ATS, 18 de Diciembre de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:14090A |
| Número de Recurso | 412/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/12/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 412/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 412/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 18 de diciembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 8 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2016, en el procedimiento n.º 834/2015 seguido a instancia de D. Santiago contra Indra Emac SAU, Telefónica SA y el Ministerio de Defensa -Acuartelamiento de Tablada-, sobre cesión ilegal y despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por las codemandadas: Indra Emac SAU y Ministerio de Defensa, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 7 de noviembre de 2017, que estimaba en parte el recurso interpuesto por Indra Emac SAU, estimaba el interpuesto por el Ministerio de Defensa y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de diciembre de 2017 se formalizó por el letrado D. José Enrique Contreras Sáenz de Tejada en nombre y representación de D. Santiago, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 20 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de contenido casacional por cuestión nueva y defecto en preparación. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre el trabajador la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 7 de noviembre de 2017, R. 3828/16 que estimó el recurso del Ministerio de Defensa y parcialmente el de la empresa Indra. De los hechos de la sentencia se desprende que el trabajador pertenece a la plantilla de Indra desde 1994 como temporal y desde 1997 como indefinido, empresa que inicialmente tenía contratada la prestación de servicios directamente con el Ministerio de Defensa y luego fue subcontratada por Telefónica en el marco de la prestación de servicios que ésta contrató con el citado Ministerio. El trabajador ha realizado siempre las mismas funciones y consta que la organización del trabajo ha correspondido también desde el inicio de la prestación al Ministerio de Defensa. Indra despidió por causas objetivas al trabajador en julio de 2015.
En instancia se estimó la existencia de cesión ilegal y la improcedencia del despido y en suplicación la sala señala, en lo que a efectos casacionales interesa, lo siguiente: 1) Que apreciada la cesión ilegal y optado el trabajador por su incorporación en el Ministerio de Defensa y éste a su vez por el abono de la indemnización, el trabajador debe reintegrar a Indra la indemnización percibida, pues de haber sido declarado improcedente su despido se le habría deducido de la indemnización correspondiente la ya abonada. 2) Que la indemnización debe calcularse no sobre la base de las retribuciones percibidas en Indra sino teniendo en cuenta las correspondientes a su categoría y grupo en el Convenio aplicable al Ministerio de Defensa que es el III Convenio colectivo único.
El recurso se articula sobre cuatro motivos, el primero sobre la improcedencia de la devolución de la indemnización a Indra, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19 de abril de 2016, R. 2468/15. En ella en instancia se declaró la existencia de cesión ilegal de una trabajadora que había suscrito sucesivos contratos temporales con la empresa cedente y su despido improcedente. En suplicación la empresa cedente solicita la devolución de las indemnizaciones abonadas a la trabajadora al finalizar cada contratación temporal y la sala, en relación con las sentencias de la Sala Cuarta de 31 de mayo y 9 de octubre de 2006, Rec. 1802 y 1803/05, considera, a pesar de que fue una cuestión no alegada en juicio, que para que una deuda sea compensable con otra, es preciso, según previene el artículo 1196 del Código Civil, que esté vencida y sea líquida y exigible, condiciones que aquí no se cumplen, pues las cantidades que la cedente pretende que se descuenten del importe de la indemnización por despido improcedente las satisfizo en su momento en el marco de una operación fraudulenta de cesión de mano de obra y por ello, no generaron una deuda de la trabajadora a la empresa, e, inexistente la deuda, no procede compensación alguna.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
Las diferencias entre los supuestos comparados y el consiguiente debate sostenido por las respectivas sentencias van a impedir la contradicción. En la recurrida se trata de un despido objetivo cuya indemnización ha de devolverse a la empresa cedente porque el trabajador ha optado por la incorporación a la empresa cesionaria; mientras en la de contraste se trata de la compensación de la indemnización por despido improcedente con las de los contratos temporales anteriores. Por ello el debate mantenido en la de contraste, la existencia o no de compensación por deudas, no se produce en la recurrida, en la que la cuestión reside en el cálculo de la indemnización por despido improcedente, en la que se tiene en cuenta lo ya abonado en concepto de indemnización por extinción objetiva por ese mismo acto extintivo y al ser dos empresas distintas las implicadas, el trabajador ha de devolver a la empresa en cuya plantilla no ha solicitado integrarse la indemnización abonada.
El segundo motivo, sobre la obligación de recoger en la sentencia la indemnización que corresponda por despido improcedente, propone como referencial la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2011, R. 4622/10. En ella, la sentencia de instancia había declarado que el despido del que trabajador había sido objeto era improcedente, aunque en el marco de una relación laboral de alta dirección, y en trámite de suplicación el Tribunal Superior de Justicia había mantenido el pronunciamiento de improcedencia de la entonces recurrida, pero considerado que la relación laboral era ordinaria, pese a lo cual no rectifica la indemnización pactada -con arreglo a las previsiones propias del despido ordinario-, argumentando al efecto que no se había articulado motivo alguno dirigido a ese concreto objetivo. La sala de casación considera que la sentencia por despido improcedente, aunque nada se haya dicho en el suplico de la demanda, debe concretar la indemnización a pagar por el patrono si opta por la rescisión indemnizada del contrato, concreción que debe efectuar con arreglo a las normas legales o convencionales que sean de aplicación.
