ATS 1434/2018, 8 de Noviembre de 2018

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2018, en autos de Procedimiento Abreviado nº 34/2015, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, como Procedimiento Abreviado nº 2685/2010, en la que se condenaba a Cosme como autor de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Felipe Segundo Juanas Blanco, actuando en representación de Cosme, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal; 2) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho de defensa del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal.

1. Considera el recurrente que los hechos declarados probados por la sentencia no pueden incardinarse en el tipo penal de la estafa del art. 248 CP al no concurrir el elemento objetivo del tipo correspondiente al engaño determinante del desplazamiento patrimonial, habiéndose probado erróneo e inexistente el engaño indiciariamente determinado en el auto de transformación a Procedimiento Abreviado consistente en que el acusado se hacía pasar por el legal representante de una empresa dedicada a la prestación de intérpretes, como no se habría acreditado que viniera obligado a ofrecer garantía alguna de cobro a los intérpretes contratados. Los hechos probados únicamente describen la existencia de un negocio entre dos compañías y que el acusado no cumplió con la totalidad de los servicios contratados, pero esto sólo determinaría la existencia de un defectuoso cumplimiento o, a lo sumo, un conflicto con los intérpretes en cuanto al modo y tiempo de pago.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

   La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

   El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio).

   A su vez, hemos declarado con reiteración (por ejemplo, en la STS 229/2007, de 22 de marzo) que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. Engaño que ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el autor, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa ( SSTS 717/2002, 24-4; 172/2004, 12-2; 167/2006, 21-2; 1159/2006, 24-11; 479/2008, 16-7; 65/2010, 9-2).

3. Se declaran como hechos probados en la sentencia recurrida que el acusado Cosme, administrador único de las mercantiles GROUP EMTIEM SCHOOL S.L. y TRADUCCIONES MAREMAGNUM MTM S.L., con anterioridad a los hechos enjuiciados había mantenido con la mercantil "Azafatas Dinámica y Comunicación S.L." diversas relaciones comerciales con éxito en los meses de febrero y abril del año 2009, y, por tal motivo, la citada mercantil "Azafatas Dinámica y Comunicación S.L." contrató con el encartado un servicio de intérpretes para un congreso que se iba a celebrar los días 20 y 21 de mayo de 2010 en el Palacio de Exposiciones y Congresos de Zaragoza, titulado "Conferencia sobre discapacidad y autonomía personal a través de la educación, la accesibilidad universal y el empleo", fijándose como importe del servicio la cantidad de 5.679Ž36 euros, que el acusado exigió que le fuera pagada anticipadamente aunque no tenía intención alguna de cumplir con sus obligaciones contractuales.

   La mercantil "Azafatas Dinámica y Comunicación S.L.", con fecha 19 de mayo de 2010, realizó una transferencia a la cuenta del acusado por dicho importe más 8Ž52 euros de comisión, correspondiendo la primera suma indicada a la retribución a satisfacer a los intérpretes y la ganancia a obtener por el acusado en compensación por el servicio contratado. El número de intérpretes a contratar era superior a tres.

   Llegado el día del inicio del congreso, se presentaron tres personas enviadas por el encartado que pusieron de manifiesto no haber percibido cantidad alguna por su trabajo y que tampoco habían podido contactar con Cosme para obtener una garantía del pago de su servicio, diciendo que si no les ofrecía tal garantía no intervendrían. Esto motivó que "Azafatas Dinámica y Comunicación S.L." se comprometiera a satisfacer los honorarios de los traductores y que tuviera que contratar otros más para cubrir las necesidades de traducción, abonándoles el importe de sus servicios que ascendió a un total de 10.181Ž82 euros.

   Desde la fecha de los hechos en el año 2010, el acusado no ha devuelto la cantidad recibida de "Azafatas Dinámica y Comunicación S.L." hasta días antes de la celebración del plenario.

   Aplicando la anterior jurisprudencia, los argumentos expuestos por el recurrente han de ser rechazados, al constatarse que de los elementos fácticos resulta correcta la subsunción que de los mismos se efectúa por la Audiencia en el artículo 248 del Código Penal.

