STS 1026/2018, 5 de Diciembre de 2018

Con fecha 12 de abril de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Nicolas frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno al ente público demandado a que abone al actor, en concepto de prestación por salarios debidos, la cantidad de 2.636,18 euros".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- La parte actora, D. Nicolas , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa INVERSIONES PLÁSTICAS TPM AGRÍCOLA SA, con antigüedad de 15-3-1991, en el puesto de trabajo identificado como "EXTRUSIÓN" y percibiendo un salario real diario de 81,63 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2. - El día 1-3-2012, la delegación provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía dictó resolución por la que autorizó la extinción de la relación laboral de los 154 trabajadores que tenía la empresa INVERSIONES PLÁSTICAS TPM AGRÍCOLA SA en todos los centros de trabajo de Almería. En dicho ERE extintivo se había alcanzado un acuerdo entre trabajadores y empresa en fecha 9 de febrero de 2012, consistente en el reconocimiento de una indemnización a todos los trabajadores de 45 días de salario por año de servicio y hasta un máximo de 42 mensualidades, calculada sobre el salario actual que percibía cada trabajador en situación normal de prestación de servicios.

3. - La empresa citada se encontraba en situación de concurso voluntario de acreedores que se tramitaba en el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Valencia, habiéndose dictado sentencia de 2-3-2012 por la que se declara incumplido el convenio de acreedores aprobado por Sentencia de 11-4-06 decretándose la apertura de la fase de liquidación de la citada mercantil. En virtud de ello, la administración concursal emitió una certificación de fecha 25-4¬2012 en la que se decía que el actor estaba incorporado como acreedor de la empresa y que se le adeudaban los siguientes importes:

   -Crédito contra la masa Art. 84.2 LC : 42.356,58 €, correspondientes a indemnización según Resolución de fecha 1-3-2012 de la Consejería de empleo de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Almería.

   -Crédito contra la masa Art. 84.2 LC : 8.492,21 euros correspondientes a salarios netos (10.405,36 euros brutos), según el siguiente desglose:

   Salarios junio 2011: 1.651,88 euros (2.095,75 euros brutos).

   Salarios julio 2011: 1.651,88 euros (2.095,75 euros brutos).

   Paga Extra julio 2.011: 1.412,20 euros (1.642,09 euros brutos).

   Paga Extra diciembre 2.011: 823,79 euros (957,89 euros brutos).

   Salarios febrero 2.012: 1.651,88 euros (2.095,75 euros brutos).

   Salarios marzo 2.012: 55,07 euros (69,86 euros brutos).

   Finiquito: 1.245,51 euros (1.448,27 euros brutos).

4. - En fecha 21 de mayo de 2012, se presentó por al actor solicitud de prestaciones al FOGASA. Iniciado el expediente, la Secretaría general del FOGASA dictó resolución de fecha 12 de diciembre de 2013 por la que reconoció el derecho del actor a percibir del FOGASA la cantidad de 27.684,10 euros, de los cuales 19.914,92 euros correspondían a indemnización calculada a razón de 20 días por año con un módulo de cálculo de 74,68 euros diarios (triple del SMI), y 7.769,18 euros correspondientes a salarios, quedando así agotada la vía administrativa.

5. - Frente a esta resolución, se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social el día 26 de febrero de 2014.

6. - Existen otras 92 demandas más planteadas sobre la misma cuestión -Hecho no controvertido-."

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2017 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Nicolas contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 12 de abril de 2016 , en Autos núm. 289/14, seguidos a su instancia, en reclamación de materias laborales individuales, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL en materia de prestaciones de garantía salarial y desestimando en su totalidad el interpuesto por dicho Organismo contra referido pronunciamiento, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida reconociendo al actor el derecho a percibir en concepto de indemnización por despido a cargo del FOGASA la diferencia de 7.343,28 € que alcanzaría 30 días por año de servicio con el tope de los 27.258,20 € Y en cuanto al pago de intereses legales se fijan a partir del día 2.10.2012. Con imposición al abono de la minuta de honorarios al FONDO DE GARANTIA SALARIAL en cuantía de 200 euros".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Abogado del Estado, en representación del Fondo de Garantía Salarial, mediante escrito de 26 de mayo de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 11 de abril de 2016 y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 29 de octubre de 2014 .

