ATS, 8 de Enero de 2019

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2016, en el procedimiento nº 333/14 seguido a instancia de D. Onesimo contra Hewlett Packard Customer Delivery Services SL y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre extinción del contrato a instancia del trabajador, que estimaba la falta de acción opuesta por la entidad demandada y absolvía a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 4 de julio de 2017, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, dejando sin efecto el particular relativo a la falta de acción estimada, desestimaba la referida excepción y, entrando en el fondo de la cuestión suscitada, desestimaba la demanda, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Por escrito de fecha 22 de septiembre de 2017 se formalizó por el letrado D. José Luis Ballescá Lasplasas en nombre y representación de D. Onesimo, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 5 de noviembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de julio de 2017 (Rec 2144/17), estima parcialmente el recurso del trabajador en lo relativo a la desestimación de la excepción de falta de acción, y, entrando en el fondo de la cuestión suscitada, desestima la demanda de extinción indemnizada de la relación laboral, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

En la demanda rectora de las presentes actuaciones el demandante solicita la extinción indemnizada de la relación laboral al entender que se habría producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, así como por haber sufrido discriminación por razón de edad y acoso laboral.

El actor ha venido prestando servicios para Hewlett Packard Customer Delibery Services SL con la categoría profesional de Technical Especialist, para grandes proyectos denominados NON STOP que solían coincidir con importantes clientes en la implantación y mantenimiento de sistemas informáticos, trabajos efectuados esencialmente por técnicos senior en servidores más complejos y de más valor. A partir del 24-2-2014 el actor también prestó servicios en el cliente Banc de Sabadell trabajando fundamentalmente en atención al usuario, colocación pantallas, impresoras y otros, trabajos de menor cualificación. No se acredita el porcentaje aproximado de actividad que el actor dedicó a los trabajos non stop y Banco Sabadell, desde el 24-2-2014, y en su caso variación de porcentajes en el trabajo a lo largo del tiempo.

La sentencia de instancia, estimando la falta de acción opuesta por la entidad demandada, absolvió a ésta de las pretensiones deducidas en su contra. En suplicación, el trabajador recurrente solicita la nulidad de actuaciones, y, subsidiariamente, la concurrencia de la causa de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador. La sentencia ahora impugnada sostiene, en relación con lo que ahora interesa: 1) Respecto a la alegada falta de motivación de la sentencia, desestima la misma al considerar que la sentencia de instancia contiene una explicación suficiente sobre las razones que conducen a estimar la falta de acción opuesta por la entidad demandada. 2) Desestima la excepción de falta de acción y entra sobre el fondo de la cuestión suscitada. 3) Rechaza la modificación del relato fáctico. 4) Niega la incongruencia omisiva denunciada. 4) En cuanto al fondo del asunto, desestima la demanda en relación a causa de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador, en la forma prevista en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.

2. - Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos, el primero con carácter principal y los dos siguientes subsidiarios. Así, denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia de suplicación, el segundo relativo al fondo del asunto y a fin de que se declare la extinción de la relación laboral a instancia de del trabajador y el tercero en el que se alega vulneración de la de carga de la prueba.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.

2. - A) Para la primera cuestión y para justificar la incongruencia omisiva de la sentencia de suplicación invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2008 (Rec 158/07). Esta resolución estima el recurso de casación y declara la nulidad de la sentencia recurrida que había desestimado la demanda de tutela del derecho de huelga, por haber incurrido en incongruencia omisiva, porque la demanda denunciaba dos causas diferentes de vulneración del derecho fundamental de huelga. La primera es la que se basaba en el hecho de que, según se afirma en tal demanda, la dirección de la entidad demandada remitió diversos comunicados "criticando todas y cada una de las actuaciones de los representantes de los trabajadores durante la huelga, acusándoles de mala fe negociadora, tachándoles de irresponsables y achacándoles la generación de graves perjuicios para la entidad", lo cual, en opinión de los demandantes, vulneró el derecho de huelga que proclama el art. 28 de la Constitución Española. Sin embargo, la sentencia de instancia sólo se había pronunciado sobre la segunda, sin tratar en absoluto la primera, respecto de la cual ni se recoge hecho probado alguno referente a esa específica alegación; ni, sobre todo, se dedica ningún análisis, argumento ni consideración a esa problemática en la fundamentación jurídica de la misma, con lo que resulta indiscutible que dicha sentencia no trató para nada el referido tema, a pesar de que el mismo constituye una de las bases esenciales en que se asienta la pretensión ejercitada en la demanda inicial de la litis.

