ATS, 20 de Diciembre de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:14010A |
| Número de Recurso | 2992/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/12/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2992/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2992/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 20 de diciembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Santander se dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2017, en el procedimiento nº 640/2016 seguido a instancia de D. Pio contra Corsan Corviam Construcción SA, Isolux Ingeniería SA, Grupo Isolux Corsan SA, Isolux Corsan Inmobiliaria SL y Grupo Isolux Corsan Concesiones SL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 5 de junio de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de julio de 2017 se formalizó por el letrado D. Francisco de Asís Migoya Amiano en nombre y representación de D. Pio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 27 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 5 de junio de 2017, R. supl. 393/2017, que desestimó el recurso del trabajador y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda frente a Corsan Corviam Construcción SA, Grupo Isolux Corsan, Isolux Ingeniería SA, Isolux Corsan Inmobiliaria SA y Grupo Isolux Corsan Concesiones SL, que fueron absueltas.
El actor prestaba servicios como Ingeniero Superior en una empresa de construcción, siendo el gerente de la Delegación de Asturias/Cantabria, con poderes de representación y antigüedad desde 2002. En los hechos probados de la sentencia consta que el demandante ideó un sistema de sobrefacturación de gran complejidad, llevado a cabo en 2011 y 2012, consistente en imputar facturas de una sociedad de la que era presidenta su mujer y el mismo socio, a su empleadora Corsan Corviam, lo que fue ocultado a ésta, más cuando la actuación se realizó en connivencia con dos subordinados socios cooperativistas de Aroga 2009.
Para ocultar los múltiples gastos facturados, los aludidos subordinados exigían a los proveedores que en las facturas cargadas o imputadas a la empresa demandada (no así en los albaranes) se omitiese la referencia a la obra de construcción de Mortera.
El actor haciendo uso de los poderes conferidos por su empleadora, alcanzó un acuerdo ficticio con otra empresa, sobre compensación de deudas entre ésta y Corsan Corviam, incluyendo la dación en pago de una vivienda de Aroga 2009, que acabó en el patrimonio de ésta.
La empresa demandada recibió entre el 7 de mayo de 2015 y el 24 de mayo de 2016 hasta tres requerimientos de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude (ONIF) de la Agencia Tributaria, por distintos motivos y la Inspección de Hacienda levantó diligencia el día 12 de julio de 2016. La empresa inició una investigación interna, otorgando un permiso retribuido al actor y revocando sus poderes, encargando para ello un informe de investigación a otra empresa. El informe se inició en junio de 2016 y se emitió el 7 de septiembre de 2016. El actor fue despedido por burofax de 21 de septiembre de 2016, con efectos al día 16 de dicho mes y año.
La sala, en cuanto a la cuestión que constituye el núcleo de la contradicción que es el cómputo del plazo corto de prescripción de las faltas muy graves, del art. 60.2 ET, consideró que el actor había realizado un entramado de sobrefacturación de forma oculta, con la connivencia de sus subordinados, y que por tanto había cometido una falta oculta en perjuicio de su empleadora. En estas circunstancias, entendió la sala que el plazo prescriptivo no podía iniciarse el 25 de mayo de 2016, día siguiente al requerimiento efectuado por la ONIF, sobre la remuneración en especie no declarada por el actor, ya que en dicho momento únicamente se reflejan unos indicios sobre su actuación como artífice de un sistema de sobrefacturación falso, de tal complejidad, que precisaba una investigación no solo de la ONIF sino de una entidad que procediese a descubrir los hechos posteriormente reflejados en la carta de despido y que el actor no niega de forma frontal.
La sala incide especialmente a la hora de establecer el momento en el que se podía deducir el conocimiento cabal de los hechos por parte de la empresa en la complejidad de la conducta imputada y en el carácter de gerente y alto directivo del despedido; así, no entiende que la empresa tuviera conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos imputados a través de la diligencia de Hacienda de 17 de julio de 2016, porque se aportaba un listado de facturas que eran susceptibles de comprobación mediante el informe de investigación encargado a otra empresa y que finalizó por el informe pericial emitido el 7 de septiembre de 2016, momento en el que se puede deducir un conocimiento cabal y pleno de los hechos cometidos.
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, centrando el objeto de su recurso en la determinación del plazo de prescripción de la falta (plazo corto), citando como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de enero de 2008.
En el caso de la referencial, el actor tenía la función de director financiero y su incorporación a la demandada (Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid) se había producido coincidiendo con la implantación y puesta en marcha de una nueva aplicación informática que debía gestionar tres grandes áreas, (Departamento de Visado, Departamento de Secretaría y Registro, y Departamento Económico-Financiero), así como la gestión integral de una fundación cultural del colegio.
El 10 de noviembre de 2006 al actor se le comunicó su despido habiendo estado en IT desde el 23 de junio hasta el 13 de diciembre de 2006. El 6 de noviembre de 2006 se realizó un estudio por una empresa de asesores sobre las incidencias detectadas en la contabilidad del COAM. Se había realizado auditoría por otra empresa el 19 de mayo de 2005 en la que se ponía de manifiesto deficiencias resultando cinco salvedades.
La sala consideró que en la auditoría realizada el 19 de mayo de 2006 se ponían de manifiesto deficiencias, resultando cinco salvedades por lo que con arreglo a lo afirmado en tal hecho y en la carta de despido se deducía que a raíz de la citada auditoría que ponía de manifiesto las irregularidades o deficiencias que refería la carta de despido, se había contratado a un tercero, para realizar un estudio sobre las incidencias detectadas y para que asesorara al Colegio en la resolución de los problemas detectados, por lo que estaba claro que la empresa había tenido conocimiento del informe negativo de la auditora que era base y fundamento del despido, en mayo de 2006, adoptando la decisión de despedir al trabajador en noviembre de 2006, cuando habían transcurrido los sesenta días de prescripción sancionados en el art. 60.2 del ET.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias, porque los hechos enjuiciados en cada una de ellas carecen de la imprescindible identidad, por lo que no es posible deducir que sus fallos sean contradictorios.
En el caso de la sentencia de contraste, lo que se constata es que los datos que servían de base y fundamento al despido, porque ello se refería la propia carta de despido, habían llegado a conocimiento de la empresa por medio del informe de la auditoría realizada el 19 de mayo de 2006, siendo que la decisión de despedir al trabajador se produjo en noviembre de ese mismo año, por lo que se concluía que habían transcurrido los sesenta días de prescripción a que se refiere el art. 60.2 ET.
En la sentencia la sala tiene en cuenta inicialmente la complejidad de la conducta que se imputaba al trabajador y su carácter de gerente y alto directivo, considerando que el conocimiento por la empresa del entramado de sobrefacturación llevado a cabo de forma oculta, con la connivencia de sus subordinados, no se tenía el 25 de mayo de 2016, tras el requerimiento efectuado por la ONIF, sobre la remuneración en especie no declarada por el actor, porque en ese momento únicamente se reflejan unos indicios sobre su actuación como artífice de un sistema de sobrefacturación falso, y que su complejidad precisaba de una investigación no solo de la ONIF sino de una entidad que procediese a descubrir los hechos posteriormente reflejados en la carta de despido y que el actor no había negado de forma frontal. Tampoco consideró la sala que la empresa tuviera conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos imputados a través de la diligencia de Hacienda de 17 de julio de 2016, porque en ella se aportaba un listado de facturas susceptibles de comprobación mediante el informe de investigación encargado que fue emitido el 7 de septiembre de 2016, considerando finalmente que este era el momento en el que se podía deducir un conocimiento cabal y pleno de los hechos.
Por providencia de 27 de septiembre de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.
La parte recurrente, ha dejado transcurrir el plazo concedido, sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado que le fue conferido, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco de Asís Migoya Amiano, en nombre y representación de D. Pio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 5 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 393/2017, interpuesto por D. Pio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Santander de fecha 8 de febrero de 2017, en el procedimiento nº 640/2016 seguido a instancia de D. Pio contra Corsan Corviam Construcción SA, Isolux Ingeniería SA, Grupo Isolux Corsan SA, Isolux Corsan Inmobiliaria SL y Grupo Isolux Corsan Concesiones SL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