Por providencia de esta Sala de 30 de enero de 2018 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 5 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Adelantemos que las dos cuestiones suscitadas por el recurso del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) han sido reiteradamente resueltas por esta Sala Cuarta. Por elementales razones de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica, nuestra sentencia ha de limitarse a desestimar los dos motivos del recurso, puesto que en ambos se sostiene doctrina contraria a la que hemos establecido.

1 . Antecedentes y hechos relevantes.

Reproducidos más arriba los hechos acreditados ante el Juzgado de lo Social, para una mejor comprensión de nuestra sentencia interesa ahora destacar los siguientes:

1. El actor prestó servicios para la empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA, habiéndose autorizado administrativamente la extinción de los contratos de todos los trabajadores en sus centros de Almería. En dicho ERE extintivo se alcanzó un acuerdo para abonar a todos los trabajadores 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades.

2. La mercantil se encuentra en situación de concurso. La administración concursal emite una certificación (el 25 de abril de 2012) reconociendo como crédito salarial a favor del actor la cantidad de 42.356,58 € correspondientes a indemnización y 8.492,21 euros correspondientes a salarios netos (10.405,36 euros brutos).

3. Solicitado el pago de la prestación salarial (el 21 de mayo de 2012), el Fondo dicta resolución (el 12 de diciembre de 2013) reconociendo el derecho del actor a percibir del FOGASA la cantidad de 27.684,10 euros, de los cuales 19.914,92 euros corresponden a indemnización calculada a razón de 20 días por año con un módulo de cálculo de 74,68 euros diarios (triple del SMI), y 7.769,18 euros correspondientes a salarios, quedando así agotada la vía administrativa.

   2. Sentencia recurrida.

1. Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social interponen recurso de suplicación tanto el trabajador cuanto el FOGASA; siendo resueltos ambos por la STSJ Andalucía (Granada) 818/2017 de 29 marzo (rec. 2578/16 ), la cual estima el recurso del trabajador y revoca parcialmente la de instancia.

2. Reconoce al actor el derecho a percibir en concepto de indemnización por despido a cargo del FOGASA la diferencia de 7.343,28 € que alcanzaría 30 días por año de servicio con el tope de los 27.258,20 €. Y en cuanto al pago de intereses legales se fijan a partir del día 2.10.2012.

   Sostiene, con remisión a sentencias previas sobre supuestos análogos de compañeros del actor, que al haber resuelto el Organismo fuera del plazo legal de tres meses, no es posible examinar la legalidad intrínseca de un acto administrativo presunto, como afirma la STS de 16/3/2015 (R. 802/2014 ). Entiende la Sala que, si el FOGASA consideraba que el acto administrativo de adquisición de derechos por silencio positivo es nulo, no puede dictar resolución tardía denegatoria total o parcialmente, sino que tendrá que acudir al procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativo. En definitiva, el silencio positivo equivale a una resolución expresa que pone fin al procedimiento, sin que sea posible efectuar un examen sobre la resolución administrativa dictada fuera del plazo establecido. No permitiéndose el examen de la legalidad del acto presunto, no es viable invocar, la exclusión o limitación del reconocimiento de los derechos reclamados, por vía del art. 33.3 del ET .

3. En cuanto al recurso del Fogasa relativo a si debe estarse al cómputo del salario bruto o neto, se remite a pronunciamientos previos dictados a propósito de reclamaciones de otros trabajadores de la misma empresa al FOGASA, concluyendo que el salario regulador es el bruto y no el neto.

   3. Recurso de casación unificadora.

   Con fecha 26 de mayo de 2017 el Abogado del Estado formaliza recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la sentencia de segundo grado, que articula en dos motivos.

   El primero plantea si se puede entender estimada una petición ante el FOGASA por silencio administrativo positivo, por el transcurso del tiempo necesario para que la administración dicte resolución expresa, cuando la misma es contraria a Derecho, lo que supone que el Organismo pague por encima del límite legal de su responsabilidad.

   El segundo cuestiona si estando la empresa en situación de concurso de acreedores las cantidades a abonar en concepto de prestaciones de garantía salarial por parte del Fondo deben ser las fijadas por su importe bruto o neto (una vez deducidas las retenciones tributarias y de Seguridad Social), y como consecuencia, si la responsabilidad del FOGASA puede ir más allá del importe neto certificado por la administración concursal.

