STS 651/2018, 14 de Diciembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza instruyó el Procedimiento Abreviado nº 2891/2011, contra D. Víctor y D. Secundino. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera) que con fecha 15 de septiembre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha quedado acreditado que los acusados Víctor, y Secundino, ambos mayores de edad, y con antecedentes penales, en compañía de Carlos Manuel, hoy fallecido, actuaron de mutuo acuerdo con la finalidad de importar del extranjero sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, para su subsiguiente distribución en territorio nacional entre terceros adquirentes de las mismas, aprovechando que el acusado Víctor, tenía relación con un súbdito peruano residente en ese país, acordó con el mismo la adquisición de cocaína para su traslado a España y distribución en nuestro país, y a tal efecto acordó con Secundino y Carlos Manuel, que contratara a dos personas que serían las encargadas de dicho trasporte a España.

Así durante los meses de septiembre y octubre de 2010, los tres acusados encargaron a Carlos Ramón y a Mariola que viajaran a Perú para hacerse cargo de la sustancia estupefaciente mencionada, suministrada por un súbdito peruano.

Así Secundino y Carlos Manuel fueron a buscar a los rumanos a Barcelona, llevándolos hasta Calatayud para que se alojaran y después los acompañaron hasta el aeropuerto de Barajas, donde cogieron un avión con destino a Lima, vía Bogotá, y en el mismo avión también viajaba Víctor, pero de forma independiente, sin relacionarse con los rumanos hasta que llegaron a Lima.

Posteriormente una vez concretado los términos de la compra de cocaína por Víctor, con el súbdito peruano, los dos rumanos se hicieron cargo de la misma, para su trasporte a España, y con fecha 12/12/2010, cuando Carlos Ramón y Mariola, se encontraban en el aeropuerto de Callao (Perú), para regresar a España, fueron detenidos por agentes de policía, ya que Mariola portaba en el interior de su organismo, un envoltorio de plástico, que contenía 115 envoltorios tipo cápsula, conteniendo cada uno de ellos sustancia de color blanco, que analizada la muestra contiene clorhidrato de cocaína, con carbonatos, con un peso de 1.096 gramos, constando en total según el dictamen pericial de criminalística de Perú, un peso bruto de 1445 gramos, peso neto 1.123 gramos, sin que haya sido acreditada el grado de pureza de la droga, ni consta que se haya analizado toda la droga ocupada.

No ha quedado acreditado por tanto el valor en el mercado de la droga incautada, al no constar la cuantía total de la misma, pero la fijaremos en 15.000 euros."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a los acusados Víctor, y Secundino, en concepto de autores, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del nº 6 del artículo 21 del Código Penal, como muy cualificada, en ambos acusados, a las penas de, para el acusado Secundino, UN AÑO Y MEDIO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE QUINCE MIL EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de UN MES en caso de impago e insolvencia, y para el acusado Víctor, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE QUINCE MIL EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de UN MES en caso de impago e insolvencia, y al pago de las costas procesales por partes iguales.

Asimismo que se descuente de la pena impuesta todo el tiempo en que los dos acusados han estado en prisión provisional por esta causa, desde el día 4/3/2011 hasta el día 3/10/2011.

Asimismo que de conformidad con el artículo 374 del Código Penal, se proceda al comiso y destrucción de la droga ocupada."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por D. Secundino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. Secundino

   PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 2 de la LECr, por la errónea aplicación del artículo del Código Penal.

   SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, el fallo de la sentencia infringe debida a la prueba practicada, la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, al no ser aplicada la atenuante de drogadicción.

2. Víctor (Adherido al recurso de Secundino):

   ÚNICO.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones telefónicas contenido en el párrafo tercero del art. 18 CE, dada la inexistencia en las actuaciones de resolución judicial autorizando la intervención judicial de los teléfonos de los acusados y de resolución judicial autorizando la prórroga de dicha intervención.

El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 9 de enero de 2018, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

Asimismo por escrito de fecha 27 de diciembre de 2017, la representación procesal de D. Víctor, conforme al artículo 874 LECr. se adhiere al recurso de casación anunciado por D. Secundino.

La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 5 de diciembre de 2018.

