto, producto de descontar las retenciones fiscales y las deducciones por cuotas a la Seguridad Social, surge cuando se ha hecho efectivo a los trabajadores el pago de las pertinentes cantidades que debe garantizar FOGASA, ya que su abono es lo que permite llevar a cabo aquellas deducciones.

   Pues bien, siendo ello así, la emisión de un certificado por la Administración Concursal de los créditos a favor de los trabajadores, con especificación de cantidades netas, tan solo sirve como documento acreditativo de la deuda que se mantiene con los trabajadores y para justificar el importe a tener en consideración a la hora de fijar los límites cuantitativos de responsabilidad del FOGASA. Dicho certificado, en consecuencia, no implica que la resolución de FOGASA deba establecer las prestaciones que debe garantizar sobre las cuantías netas que en él se puedan indicar, excluyendo las retenciones o deducciones que operen sobre los conceptos salariales o indemnizatorios.

3. Concordancia con las normas fiscales y de Seguridad Social.

   La obligación de retener nace en el momento en que se satisfacen o abonan las rentas, tal y como dispone el art. 78.1 del Reglamento del Impuesto , aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo -BOE de 31 de marzo y STS, Sala 1ª, de 20 de septiembre de 2009 . Igualmente, según el art. 22.4 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, en el momento de hacer efectivas las retribuciones se procederá a descontar al trabajador la aportación que corresponda a empresario y trabajador. Por tanto, cuando el trabajador acude ante el citado Organismo lo realiza ante el incumplimiento empresarial y en atención a la garantía legal que, con cargo al Fondo, permite que se perciban los salarios no abonados, en los casos y cuantías fijadas legalmente. Si no ha percibido del empresario el salario, como sucede en este caso, no procede que éste lleve a cabo retención o deducción alguna sobre un concepto no abonado. Como se desprende de aquellos preceptos, las retenciones o deducciones solo operan cuando se abonan las cantidades en cuestión.

4. El Fondo como pagador del salario.

   En los supuestos del art. 33 ET , el FOGASA es el pagador del salario y, por ende, es el sujeto obligado a realizar las retenciones o deducciones oportunas. Y cuando paga, además, pasa a subrogarse en los derechos de los trabajadores pudiendo acudir ante la empresa, en este caso concursada, para hacerse cobro de las cantidades satisfechas en sustitución del acreedor principal. Y es sujeto obligado a practicar retenciones o ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en cuanto satisface rentas sometidas a esta obligación, conforme dispone el art. 99.2 Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (LIRPF), de forma que los salarios que abone, en cuanto son rendimientos del trabajo, según lo dispuesto en el art. 75.1 a) del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , ya citado y del artículo 17.1 de la LIRPF , pueden estar sometidos a la retención fiscal, en cuyo caso será el Organismo recurrente el que debe proceder en tal sentido.

5. Conclusiones.

   A la vista de cuanto antecede, no cabe justificar el cálculo de las prestaciones de garantía sobre un salario neto con base en que el trabajador va a percibir mayor cantidad de la que le hubiera correspondido de no estar la empresa en concurso por cuanto que, salvo las rentas exentas de retención y/o cotización -que no es el caso presente-, no puede considerarse a la Administración Concursal pagador de las mismas con obligación de retención cuando el trabajador ha percibido el salario de un tercero, legalmente obligado, como es FOGASA.

   Tampoco se puede justificar la determinación de los salarios con base en el salario neto por el hecho de que, cumplida la obligación por el Fondo, éste pueda subrogarse frente a la empresa en el crédito de trabajador ya que, deberá reintegrarse, en la medida en que proceda, de todo lo que era a cargo del empleador que, como venimos diciendo, no podía hacer retención de aquello que, en su momento, no abonó, cuando la retención procede en el momento del pago y no en el que se devenga.

   Del mismo modo no es relevante el hecho de que la Administración Concursal haya diferenciado entre créditos por salarios y cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social, ya que ello lo es a los efectos de clasificación de créditos respecto de deudas vencidas o generadas por esos conceptos pero no en relación con deudas que, en principio, han sido anticipadas por otro sujeto, como aquí sucede, que se ha subrogado en el crédito del trabajador, con el alcance antes dicho, en materia de retenciones y cotizaciones. El Fondo podrá figurar en la lista de acreedores por sustitución ( art. 97.4 LC ) pero sin que lo abonado en concepto de retención o cuota de la Seguridad Social sea, en el concurso, ya un concepto puro en sí mismo al estar cubierto por el Fondo.

   La falta de pago por FOGASA de sus obligaciones fiscales o en materia de cotización, consecuencia de su prestación de garantía, no traen mayor consecuencia que la que pudiera tener el incumplimiento del empresario, en orden a que el trabajador pueda afectar su cuota con las deducciones o retenciones no realizadas.

Resolución.

En consecuencia, por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, hemos de resolver el presente recurso de acuerdo con tal precedente por no evidenciarse elementos que obliguen a replantear tal criterio.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, como ya se adelantó, procede la desestimación del recurso formulado ya que las cuantías sobre las que operan las prestaciones de garantía de las que debe responder FOGASA lo son en bruto y no en neto, por lo que al haberlo entendido así la sentencia impugnada, ha aplicado la doctrina correcta.