   4 . Impugnación e Informe del Ministerio Fiscal.

1. El Abogado y representante del trabajador ha presentado escrito de impugnación al recurso. Cuestiona la contradicción entre las sentencias opuestas, así como el cumplimiento de los requisitos exigidos al escrito de formalización del recurso.

   Respecto del problema debatido, pone de relieve que ya diversas sentencias de esta Sala Cuarta asumen la doctrina del silencio positivo en las prestaciones del Fondo.

2. Con fecha 19 de abril de 2018 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS . Pone de relieve que las dos cuestiones suscitadas ya han sido resueltas por diversas sentencias, precisamente en sentido coincidente con la recurrida, por lo que el recurso debiera ser desestimado.

Alcance del silencio administrativo en prestaciones del FOGASA (Motivo 1º del recurso).

La cuestión que suscita el primer motivo de recurso refiere a las consecuencias de que el FOGASA no responda dentro de plazo a la solicitud de prestaciones. Considera vulnerados los artículos 43.1 , 62.1.f de la LRJPAC y los arts. 33.1 y 2 del ET .

EL tema ha sido resuelto por la Sala en multitud de sentencias cuyo criterio hemos de reproducir. Así, en SSTS de 6 de julio de 2017 [rcud 1517/2016 ], 27 de septiembre de 2017, [rcud 1876/2016 ], 11 de octubre de 2017 [rcud 863/2016 ], 16 de enero de 2018 [rcud 1204/2017 ], 18 de enero de 2018 [rcud 2870/2016 ], 25 de enero de 2018 [rcud 369/2017 ] o 13 de marzo de 2018 , entre otras muchas, con base en la doctrina adoptada por el Pleno de 20 de abril de 2017 [rcud 701/2016 y 669/2016], y que, por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, vuelve a serlo en estas actuaciones.

1 . Doctrina de la Sala.

La STS 333/2017 de 20 abril (rcud 701/2016 ), razona sobre el silencio positivo en el ámbito de los expedientes administrativos de reclamaciones ante el FOGASA, en los siguientes términos:

1. La normativa aplicable al efecto, está recogida en el art. 43.1 , 2 y 3 de la Ley 30/1992 , que resulta de indudable aplicación al FOGASA y es cronológicamente pertinente.

2. El alcance del silencio positivo administrativo que viene reconociendo esta Sala, diciendo que "no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado", y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: "una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad".

3. Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

4. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPAC) en cuyo artículo 24 , sobre el "Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado" se establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos que identifica. E igualmente, que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

5. También se ha puntualizado que: "Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo"."

6. Ahora bien, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto; "pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): "serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto".

2. Falta de contenido casacional.

Respecto del primer motivo del recurso de casación unificadora, en el que se cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Superior de Justicia de Madrid, de 11 de abril de 2016 (R. 128/2016 ), y denunciada la vulneración del bloque normativo existente en torno a los arts. 43 y 62.1.f) Ley 30/1992 , 28.7 RD 505/1985 , 33. 1 y 2 ET y la jurisprudencia, desarrollando suficientemente su pertinencia y fundamentación, hemos de acudir al criterio adoptado por la Sala en precedentes resoluciones.

Así lo hemos decidido también en el recurso resuelto por la STS 623/2018 de 12 junio (rec. 2880/2017 ) y los que en ella se citan, donde se seleccionaba la misma resolución referencial. Al igual que sucede en el ahora enjuiciado, el recurrente circunscribe este punto al silencio positivo aplicado por la recurrida.