   2. Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas.

   Asimismo, en los supuestos de incongruencia y de falta de competencia objetiva o defecto de jurisdicción del orden social se exige que, al menos, la sentencia de contraste contenga doctrina o pronunciamiento implícito, sobre la materia en cuestión. ( STS de 11/03/2015.-R. 1797/14).

   Así las cosas, la parte recurrente justifica la denunciada incongruencia omisiva, mediante unas alegaciones en las que resulta difícil determinar exactamente el alcance de la denuncia. Así, sostiene que la Sala al apreciar la acción del demandante entra a conocer del fondo del asunto, en vez de declarar la nulidad de actuaciones. Sostiene que sin modificar los hechos resulta que tampoco se han valorado los hechos de la demanda ni de las dos ampliaciones ni los del recurso que suponen elementos básicos para determinar la indemnización por los daños y perjuicios causados por la vulneración de derechos fundamentales. Tampoco se han analizado ni valorado todas las alegaciones del demandante en las que basa la reclamación por discriminación contra la empresa.

   Pues bien, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente puesto que los supuestos de hecho en relación con la respuesta dada por las sentencias comparadas a las cuestiones planteadas son diferentes. En efecto, en el caso de autos, el trabajador recurrente denuncio en suplicación (fundamento de derecho cuarto) la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia que justifica en la ausencia de pronunciamiento sobre la acción de tutela por lesión de derechos fundamentales, con reclamación de indemnización por importe de 60.000 €. Se rechaza esta alegación puesto que la sentencia de instancia absolvió, por carencia de acción, a la demandada, de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra. Dado que la acción de extinción de la relación laboral se encontraba fundamentada en la demanda en la vulneración de derechos fundamentales aquel pronunciamiento comportaba un pronunciamiento sobre la acción acumulada a la extintiva, sin perjuicio de que la parte pudiera ejercitar esta última acción de forma separada, a los efectos oportunos.

   Por otra parte, la sentencia recurrida, tras desestimar la excepción de falta de acción, señala que " sin perjuicio de que ello debiera conducir a declarar la nulidad de la sentencia, con retroacción de las actuaciones al momento anterior a su dictado, y dado que se trataría de la segunda nulidad de actuaciones acordada en las presente actuaciones, con el consiguiente perjuicio dilatorio, consideramos que procede la aplicación de la previsión contenida en el artículo 202, apartado 2, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , conforme al cual si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia -cual ocurre en el supuesto que nos ocupa-,.... ha lugar a resolver en esta resolución el debate planteado, sin anulación de actuaciones". ....... Y ello por cuanto, conviene insistir, habiendo sido instada la revisión del relato fáctico por la parte actora, y conteniendo el mismo determinadas alusiones a la cuestión de fondo suscitada (ordinal fáctico séptimo), con ponderación del acervo probatorio practicado, esta Sala se encuentra posibilitada de dirimir sobre la misma, sin acordar la retroacción de las actuaciones, en aras a preservar el principio de economía procesal". En definitiva, la sentencia ha justificado y argumentado ampliamente sobre las razones que justifican entrar a conocer del fondo del asunto, en vez de declarar la nulidad de las actuaciones, para seguidamente dar cumplida respuesta al resto de las cuestiones planteadas.

   Sin embargo, en la sentencia alegada consta que en el recurso de suplicación se alegaban dos causas diferentes de vulneración del derecho fundamental de huelga. Pero resulta que la sentencia recurrida no trató en forma ni en momento alguno la primera cuestión. En la relación histórica de tal sentencia no se recogía ningún hecho probado referente a esta específica alegación y sobre todo, en la fundamentación jurídica de la misma tampoco se dedica ningún análisis, argumento ni consideración a esa problemática.

3. - A) Para el segundo motivo, de carácter subsidiario, denuncia infracción del art 50 en relación con el art 39 y 41 ET. Sostiene que la Sala no ha valorado determinados aspectos y que la empresa no ha acreditado que la asignación de funciones fuera temporal por lo que hay justificación para la resolución indemnizada del contrato.

   Invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de mayo de 2005 (Rec 984/05) en la que se ejercita la acción de extinción indemnizada del contrato a instancia de la trabajadora que pretende justificar en las modificaciones sustanciales que redundan en perjuicio de la dignidad y formación profesional de la trabajadora, y en el acoso moral. La sentencia estima el recurso de la trabajadora declarando la extinción del contrato de trabajo. Consta que la trabajadora prestaba servicios de dependienta, consistiendo su actividad en la atención del teléfono, así como la realización de pedidos y el cumplimentado de los albaranes. Tras padecer un proceso de baja laboral debido a problemas de espalda (que se prolonga del 20 de mayo de 2002 al 26 de febrero de 2003), vuelve a la empresa, si bien a partir de ese momento pierde su anterior ocupación, dedicándose en lo sucesivo a desarrollar las mismas tareas que el resto de sus compañeros, consistentes en labores de desembalaje, fundamentalmente, sin excluir la atención a los clientes, aunque de forma residual. Trabajaba en calidad de Dependienta oficial de 1ª según las tareas desarrolladas, según convenio, y tras la modificación producida en febrero de 2003, la trabajadora operará de hecho como de "Ayudante". Se estima que la modificación operada, con carácter permanente sobre las funciones de la actora suponen un ejercicio contrario a su dignidad y formación profesional, ello debido a la evidente degradación que ha sufrido, ya que ha pasado a realizar funciones correspondientes a una categoría inferior a la suya.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho aun cuando en ambos casos se analiza una modificación de condiciones de trabajo y su incidencia en la resolución indemnizada del contrato de trabajo. Ahora bien, el contexto y las circunstancias en las que la misma se ha producido son diferentes. Con carácter relevante, es de significar que en la sentencia recurrida la modificación no es calificada de sustancial, a diferencia de la de contraste.

   En efecto, en la sentencia recurrida alega el recurrente que concurre la causa extintiva, en lo que ahora interesa, al haberse denigrado al actor en las funciones que venía desarrollando, con modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al pasar de ingeniero de Non Stop a ingeniero de campo. El actor venía prestando servicios para grandes proyectos denominados Non Stop, que solían coincidir con importantes clientes, en la implantación y mantenimiento de sistemas informáticos, trabajos efectuados esencialmente por técnicos senior en servidores más complejos y de más valor. A partir de febrero de 2014, el actor también prestó servicios para el cliente Banc de Sabadell, trabajando esencialmente en atención al usuario, colocación de pantallas, impresoras, y otros, trabajos de menor cualificación. Ahora bien, partiendo de la compatibilización de ambas tareas, no resulta acreditado el porcentaje aproximado de actividad que el actor dedicó a trabajos Non Stop y al cliente Banc de Sabadell, desde la referida fecha, ni la variación de porcentajes en el trabajo a lo largo del tiempo. Es decir, no se ha constatado el porcentaje de tareas que precisan de menor cualificación profesional, atribuidas al actor, ni, que ello comportase el que dejase de efectuar la hasta entonces desempeñadas. Por otra parte, se estima que la modificación no tiene carácter de sustancial.

   Sin embargo, en la sentencia de contraste, consta que la trabajadora a raíz de la modificación operada paso a desempeñar funciones de "ayudante de dependiente" cuando hasta entonces efectuaba las superiores de "dependienta oficial de 1ª". En este supuesto y a diferencia del caso de autos, no existe compatibilización de tareas y la modificación tiene carácter permanente. La demandante deja de operar como dependienta con lo que deja de responder de su trabajo exclusivamente frente a su empleador, para prestar una actividad subordinada a quien la sustituye en esa función, lo que se estima supone una degradación ya que ha pasado a realizar funciones correspondientes a una categoría inferior a la suya.

4. - A) Finalmente en la tercera cuestión sostiene que habiéndose aportado indicios de vulneración no se ha invertido la carga de la prueba.

   Invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2009 (Rec. 1927/07), que casa y anula la recurrida, y con estimación de la demanda, declara el derecho del actor a ser contratado como profesor en el curso 2002-2003 con abono de las retribuciones dejadas de percibir, con condena a la Administración educativa demandada a realizar esa contratación y abonar las mencionadas retribuciones y al Obispado a formular la propuesta correspondiente y a pasar por las consecuencias que para él puedan derivarse de la contratación y admisión al trabajo del actor. Consta que el trabajador ha prestado servicios en la Consejería de Educación, como profesor de religión católica, en centros de educación secundaria dependientes de la misma, desde el 13 de enero de 1997. En el curso 2001-2002 no ejerció docencia al quedar liberado para el ejercicio de actividades sindicales de la asociación Nacional de Profesionales de la Enseñanza. El 24 de julio de 2002 tuvo entrada en el registro de la Dirección general de personal escrito del Obispado en el que se relacionaba los trabajadores que no cumplían los requisitos de idoneidad para ser contratados como profesores de religión en el curso 2002-2003 entre los que se encontraba el trabajador. El día 1 de septiembre de 2002 se le comunicó el cese. El trabajador en el momento del cese ostentaba cargo de representación sindical. El año 2002 intervino como letrado en diversas demandas presentadas ante los Juzgados de lo Social. Es licenciado en Derecho, Diplomado en Ciencias religiosas y 7 posee la declaración eclesiástica de idoneidad de 21 de julio de 2000. El 24 de abril de 2003 se declaró en la instancia nulidad del despido. La sala IV entiende que el panorama indiciario presentado por el trabajador evidencia que la no contratación del actor supone la vulneración de su garantía de indemnidad y de su derecho de libertad sindical.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho. Por otra parte, tampoco existe discrepancia doctrinal alguna que necesite ser unificada, en tanto que ambas resoluciones aplican la abundante jurisprudencia constitucional sobre la necesidad, en caso de que se alegue lesión de derechos fundamentales, de aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido para que proceda la inversión de la carga probatoria. ( STS 25/1/2011 rec 3060/2009). Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