De acuerdo con lo señalado en el anterior fundamento, las sentencias comparadas no son contradictorias porque los hechos, las pretensiones y los fundamentos de una y otra son distintas. En la de contraste el trabajador, cuya relación laboral ha sido calificada judicialmente de ordinaria y no especial de alta dirección, pretende que la indemnización por despido improcedente sea calculada conforme al artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y normas procesales correspondientes, lo que implica una indemnización mayor, y la sala accede a ello por entender que no cabe mantener la indemnización calculada como si fuera personal de alta dirección por el hecho de que el recurrente no ha solicitado la indemnización correspondiente a una relación ordinaria, porque ésta resulta de aplicación automática. Nada de esto sucede en la sentencia recurrida, en la que la sala accede a la pretensión del Ministerio de Defensa de calcular la indemnización por despido improcedente de acuerdo con el Convenio colectivo que le es aplicable, lo que supone una minoración de la misma aunque no queda cuantificada en la sentencia. Por tanto, mientras en la sentencia de contraste se debate la aplicación automática del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en la recurrida se debate sobre el módulo salarial aplicable.
Para el tercer motivo, relativo al restablecimiento del derecho de opción entre empresario cedente y cesionario, y por el que pretende que se de nueva posibilidad al trabajador de optar entre las empresas implicadas en la cesión, una vez conocido que el Ministerio de Defensa ha optado por la indemnización y que además esta es menor, aporta como contradictoria la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2008, R. 4713/2006, que, en el marco de una cesión ilegal de trabajadores mantiene que el derecho que el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores concede al trabajador cedido para optar entre formar parte de la plantilla de una u otra empresa (cedente o cesionaria) es independiente y anterior a la opción que, una vez producido el despido y declarado éste improcedente, atribuye al empresario el art. 56 del mismo cuerpo legal, a menos que el despedido fuera representante de los trabajadores.
Esta pretensión constituye una cuestión nueva pues no se debatió en suplicación. En efecto, el recurso de suplicación del Ministerio de Defensa hacía pretendía con claridad la fijación de la indemnización conforme a lo estipulado en el III Convenio colectivo único, por lo que la ahora recurrente podría a través de la impugnación de dicho motivo haber alegado lo que ahora pretende en fase de casación y lo cierto es que impugnó el recurso de Indra pero no el del Ministerio de Defensa.
La sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" [( sentencias de 21 de diciembre de 2011 (rcud 1300/2011) y 3 de noviembre de 2015 (rcud 3768/2014) y las que en ellas se citan)], de modo que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide lógicamente que pueda apreciarse dicha contradicción. Por otra parte, es doctrina reiterada de esta sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación [( sentencias de 17 de marzo de 2015 (rcud 990/2014) y 22 de febrero de 2016 (rcud 994/2014)].
Por último, el cuarto motivo alega, sin invocar referencial alguna, vulneración del artículo 14 de la Constitución Española en la opción del Ministerio de Defensa por la indemnización. Sin embargo el motivo resulta claramente inadmisible por cuanto se han incumplido de manera manifiesta e insubsanable los requisitos procesales para preparar el recurso tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", sí se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias". De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en SSTS, entre otras muchas, de 6 de octubre de 2009 (R. 3085/2008), 12 de julio de 2011 (R. 2833/2010) y las posteriores de 12 de julio de 2012 (R. 2833/2010), 23 de abril de 2013 (R. 622/2012) y 2 de julio de 2013 (R. 2597/2012). El mismo criterio doctrinal se mantiene en los AATS, entre otros muchos, de 17 de enero de 2013, 4 de junio de 2013 y 11 de septiembre de 2013 ( R. 88/2012, 17/2013 y 80/2012) y en la jurisprudencia de la sala posterior a la LRJS (por todas, STS 18 de diciembre de 2014- R. 2810/2012). Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar también de forma injustificada la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable". Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio, que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución, "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la sala, y sin hacer referencia alguna a los defectos formales imputados. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Enrique Contreras Sáenz de Tejada, en nombre y representación de D. Santiago contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 7 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 3828/2016, interpuesto por Indra Emac SAU y Ministerio de Defensa, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 8 de los de Sevilla de fecha 30 de junio de 2016, en el procedimiento n.º 834/2015 seguido a instancia de D. Santiago contra Indra Emac SAU, Telefónica SA y el Ministerio de Defensa -Acuartelamiento de Tablada-, sobre cesión ilegal y despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