Por tanto, incluso sin necesidad de examinar la contradicción alegada, el recurso debiera haber sido inadmitido por falta de contenido casacional, al ser la sentencia recurrida la que resuelve con arreglo a la doctrina de la Sala establecida por la STS 16/03/2015 (R. 802/2014 ), que reiteran las SSTS de Pleno de 20/04/2017 (R. 669 y 701/2016 ), según el cual la resolución expresa - desestimatoria de la pretensión - dictada en plazo superior a los 3 meses establecidos en el RD 505/1985 carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo. La Sala señala que el silencio administrativo positivo constituye una resolución administrativa tácita que despliega plenos efectos e impide que una resolución expresa posterior deje sin efecto lo reconocido por aquélla y que el hecho de que lo solicitado y reconocido por silencio exceda de lo previsto legalmente, puede dar lugar a que el Fogasa pueda proceder a la revisión de oficio de conformidad con la normativa aplicable ( art. 146 LRJS Por tanto, la pretensión deducida en el recurso no puede prosperar, pues la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puedan inadmitirse por falta de contenido casacional los recursos que se interpongan contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014 ), 07/10/2014 (R. 1062/2014 ), entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), y 10/02/2015 (R. 125/2014 ) entre otras].

Carácter bruto o neto de los intereses devengados.

Para el segundo motivo, como sentencia de contraste, identifica el recurrente la dictada la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 29 de octubre de 2014 (R. 588/2014 ). Confirma la de instancia desestimatoria de la demanda, en la que reclaman los actores al FOGASA las cantidades que se corresponden entre el importe neto del crédito abonado por la entidad y el importe bruto que les correspondía percibir y que no se discute.

La cuestión suscitada ya ha sido resuelta por nuestras SSTS 68/2018 de 25 enero (rec. 2622/2016 ) y 820/2018 de 12 septiembre (rec. 888/2017 ). Conforme a lo allí expuesto, las cantidades a cargo del FOGASA se obtienen sobre unas deudas empresariales en bruto, con independencia de que la Administración Concursal haya emitido certificación por referencia al importe neto. Reproduzcamos seguidamente sus núcleos argumentales

1 . Determinación de la deuda salarial y responsabilidad del FOGASA.

Debemos recordar que el salario que debe percibir el trabajador como contraprestación por los servicios laborales prestados a su empleador es la totalidad de las percepciones económicas que le correspondan ( art. 26 ET ). Y ello lo ha entendido la jurisprudencia como "salario bruto y sobre él se determinan los conceptos retributivos o indemnizatorios que tengan como base el mismo" (como se desprende de la STS de 1 de octubre de 2007, rcud 3794/2006 ).

El FOGASA, en casos de procedimientos concursales, asume las obligaciones del art. 33 ET siempre y cuando haya sido citado en el proceso, siendo su personación como responsable legal subsidiario del pago de los créditos laborales ( art. 33.3 ET ), para lo cual es necesario que éstos aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo ( art. 33.3 primera ET ). Y, más concretamente y en orden a su responsabilidad, también se indica que el Fondo abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago, tal y como dispone el art. 33 ET , considerándose salario los reconocidos en título idóneo "por todos los conceptos a que se refiere el art. 26.1 ET " ( art. 33.1, párrafo segundo ET ).

Con esa determinación de lo que es salario, no es posible considerar que la deuda salarial que deba tomarse para determinar la responsabilidad de FOGASA sea en neto y no en bruto ya que, como dice la jurisprudencia, lo que el art. 33 del ET pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese.

2. Virtualidad del certificado de la Administración Concursal.

   Como acabamos de recordar, el salario neto, producto de descontar las retenciones fiscales y las deducciones por cuotas a la Seguridad Social, surge cuando se ha hecho efectivo a los trabajadores el pago de las pertinentes cantidades que debe garantizar FOGASA, ya que su abono es lo que permite llevar a cabo aquellas deducciones.

   Pues bien, siendo ello así, la emisión de un certificado por la Administración Concursal de los créditos a favor de los trabajadores, con especificación de cantidades netas, tan solo sirve como documento acreditativo de la deuda que se mantiene con los trabajadores y para justificar el importe a tener en consideración a la hora de fijar los límites cuantitativos de responsabilidad del FOGASA. Dicho certificado, en consecuencia, no implica que la resolución de FOGASA deba establecer las prestaciones que debe garantizar sobre las cuantías netas que en él se puedan indicar, excluyendo las retenciones o deducciones que operen sobre los conceptos salariales o indemnizatorios.