   Pues bien, ninguna semejanza presentan ni los indicios valorados ni la actuación de la empresa a fin de desacreditar los mismos. En la sentencia de contraste se analiza la no contratación por falta de nombramiento para el curso 2002-2003 de un profesor de religión católica, que cuenta con la declaración eclesiástica de idoneidad desde el año 2000; que en el curso anterior no ejerció docencia por ostentar la condición de liberado sindical; que como licenciado en Derecho fue representante de algunos profesores de religión en los juzgados y sin que se alegara causa que pudiera determinar su falta de idoneidad para el desempeño del puesto docente. Estos datos fácticos son calificados como indicios justificativos de un panorama lesivo hacia el trabajador. Producida la inversión de la carga de la prueba la parte demandada ha omitido toda explicación justificativa de su conducta, máxime cuando en caso de no renovación de una habilitación otorgada anteriormente, se debe motivar de contrario que la decisión está basada en razones " de índole religiosa o moral", lo que no se ha efectuado.

   Nada semejante acontece en la recurrida en la que el actor pretendió justificar la extinción indemnizada del contrato, en una modificación sustancial de condiciones de trabajo, con vulneración del principio de igualdad por razón de edad y de la dignidad, todo ello enmarcado en una situación de mobbing. Alega que, pese a anunciarle la empresa que le mantendrían sus condiciones laborales, se le eliminó unilateralmente del servicio de guardias al que estaba adscrito desde hacía varios años, con una rebaja sustancial en su sueldo, comunicándosele su exclusión del seguro médico, al que estaba adscrito por ser mayor de sesenta y cinco años, todo ello con la finalidad de que causase baja voluntaria en la compañía, motivo por el que tuvo que ser atendido por los servicios médicos, a consecuencia de daños psíquicos y físicos. La sentencia sostiene, a diferencia de la de contraste, que de los hechos probados no se desprende ni se acredita un panorama indiciario relativo al mobbing ni a la aludida discriminación por razón de edad. Y esta ausencia de indicios impide la inversión de la carga de la prueba.

5. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por otra parte, y por lo que se refiere a las manifestaciones efectuadas para el 1er motivo, la doctrina de la Sala señala -con toda claridad- que en los temas procesales "salvo supuestos excepcionales vinculados con la competencia funcional de la Sala o a la falta de jurisdicción", rige también la exigencia de la contradicción previa que el art. 219 LRJS fija como presupuesto de admisión de todo recurso de casación unificadora como signo definidor de su naturaleza especial ( SSTS 21/11/00 -rcud 2856/99-; 21/11/00 -rcud 234/00-; ... 22/03/10 -rcud 4274/08-; 27/04/10 - rcud 2164/09-; y 31/01/11 -rcud 855/09-). Y así se mantiene que "para viabilizar el recurso de casación unificada, aunque los motivos de impugnación se centren exclusivamente en infracciones procesales, la parte ha de acreditar la disparidad que justifica su existencia. En otro caso, la protección solicitada podría tener lugar por medio del incidente de la nulidad de actuaciones, del art. 240 LOPJ de acuerdo con la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/1999 [14/Mayo]; del error judicial de los arts. 293 y siguientes de la misma LOPJ; e incluso por medio del Recurso de Amparo, pero no por medio de un recurso cuya finalidad no es declarar nulidades procesales (aparte de las ya citadas y otras muchas anteriores, SSTS; 13/11/07 -rcud 81/07-; 27/11/07 -rcud 4684/06-; 28/05/08 -rcud 813/07-; 08/07/09 -rcud 722/08-; y 02/11/09 -rcud 68/08-).

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.