   El acusado, con intención de obtener un ilícito beneficio, desplegó el engaño suficiente, mediante el otorgamiento de un contrato con la empresa perjudicada por la que se comprometía a prestar un servicio de intérpretes, sin tener intención alguna de cumplir con sus obligaciones contractuales, para así lograr que la contraparte le abonase con carácter previo el precio pactado por la prestación de dicho servicio, causando un evidente perjuicio a aquélla, la cual se vio obligada a contratar y sufragar las retribuciones de los intérpretes que finalmente prestaron el servicio de traducción que éste no prestó, como tampoco devolvió la cantidad recibida.

   En definitiva, el factum, a diferencia de lo que se sostiene, no describe la existencia de un mero incumplimiento civil sino la maquinación engañosa desplegada por éste para lograr que la víctima efectuara a su favor un desplazamiento patrimonial, que de otra manera no habría realizado, con claro perjuicio para la misma, y el correlativo enriquecimiento patrimonial del acusado, que ni prestó el servicio contratado ni devolvió el dinero recibido.

   Conclusiones que deben ser avaladas en esta instancia, dada la constante doctrina sentada por esta Sala en orden a indicar que la distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza y en los demás casos se estará ante un dolo civil ( SSTS 21-05-2007, 26-05-2008, 17-09-2009, 16-05-2013 o 14-11-2013). Como también hemos dicho que, con carácter general, es posible cometer este delito cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, pervirtiéndose de este modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 404/2014, de 19-5; 987/2011, de 5-10; y 1998/2001, de 29-10).

   A su vez, hemos declarado con reiteración que el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del ánimo de lucro, el llamado dolo defraudatorio y que la existencia de tal elemento, a causa de su naturaleza, es necesario obtenerla a través de una inferencia que, basándose en datos de hecho acreditados, generalmente en la propia mecánica de los hechos, conduzca naturalmente a esa conclusión ( STS 41/2002, de 26-4).

   Dolo defraudatorio que, con arreglo a lo expuesto, cabe estimar cumplidamente acreditado en el caso examinado, como también el engaño bastante que se niega y que, como igualmente indicó la propia Audiencia (Fundamento Jurídico tercero de la sentencia) y ha sido constatado en autos, no depende en modo alguno de lo indicado en su día en el auto de incoación de Procedimiento Abreviado a propósito de que éste se hiciera pasar por representante de una mercantil que no prestara tales servicios, como no fue siquiera así recogido en los escritos de acusación formulados por el Ministerio Fiscal y la perjudicada, y, en su virtud, no era tampoco objeto de acusación.

   Por todo ello, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho de defensa del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

1. El recurrente sostiene que la valoración que efectúa el Tribunal de la prueba testifical de cargo resulta del todo arbitraria y contraria a la jurisprudencia sentada a propósito del valor de los testimonios de referencia y, por ello, claramente vulneradora de su derecho a la presunción de inocencia. El testimonio de la Sra. Agueda -único testigo que depuso en el plenario- estuvo plagada de dudas y contradicciones en cuanto al número de intérpretes contratados, mientras que se recogen como efectuadas por los traductores las manifestaciones que ésta efectuó a propósito de lo que le dijeron, teniéndose así por acreditado que ni cobraron ni tenían garantía de cobrar, cuando podía haberse tomado declaración a los testigos directos de los hechos referenciados que se encontraban a disposición del Tribunal el mismo día del juicio, sin que fueran propuestos como testigos por el Ministerio Fiscal.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012).

   Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo, el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009, 104/2010 y 259/2010, entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional - verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim. y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   A su vez, tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95)."

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado, y no se advierte la vulneración de los derechos constitucionales que se denuncian conculcados.

   El Tribunal examina detalladamente el resultado de las pruebas practicadas, partiendo de la cumplida acreditación de la efectiva contratación entre el acusado y la empresa "Azafatas Dinámica y Comunicación S.L.", en virtud de la cual el primero se comprometía a prestar un servicio de traducción a la segunda, constando igualmente probado que dicha empresa abonó al acusado los servicios contratados previamente a que los mismos fueran prestados.