3. Concordancia con las normas fiscales y de Seguridad Social

   La obligación de retener nace en el momento en que se satisfacen o abonan las rentas, tal y como dispone el art. 78.1 del Reglamento del Impuesto , aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo -BOE de 31de marzo y STS, Sala 1ª, de 20 de septiembre de 2009 . Igualmente, según el art. 22.4 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, en el momento de hacer efectivas las retribuciones se procederá a descontar al trabajador la aportación que corresponda a empresario y trabajador. Por tanto, cuando el trabajador acude ante el citado Organismo lo realiza ante el incumplimiento empresarial y en atención a la garantía legal que, con cargo al Fondo, permite que se perciban los salarios no abonados, en los casos y cuantías fijadas legalmente. Si no ha percibido del empresario el salario, como sucede en este caso, no procede que éste lleve a cabo retención o deducción alguna sobre un concepto no abonado. Como se desprende de aquellos preceptos, las retenciones o deducciones solo operan cuando se abonan las cantidades en cuestión.

4. El Fondo como pagador del salario.

   En los supuestos del art. 33 ET , el FOGASA es el pagador del salario y, por ende, es el sujeto obligado a realizar las retenciones o deducciones oportunas. Y cuando paga, además, pasa a subrogarse en los derechos de los trabajadores pudiendo acudir ante la empresa, en este caso concursada, para hacerse cobro de las cantidades satisfechas en sustitución del acreedor principal. Y es sujeto obligado a practicar retenciones o ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en cuanto satisface rentas sometidas a esta obligación, conforme dispone el art. 99.2 Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (LIRPF), de forma que los salarios que abone, en cuanto son rendimientos del trabajo, según lo dispuesto en el art. 75.1 a) del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , ya citado y del artículo 17.1 de la LIRPF , pueden estar sometidos a la retención fiscal, en cuyo caso será el Organismo recurrente el que debe proceder en tal sentido.

5. Conclusiones.

   A la vista de cuanto antecede, no cabe justificar el cálculo de las prestaciones de garantía sobre un salario neto con base en que el trabajador va a percibir mayor cantidad de la que le hubiera correspondido de no estar la empresa en concurso por cuanto que, salvo las rentas exentas de retención y/o cotización -que no es el caso presente-, no puede considerarse a la Administración Concursal pagador de las mismas con obligación de retención cuando el trabajador ha percibido el salario de un tercero, legalmente obligado, como es FOGASA.

   Tampoco se puede justificar la determinación de los salarios con base en el salario neto por el hecho de que, cumplida la obligación por el Fondo, éste pueda subrogarse frente a la empresa en el crédito de trabajador ya que, deberá reintegrarse, en la medida en que proceda, de todo lo que era a cargo del empleador que, como venimos diciendo, no podía hacer retención de aquello que, en su momento, no abonó, cuando la retención procede en el momento del pago y no en el que se devenga.

   Del mismo modo no es relevante el hecho de que la Administración Concursal haya diferenciado entre créditos por salarios y cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social, ya que ello lo es a los efectos de clasificación de créditos respecto de deudas vencidas o generadas por esos conceptos pero no en relación con deudas que, en principio, han sido anticipadas por otro sujeto, como aquí sucede, que se ha subrogado en el crédito del trabajador, con el alcance antes dicho, en materia de retenciones y cotizaciones. El Fondo podrá figurar en la lista de acreedores por sustitución ( art. 97.4 LC ) pero sin que lo abonado en concepto de retención o cuota de la Seguridad Social sea, en el concurso, ya un concepto puro en sí mismo al estar cubierto por el Fondo.

   La falta de pago por FOGASA de sus obligaciones fiscales o en materia de cotización, consecuencia de su prestación de garantía, no traen mayor consecuencia que la que pudiera tener el incumplimiento del empresario, en orden a que el trabajador pueda afectar su cuota con las deducciones o retenciones no realizadas.

Resolución.

Aplicando nuestra precedente doctrina, debemos convenir con el Ministerio Fiscal en que el recurso formulado por el Abogado del Estado, en nombre del Fondo de Garantía Salarial, debe ser íntegramente desestimado. Concurre una misma causa de desestimación para los dos motivos (ausencia de contenido casacional, por ser la doctrina de la sentencia recurrida acorde con la fijada por esta Sala), que en el momento presente se transforma en causa de desestimación.

Con imposición de costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del Letrado de la recurrida que impugnó el recurso, con el límite cuantitativo legalmente establecido ( art. 235 LRJS ).