Comenzaremos el estudio de los recursos, por el formulado por el adherido D. Víctor, dado su contenido, en el que solicita que se declaren nulas de pleno derecho las escuchas existentes, ante la ausencia de auto habilitante, y de las pruebas obtenidas en base a las mismas, pues su estimación, en su caso, haría innecesario el análisis de los motivos que son objeto del recurso principal.

Recurso de Víctor

A) Se articula el recurso con un único motivo: Infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECRIM.), por vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones telefónicas contenido en el párrafo tercero del art. 18 CE.

En el desarrollo del mismo, se hace constar, que la defensa del Sr. Víctor en el juicio oral, como cuestión previa a la celebración de la vista, solicitó la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones telefónicas contenido en el párrafo tercero del art. 18 CE, dada la inexistencia en las actuaciones de resolución judicial autorizando la intervención judicial de los teléfonos de los acusados y de resolución judicial autorizando la prórroga de dicha intervención.

Y, tras citar la jurisprudencia sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas, indica que la sentencia de instancia al respecto acuerda que "Por tanto y de conformidad con los argumentos esgrimidos anteriormente se declara la nulidad de todas las conversaciones telefónicas realizadas por la Guardia Civil en relación con las presentes diligencias, pero no del resto de las pruebas aportadas, ya que se consideran independientes, pues previamente habría una sospecha y un seguimiento, para pedir las intervenciones..." Ese "habría" no puede servir para que se desvinculen unas pruebas de otras obtenidas ilegalmente, máxime cuando nadie preguntó por cuando se iniciaron ni a raíz de qué.".

Concluyendo, que en base a la jurisprudencia citada y al no existir en la presente causa, ni el auto por el que se autoriza la intervención y observación de los números de teléfono, ni los Oficios de la Policía, se debe proceder a declarar nulas de pleno derecho las escuchas existentes en el presente procedimiento, así como las actuaciones posteriores llevadas a cabo, interesando la libre absolución del recurrente.

2. Es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala, recogida entre otras, en SSTS 926/2016, de 19 mayo, 373/2017, de 24 mayo, 720/2017, de 6 noviembre, 2/ 2018, de 9 enero y 86/2018, de 19 febrero, en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE , mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero).

   El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse, aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre).

   Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art. 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas).

   En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

   De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril).

   En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

   Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc).

   El control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

   La STS. 499/2014, de 17.6, recuerda la doctrina de la Sala Segunda Tribunal Supremo en orden a la conexión de antijuricidad ( SSTS. 821/2012, de 30.10, 210/2012, de 15.3, 1183/2009, de 1.12), que -al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000, de 17.1 y la de esta Sala 550/2001, de 3.4 , entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

   1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

   2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

   3. Por último, y esto es lo más determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

   En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

   Recordaba la STS 2210/2001, de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuridicidad la que debe de darse.

   En palabras de la STS 161/99, de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible...".

   Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001. En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003, de 24.4 y la más reciente 1048/04, de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

   En similar dirección el Tribunal Constitucional en sentencia 66/2009, de 9.3, ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera lícita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98, de 2.4, 22/2003, de 10.2).

   Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98, de 2.4, citando ATC. 46/83, de 9.2, y SSTS. 51/85, de 10.4, 174/85, de 17.12, 63/93, de 1.3, 244/94, de 15.9).

   Resulta imprescindible establecer con carácter previo cual es la doctrina jurisprudencial que se viene aplicando sobre el concepto y el alcance de conexión de antijuridicidad.

   En este sentido la reciente STS a 228/2017, de 3 abril, recuerda como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4; 49/1999, FJ 14; 94/1999, FJ 6; 171/1999, FJ 4; 136/2000, FJ 6; 28/2002, FJ 4; 167/2002, FJ 6; 261/2005, FJ 5; y 66/2009, FJ 4).

   A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril, una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999, 94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005, FJ 7, y 66/2009, FJ 4).

   Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3).

   Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014, de 12-3).

   También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del " fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; y 963/2013, de 18-12).

   Las sentencias de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre, y 511/2015, de 21 de julio, después de plasmar y asumir las líneas principales de la sentencia 320/2011, que acabamos de sintetizar, entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este Tribunal. Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1998 del TC, y otra corriente posterior en la que se aplican las nuevas pautas del TC. En la concepción primigenia de esta Sala se acentúa o intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma constitucional, buscando así otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ("Deterrence effect").

   La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Se considera que prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. De forma que el efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J. únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal).

   En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2015 como surgida a partir de la STC 81/1998, se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

   Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

   Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no -se afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala- hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.

   En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4; 811/2012, de 30-10; 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; 963/2013, de 18-12; 73/2014, de 12- 3; y 511/2015, de 17-7).

3. En este caso, la sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho Primero, hace constar que el procedimiento se inició en el Juzgado Central nº 6 de la Audiencia Nacional, y a los folios 4 y 5 de las actuaciones de los cuatro tomos que componen las diligencias consta un informe de la Dirección General de la Guardia Civil fechado el 12/4/2011 sobre las escuchas telefónicas de los acusados, pero no consta en forma alguna la resolución judicial que autorizara dichas escuchas telefónicas, ni las prórrogas de las mismas, ignorando cuando comenzaron las actuaciones, y se acordó la inhibición a los juzgados de instrucción de Zaragoza que fue aceptada por el Juzgado de Instrucción nº 9. "y lo único que consta en el folio 780 de las actuaciones, es una providencia fecha el 7/3/2011...que decreta el cese de la intervención telefónica...".

   En base a lo anterior, acuerda el Tribunal de instancia: " la nulidad de todas las conversaciones telefónicas realizadas por la guardia civil en relación con las presentes diligencias, pero no el resto de las pruebas aportadas, ya que se consideran independientes, pues previamente habría una sospecha y un seguimiento, para pedir las intervenciones telefónicas, por tanto los seguimientos y vigilancias realizadas por la guardia civil, pericial informática del contenido del ordenador de Víctor, y entradas y registros no se consideran nulas, ya que estas si se practicaron en virtud de un auto judicial, ni tampoco las declaraciones ante el juzgado de Secundino.".

   Posteriormente, en el Fundamento de Derecho Segundo, el Tribunal considera autores de los hechos imputados a los acusados en base a las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil NUM000, NUM001 y NUM002, que llevaron a cabo los seguimientos y vigilancias, la declaración del acusado Sr. Secundino ante el Juzgado, sobre la que apunta que "aunque no sabía que la contratación de los dos rumanos era para traficar con droga, que creía que tenían que trabajar en una obra, ello no tiene ningún sentido, ya que se tomaron muchas molestias de irlos a buscar a Barcelona, llevarlos primero a Calatayud para que se hospedaran, y después les acompañaron a Barajas...", y del informe del ordenador del Sr. Víctor elaborado por la Guardia Civil "en el sentido de que había dos fotos de los dos rumanos".

4. El recurso debe ser estimado. La sentencia admite como pruebas válidas las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo las observaciones y análisis de las intervenciones telefónicas que se han declarado nulas por el propio Tribunal, haciéndoles en el Juicio Oral todo tipo de preguntas sobre las seguimientos y vigilancias basadas en las propias intervenciones telefónicas, intentado por esa vía obtener un medio indirecto de información, derivado de las pruebas declaradas nulas, la prohibición de valorar estas pruebas viene exigida por el respeto al mismo derecho fundamental infringido por aquellas diligencias.

   El Tribunal de instancia, tal y como hemos apuntado, declara la nulidad de todas las conversaciones telefónicas realizadas por la Guardia Civil en relación con las presentes diligencias, lo cual es consecuencia de que no consta en autos la resolución habilitante de la medida ni de las prórrogas, remitiendo el Juzgado Central de Instrucción un informe de la Guardia Civil con un resumen de todas las conversaciones telefónicas, pero no los citados autos, para poder valorar la suficiencia, proporcionalidad y legalidad de la injerencia.

   Ahora bien, el Tribunal considera que deben valorarse como pruebas independientes las declaraciones de los Guardias Civiles con el único argumento de que el resto de las pruebas aportadas, sí se pueden valorar, "ya que se consideran independientes, pues previamente habría una sospecha y un seguimiento, para pedir las intervenciones telefónicas", argumento falaz, porque el motivo de la nulidad es básicamente la imposibilidad de valorar sí fue correcta o no la injerencia del derecho fundamental, por lo que, tras declarar la nulidad de las intervenciones, no se puede afirmar que "previamente habría una sospecha y un seguimiento" para pedir las intervenciones, sin hacer valoración alguna sobre porqué la prueba practicada se puede considerar idónea para excluir la conexión de antijuridicidad y validar las pruebas derivadas, pues no estamos ante un vínculo atenuado, sino todo lo contrario, ya que este Tribunal ha podido comprobar que solo se narra por los agentes el resultado de las intervenciones telefónicas y los seguimientos derivados de las mismas.

   Consecuencia de lo anterior, es que no se pueden valorar las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, prohibición que viene exigida por el respeto al mismo derecho fundamental infringido por aquellas diligencias. Tal y como ha afirmado esta Sala reiteradamente, la nulidad de unas intervenciones telefónicas no permite que contenido pueda aflorar de nuevo en el juicio oral reconvertidas en pruebas testificales policiales de toda la índole, reapareciendo en la escena procesal ya desprendidas de cualquier fleco telefónico originario que pudiera enturbiarlas ( SSTS 228/2017, de 3 abril, y 953/2011, del 20 septiembre, entre otras).

   En este punto, debemos preguntarnos, si el resto de pruebas valoradas por el Tribunal, son independientes, como ejemplos jurisprudenciales -antes expuestos- que se utilizan para activar la ruptura del nexo de antijuridicidad entre la prueba ilícita y la reflejada, nos encontramos con el hallazgo casual, la ponderación de intereses, o la autoincriminación en el plenario del imputado.

   Ninguna de estos criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad concurren en el presente caso, ni son analizados por el Tribunal de instancia, ya que si bien se valora en la sentencia la declaración prestada durante la instrucción por el coacusado Sr. Secundino, lo cierto es que el mismo en el plenario se acogió a su derecho a no declarar, y en cuanto a su declaración sumarial, en ningún momento ha llevado a cabo autoincriminación alguna, limitándose el Tribunal a decir sobre la versión ofrecida por el mismo que: " aunque no sabía que la contratación de los dos rumanos era para traficar con droga, que creía que tenían que trabajar en una obra, ello no tiene ningún sentido", y en cuanto al coacusado Víctor, en ningún momento ha declarado, acogiéndose a su derecho a no hacerlo. Por último, el Tribunal valora el informe de la Guardia Civil sobre el contenido del ordenador del acusado Víctor, haciendo mención exclusivamente, a que en el mismo había dos fotos de "los rumanos", lo que nada evidencia, salvo que los conocía, o que había recibido unas fotos de los mismos.

   Como consecuencia de lo anterior, sólo cabe afirmar en concordancia con la ilicitud de las intervenciones telefónicas declarada por el Tribunal de instancia, que también son ilícitas las declaraciones de acusados, testificales de los agentes de la Guardia Civil, documentales que directa o indirectamente se derivaron de las mismas, ya que no deben surtir efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, y en este caso se ha declarado infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, artículo 18.3 CE en relación con el art. 11.1 LOPJ, y también el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE), lo que comporta la estimación del recurso ( STS. 2/2018, de 3 de enero), decisión de este Tribunal, que como es obvio, afecta a ambos recurrentes, por lo que no es necesario analizar los motivos del recurso formulado por la representación del acusado Sr. Secundino.

Procede declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar el recurso por adhesión formulado por la representación de D. Víctor , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de fecha 15 de septiembre de 2017, en Procedimiento Abreviado 104/20016.

2. ) Declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2942/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

4. Manuel Marchena Gomez, presidente

4. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

4. Luciano Varela Castro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 14 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2942/2017, interpuesto por D. Secundino representado por la procuradora Dª. Natalia Nicolás Gómez bajo dirección letrada de Dª. María Carmen Sánchez Herrero, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de fecha 15 de septiembre de 2017. Ha sido parte recurrida y adherido al recurso de D. Secundino, el también acusado y condenado D. Víctor, representado por el procurador D. José Antonio García Medrano bajo la dirección letrada de Dª Laura Vela Sevilla, interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal, que ha sido casada y anulada por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Susana Polo Garcia, hace constar lo siguiente

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, Fundamento Jurídico Segundo, procede acordar la absolución del recurrente por adhesión D. Secundino, pronunciamiento que también afecta al recurrente principal D. Víctor, del delito contra la Salud Pública por el que venían condenados.

Procede declarar de oficio las costas devengadas en la instancia.