   A continuación pasa a analizar la cuestión controvertida relativa al número de intérpretes contratados, que según la querella serían doce mientras que el acusado afirmó que podrían ser cuatro o seis, dado el importe que se había convenido, y, a tal fin, analiza detalladamente la documental obrante en autos y entiende, en todo caso, debidamente constatado que la perjudicada acabó abonando una cantidad algo superior a 10.000 euros por los servicios que, habiendo sido contratados, no fueron prestados por el acusado.

   Por lo demás, destaca la Sala el hecho mismo indiscutible de que el trabajo contratado hubo de prestarse por otros intérpretes no facilitados por el acusado, al no haber prestado éste garantía alguna a las tres personas que él había enviado para realizar el trabajo de traducción, tal y como puso de manifiesto la testigo. Y tampoco se alberga duda alguna en cuanto a que el mismo acusado se desentendió del trabajo concertado, llegándose a admitir por éste que se enteró posteriormente de lo sucedido en el Congreso, sin que tampoco haya mostrado interés alguno en solventar los gastos que produjo con su actuación, como evidencia el hecho de que hasta pasados más de siete años no ha hecho esfuerzo alguno por reparar los perjuicios ocasionados, reparación que ha llevado a cabo una vez ya el juicio oral iba a celebrarse, tras haber decretado el Tribunal su busca y captura para su personación y haberse producido la misma con el ingreso en prisión del encartado.

   Por todo ello, concluye la Audiencia la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado, descartándose así cuantas alegaciones exculpatorias son ahora reiteradas, pues, al margen de que no constara acreditado si los intérpretes debían o no cobrar antes de realizar el trabajo, o, incluso, si éste prestó o no garantía a los mismos del cobro de sus honorarios, lo cierto es que el conjunto de la prueba practicada en el plenario revela que los intérpretes que acudieron, en número inferior en todo caso al contratado, percibieron sus honorarios de la entidad perjudicada, que igualmente hubo de contratar otros tantos profesionales, y ello no obstante haber sido dicho servicio contratado y abonado previamente al hoy recurrente, quien a la postre ni prestó el servicio ni devolvió el precio recibido, siendo todos estos hechos de conocimiento propio de la testigo.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque las mismas, que resultan corroboradas por la prueba documental obrante en autos, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las mismas. El motivo efectúa alegaciones dirigidas a desvirtuar el valor incriminatorio de los testimonios, pero la exposición de la prueba practicada a presencia del Tribunal y la razonada apreciación por este, ex art. 741 LECrim., de la credibilidad que le ofreció el relato de la testigo, frente a la inverosimilitud de las manifestaciones del acusado, junto con la restante prueba practicada, muestran la existencia de prueba suficiente para fundamentar la condena del mismo.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado, y sin que a ello obsten las restantes alegaciones efectuadas pues, como se ha visto, ni la existencia o no de garantías de cobro ni el hecho de que los honorarios hubieran de pagarse a los intérpretes antes o después de la prestación del servicio, son circunstancias tales que permitan desvirtuar el proceso lógico seguido por el Tribunal en orden a concluir la suficiencia y aptitud de la prueba de cargo practicada.

   Finalmente, es claro que ninguna indefensión constitucionalmente relevante puede advertirse en este caso. La invocada infracción carece, en el caso, de la más mínima justificación, ya que el propio recurrente, a lo largo de la tramitación del proceso, ha podido constatar y comprobar la prestación del derecho a la defensa, entendida ésta en su correcto sentido pues en el acto del plenario intervino el recurrente con asistencia letrada y plenas facultades de defensa, pudiendo proponer, intervenir en la práctica y asistir a cuantas diligencias estimó oportunas con conocimiento de su condición de imputado cuando judicialmente se le atribuyó, sin impedimento para el ejercicio de sus derechos de defensa, pudiendo participar en el procedimiento, siendo oído, y efectuando las alegaciones que estimó pertinentes, y es ajeno al derecho invocado las alegaciones contenidas en el motivo, pues la mera ausencia de una prueba testifical que se presenta como innecesaria para la acreditación de los hechos punibles en atención a la restante prueba de cargo, no vulnera el derecho de defensa como factor integrante del proceso justo, con todas las garantías, que prescribe y ampara la Constitución.

   Por lo que, no existiendo la vulneración denunciada, el motivo, carente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1 de la LECrim.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: